תביעה למתן פסק דין הצהרתי - בעלים חוקיים בלעדיים של דירה

דיני מקרקעין הם דינים מגוונים הכוללים נושאים שונים עסקאות נדל"ן - מכירת דירה/קניית דירה, זכויות בניה, ליקויי בניה, הסכמי שכירות, עסקאות קומבינציה, בתים משותפים, קבוצת רכישה, רישומי מקרקעין, כינוס נכסים, מיסוי מקרקעין וכו'. להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן בבית משפט המחוזי בתל אביב ע"י השופטת אחיטוב - הרטמן הדסה - בנושא תביעה למתן פסק דין הצהרתי - בעלים חוקיים בלעדיים של דירה רקע כללי : תביעה למתן פסק דין הצהרתי, צו עשה וצו פינוי בהתייחס לדירה הידועה כחלקה 37/25 בגוש 5037 והנמצאת, ברח' זלמן שז"ר 25 פינת רח' הצנחנים 12, בפרוייקט "פואבלו אספניול" שבראשון לציון (להלן- "הדירה"). התביעה הוגשה על דרך המרצת פתיחה (923/02), במסגרתה ניתן ביום 1.8.02 צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים 1,2,6 (שרה חן, אלי חן ורשם המקרקעין ברחובות) לרשום את הדירה על שם נתבעים 1-2, שרה ואלי חן (להלן: "הזוג חן") (בש"א 14553/02). התביעה הועברה לפסים רגילים וביום 2.1.03 הוגש כתב התביעה; במסגרתה מתבקש בית המשפט להצהיר, כי התובעים ד"ר שולמית לואיזה פז וראובן פז (להלן: "הזוג פז") הינם הבעלים החוקיים והבלעדיים, בחלקים שווים ביניהם, של הדירה כן מתבקש בית המשפט להצהיר, כי כל הפעולות והרישומים שבוצעו בלשכת רישום המקרקעין בנוגע לזכויות בדירה של מי מהנתבעים, בטלים וחסרי כל תוקף. באשר לרשם המקרקעין - נתבע 6 - התביעה עותרת לבית המשפט, כי יורה לו לרשום את בני הזוג פז כבעלים של הדירה בפנקס רישום המקרקעין. נוסף לאמור, מתבקש בית המשפט להורות לזוג חן לפנות את הדירה הארות : במאמר מוסגר יובהר, כי בין הנתבעים שלמה קדוש (נתבע מס' 3) ומשה קדוש (נתבע מס' 4) אין כל קשר משפחתי. בתיק זה 792 עמודי פרוטוקול, אולם חברת etype, אשר ביצעה את רוב ההקלטות של דיוני ההוכחות (בשלב מסוים היא הוחלפה בחברת תמלול) בלבלה ברישום עמודי הפרוטוקול מדיון לדיון. כך יצא, שבדיונים שונים מספר עמודי הפרוטוקול חוזרים פעם, פעמיים וגם שלוש פעמים. אשר על כן, בציטוטים מן הפרוטוקול בפסק הדין, נכתב הן מספר העמוד, הן תאריך הדיון והן שם העד התביעה : לטענת התביעה, התובעים הזוג פז, במשך כשלושים שנה משנת 1970 ועד שנת 2002 היו בחו"ל במסגרת שליחויות רבות, ונהגו לפקוד את הארץ פעמיים בשנה. עוד מציינת התביעה, כי בשנת 1981 רכשו התובעים את הדירה מחברת פרספוליס בע"מ על ידי קלרין דירות בע"מ ושלמו תמורה מלאה. בשנים הראשונות לאחר רכישת הדירה התגורר בדירה קרוב משפחה של התובעים, ומשנת 1986 ועד שנת 1997 היא הועמדה להשכרה על ידי עורך דין, בא כוחם גם בתיק הנוכחי. לגרסת התביעה, בשנת 1998 נודע למשרדו של ב"כ משיחת טלפון שיזם חבר הועד בבניין נשוא התביעה, כי אנשים זרים פלשו לדירה והם נוהגים לעשן בה סמים. מס' ימים לאחר מכן עם הגיע בני הזוג פז לארץ, הגישו תלונה במשטרה, במגמה שתפעל ותפנה את הפולשים מדירתם טענת התביעה היא, כי עם חזרתם לצמיתות ארצה, ביום 24.7.02 הם ניגשו לדירה וגילו לתדהמתם, כי מתגוררים בה הנתבעים 2-1 (להלן: "הזוג חן"), הרואים עצמם בעלים. למחרת, גילו בני הזוג פז בבדיקה ברישום המקרקעין: הדירה נרשמה על שם נתבע מס' 3 (להלן: "שלמה קדוש") ביום 25.5.99; נרשמה הערת אזהרה לטובת נתבע מס' 4 (להלן: "משה קדוש") ביום 26.5.99; נרשמה הבעלות על שם משה קדוש ביום 25.7.99; נרשמה הערת אזהרה לטובת הזוג חן על הבעלות של משה קדוש ביום 9.9.99; וכן נרשמה הערת אזהרה לטובת נתבע מס' 5- הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ בגובה 425,000 ₪ (להלן: "הבנק"). אי לכך, טוענים התובעים, דירתם נגזלה מהם במרמה ובחוסר תום לב של כל הנוגעים בדבר הגנת הנתבעים : א. הגנת הזוג חן (נתבעים 1-2) בני הזוג חן טוענים, כי רכשו את הדירה בתמורה ובתום לב ממשה קדוש ולא הייתה להם ידיעה בדבר ה"גזלה". לגרסתם של הזוג חן, זכותם על הדירה עדיפה על פני זכותם של בני הזוג פז. לחילופין, טוענים בני הזוג חן, כי יש לראות את בני הזוג פז כמי שהתרשלו בשמירה על דירתם. לאמור, יש לדחות את התביעה בשל כך, או להטיל על התובעים אשם תורם בשיעור 100%, שיתבטא בפיצוי של בני הזוג חן, במקרה שבית המשפט יורה לפנותם מן הדירה. ב. הגנת שלמה קדוש (נתבע 3) נתבע זה לא הגיש כתב הגנה ולא התייצב לכל הדיונים, למעט למתן עדות. ג. הגנת משה קדוש (נתבע 4) על פי גירסתו של משה קדוש, במסגרת עיסוקו כמלווה כספים, הוא קנה את הדירה משלמה קדוש (לטענתו אין קירבה משפחתית ביניהם). רכישת הדירה הייתה במסגרת קיזוז חוב שחב לו שלמה, אשר הודיעו, כי אינו מסוגל לפרועו;. וכך נקשרה העסקה, לפיה תמורת הדירה שולם לשלמה סך 100,000 ₪ וזאת בנוסף לקיזוז חובותיו. עוד מוסיף וטוען משה, שבמהלך העסקה וידא, כי שלמה רשום כבעלים של הדירה. עם זאת, משה מכחיש כל טענה, לפיה פעל בחוסר תום לב, כל שכן במרמה הגנת הבנק (נתבע 5) הבנק מכחיש, כי פעל בחוסר תום לב או ברשלנות בכל הנוגע להלוואה מול משכנתא, שנתן לזוג חן, ולרישום הערת האזהרה בגובה סכום המשכנתא. עוד טוען הבנק, כי יש לדחות את התביעה בשל התיישנות, מניעות וחוסר סמכות עניינית. את טענת חוסר הסמכות משתית הבנק על כך, כי הסעד המבוקש (אחד מהם, ה.א) הוא פינוי, סעד אשר בסמכות בית משפט שלום. בנוסף להגנתו, הבנק שלח הודעת צד ג' נגד משה קדוש בסכום המשכנתא. הראיות : בפני בית המשפט הוגשו תצהירי חקירות ראשיות ונחקרו 12 עדים. מטעם התביעה הועדו: עת/1- שמאית מיכל בר. עת/2- עו"ד אליהו הרצבי. עת/3- לאה קדוש, גיסתו של משה קדוש (נתבע 4). עת/4- שלמה קדוש, נתבע 3. עת/5- השמאי יצחק לוי. עת/6- ראובן פז, התובע - להלן: ראובן מטעם הנתבעים הועדו: עה/1- אלי חן, נתבע 2 (להלן: "אלי"). עה/2- שרה חן, נתבעת 1 (להלן: "שרה"). עה/3- יצחק מג'ר, חבר ועד הבית בבניין הדירה. עה/4- המתווך יצחק חגואל. רוני קדוש, אחיו של משה קדוש. לואיזה פז, התובעת - להלן: "לואיזה כן הוגשו לבית המשפט: חוות דעת השמאים לעניין שווי הדירה; וחוות דעתו של אמנון בצלאלי לעניין טענת זיוף חתימות הזוג פז; נסחי רישום הדירה לתקופות הרלוונטיות; חוזי מכר של הדירה; חוזה המשכנתא, ומסמכים נוספים תיאור השתלשלות האירועים כפי שעלו מן הראיות : יצויין, כי טענת ההתיישנות וטענת חוסר הסמכות העניינית לא עלו כלל בסיכומי הנתבעים. לפיכך יש לראות בהן טענות אשר נזנחו ואיני נדרשת להן. הדירה נרכשה בשנת 1981 על ידי בני הזוג פז מחברת פרספוליס, החברה הקבלנית שבנתה את הבניין. אולם, העסקה לא הסתיימה ברישום בטאבו, מעיד ראובן פז: "כשאני קניתי את הדירה ב- 81' נרשמה הערת אזהרה לטובת אשתי ולטובתי. החברה הזאת נכנסה לקשיים רציניים מאוד, אני חושב שהיא לא יצאה מזה ואני חושב שזאת הסיבה מדוע הדירה הזאת לא נרשמה באופן סופי בטאבו על שמי כי החברה הזאת, או שכבר לא קיימת או בפירוק...". עוד העיד ראובן בעניין אי הרישום, כי: "שאלתי ותמיד התשובה היתה שיש בעיות רציניות מאוד עם החברה הזאת. לא רק עם החברה, גם עם המשווק קלרין, ששניהם פשטו את הרגל." (עמ' 300 חקירה נגדית של ראובן פז מיום 6.6.04). כבר כאן יוער, כי מעיון בנסח רישום המקרקעין (נספח ב' לת/5) עולה, שהבעלות נרשמה על שם בני הזוג פז ביום 4.5.99. עם זאת, מגרסתם עולה, שהדבר לא נעשה על ידם, לא בהוראתם ולא בידיעתם (עמ' 6 לתצהיר עדות ראשי של התובעים, ת/5). מי רשם את הדירה על שם הזוג פז ולמה, על כך אעמוד בהמשך לאחר שקנו את הדירה, בני הזוג פז לא התגוררו בה, שכן משנת 1970 ועד שלהי 2002, שהו דרך קבע בחו"ל, כשפעמיים בשנה היו מגיעים לישראל (עמ' 242 לחקירה נגדית של ראובן מיום 6.6.04). משנת 86 ועד 97 הדירה הושכרה לשוכרים שונים, באמצעות עו"ד מילשטיין, שהינו גם בא כוחם של פז בתיק דנן (עמ' 246 שם). בביקוריהם בארץ פז היו מתעדכנים מעו"ד מילשטיין: "אני פגשתי את עו"ד מילשטיין פעמיים בשנה בביקורים, היינו משוחחים. הוא היה אומר לי הדייר הזה הוא מצוין, הוא מעוניין להשכיר, הוא לא מעוניין, מה דעתך, היינו משוחחים ומחליטים. היו דיירים שחידשו כל שנה והיו דיירים שחידשו לתקופה ארוכה, 6-7 שנים." (עמ' 286 שם). הפעם האחרונה, אשר בני הזוג פז פקדו את הבניין, עובר לגילוי שנגזלה הדירה, היה בשנת 1995. יובהר, כי באותו ביקור בני הזוג פז לא נכנסו לדירה אלא היו "גם בחוץ וגם בלובי" של הבניין, "ידענו שהדיירים הם מצוינים ולא הייתה שום סיבה להיכנס, לשאול, לבדוק, לא הייתה שום סיבה כאמור, מיום 25.3.97 הדירה לא הושכרה ואמורה הייתה להיות ריקה, אלא שבשנת 1998 פלשו לדירה גורמים מפוקפקים. העיד על כך יצחק מג'ר, איש וועד הבית בתקופה הרלוונטית: "החבר'ה שנכנסו לדירה זה חבר'ה מפוקפקים אנשים לא רציניים אנשים בני 17, 18, מה שחיפשו חיפשו, וברגע שפגשתי אחד מהם במעלית... אמר לי אני גר בדירה. אני גר בדירה הזאת, אני אשלם לך וועד. הוא פתאום החליט שהוא בעל הדירה." (עמ' 142 לחקירה נגדית מיום 13.12.04). עוד הוסיף יצחק, כי הוא הודיע על הפולשים לעו"ד מילשטיין: "אני דיברתי איתו ואמרתי לו תשמע יש אנשים, הדירה גרים בה אנשים, אם ידוע לך, מי זה האנשים האלה למה אתה לא דואג לדירה שלך, למה אתה לא דואג לנכס... אז הוא אמר לי כל מיני אמירות מתחמקות וברוגע... אני התפלאתי גם שהוא דיבר איתי בצורה רגועה יחסית...הוא אמר לי אז תפנה למשטרה". "אני לא יכול לזכור בדיוק מילה במילה מה הוא אמר מה לא אמר, אבל אני הבנתי ממנו שאולי הוא לא מייחס (צ.ל מתייחס, ה.א) לדירה, כך אני הבנתי". יצחק גם סיפר, כי הפולשים היוו מטרד, עישנו סמים והטילו מורא בבניין: "אחרי כמה ימים ירדתי מהדירה, רוצה לנסוע ברכב שלי, אני רואה את ארבעת הצמיגים מפונצ'רים. זה העונש שקבלתי". (עמ' 143-144 שם). ראובן פז העיד, כי הוא עודכן בדבר הפולשים בעת ביקורו בארץ: "כשבאנו לביקור ב- 98', שמעתי מהעו"ד שלי שהוא קיבל הודעה מהדיירים בבניין שפלשו לדירה אנשים. מה עשינו? פנינו למשטרה בראשל"צ ואמרנו שפלשו לדירה שלנו וביקשנו לפנות את הפולשים." ברם, בני הזוג פז לא בדקו מה עלה בגורל תלונתם, אפילו גם לאחר שנים לא בדקו: "לא נשארנו הרבה זמן בארץ וחזרנו לתפקיד שלי בברזיל. אני הנחתי שבסוף 98', בגיל 65 אני אצא לפנסיה ואז אני אטפל בעניין הזה, אני לא הייתי פה החל מהמעשה הזה ולא יכולתי כל פעם לרוץ למשטרה לבדוק ולשאול ולדרוש מה קורה. בינתיים, כשנסתיימה שנת 98' הנהלת הבנק (מעסיקו, ה.א) ביקשה ממני להאריך את עבודתי בברזיל. ביקשו בהתחלה להאריך לתקופה של כמה חודשים והבקשה הזאת חזרה על עצמה מספר פעמים..." - עמ' 246 לחקירה נגדית של ראובן גם במסגרת ביקוריהם בארץ בני הזוג פז לא בדקו האם סולקו הפולשים: "אנחנו היינו באים לתקופות מאוד קצרות וממש פחדנו לגשת לדירה. היינו אנשים, אנחנו זוג מעל לגיל 70 עם בעיות בריאות ושמענו שפעם ביקר בדירה העו"ד שלנו עם עוזר שלו ויצא איזה אדם בצורה מאיימת מאוד והם ממש עזרו (צ.ל עזבו, ה.א) מתוך פחד." (עמ' 249 שם). ראובן העיד, כי גם עוזרו של עו"ד מילשטיין : "סיפר לי שהוא נסע עם עו"ד מילשטיין, עו"ד מילשטיין נשאר למטה במכונית, הוא עלה למעלה, דפק בדלת, יצאו אנשים, אני לא יודע איך להגדיר אותם... הוא קיבל את הרושם שהם מסוכנים מאוד והוא החליט לחזור למטה ויצאו משם גזלת הדירה והעברתה מהזוג פז לשלמה קדוש : שלמה קדוש, שעיסוקו נכיון צ'קים ומתן הלוואות בריבית, העיד: "היה בן אדם שנתתי לו הלוואות, שזה היה מר פז והוא היה חייב לי המון כסף והוא הציע לי לקנות ממנו דירה" (עמ' 137 חקירה נגדית מיום 3.6.04) . אלא שבעת עדותו ציין שלמה, כי "ראובן פז" אשר היה חייב לו כסף אינו "ראובן פז" התובע (עמ' 138, שם). במאמר מוסגר, ייאמר, כי הוגשה חוות דעתו של אמנון בצלאלי (ת/4) וממנה עולה, שהחתימות על מסמכי המכר אינם של התובעים. זאת ועוד, הצדדים לא סתרו את הטענה, כי ראובן ולואיזה פז המצויינים בעדותו של שלמה הינם מתחזים ומדובר בנוכלים (להלן "המתחזים"). כמו כן, ביום 3.6.04 הצדדים הצהירו לפרוטוקול, שאין מחלוקת לעניין הטענה, כי לא בני הזוג פז - התובעים הם שחתמו על מסמכי המכר לשלמה קדוש (ראו עמ' 197 לפרוטוקול של אותו יום). כבר כאן יצויין, כי מידת תמימותו של שלמה בעניין זה מוטלת בספק (על שאלת תוב ליבו אעמוד בהמשך), כשנשאל על פרטי המתחזים הוא לא ידע לומר את מספר הטלפון שלהם או את כתובתם המדוייקת של מי מהם טען שקנה את הדירה: "אין לי מושג, בפתח תקוה הם היו.", "לא, אני לא זוכר את זה." (עמ' 138 שם). זאת כאשר, בשלב מאוחר יותר לעדותו, אישר, כי היה בעל קשרים עסקיים עם המתחזה לראובן פז במשך 8 חודשים באשר למספר הטלפון של המתחזה לראובן פז, שלמה העיד "שצריך להיות לי טלפון שלו כי הייתי בקשר איתו שנה" (עמ' 138, שם). אלא מה, בשלב מאוחר יותר לעדותו שינה גרסתו ואמר: "אין לי טלפונים שלו" המס' טלפון שעבד עמו בעבר היה "טוקמן שהוא זרק אותו, הוא כבר לא בטלפון הזה" (עמ' 181, שם). בכלל בחקירתו, שלמה הפגין אדישות מוחלטת לעניין: מיוזמתו אמר "לא ידעתי למה אני בא לפה בכלל" (עמ' 133 שם). בנוגע ליצירת העסקה עם המתחזה לראובן פז, העיד שלמה: "הייתי מנכה לו שיקים, הוא היה עובד איתי ואז התחיל בעיות איתו, התחילו לחזור לו השיקים והיה לי המון בעיות איתו. הרבה רצתי אחריו, הוא התברר כנוכל, המון ריצות רצתי אחריו." (עמ' 139 שם). לגרסתו של שלמה, בשל החוב הוסכם, כי הדירה, שהמתחזה הציג כשלו, תמכר לו, כשעיקר התשלום יהיה על דרך הקיזוז. שלמה טען, כי בשנת 1999 הוא רכש את הדירה במחיר 230 אלף דולר. רוב הסכום שולם על ידי קיזוז, אך שלמה העיד כי "נתתי להם 50 אלף דולר במזומן בחתימה של החוזה, האישה (הכוונה למתחזה לשולמית פז, ה.א) רצתה כסף. האישה לא היתה מוכנה לחתום בלי לקבל כסף." (עמ' 143 שם). בתחילה טיפל ברכישה מטעם שלמה קדוש עו"ד שפי כריין, אולם בשלב מסויים, הועבר התיק לטיפולו של עו"ד אליהו הר צבי. שלמה העיד, כי העביר את התיק להר צבי מאחר וכריין "לא מצא חן בעיני בכלל" (עמ' 145, שם). עו"ד שפי כריין נפטר ולכן לא הועד, עו"ד הר צבי העיד, כי הוא שוחח עם עו"ד כריין וזה אמר באוזנייו ואף כתב לו, כי אין מניעה שיקבל לטיפולו את התיק וכך אכן עשה עו"ד הר צבי סיפר, כי: "הופיעו במשרדי שלושת האנשים האלה שחתומים על המסמכים. מצד אחד, הקונה - שלמה קדוש ומצד שני הקונים (צ.ל המוכרים, ה.א) - בני הזוג פז (המתחזים, ה.א). אני לא יכול לזכור עכשיו. יש לי הרושם שזה היה ביוזמת הקונה, כל העניין הזה, כי הוא שהיה מעוניין בעסקה, לסיים את העסקה שהתחיל בה עו"ד אחר" (עמ' 69, שם). עוד הוסיף הר צבי, שטיפולו במכירה: "בא לידי ביטוי בזה שהחתמתי אותם קודם כל על יפויי כוח בלתי חוזרים, שני הצדדים. כמובן שהזדהו בפני לפי תעודות זהות שלהם, אחר כך היה לי קשר עם חברת פרספוליס, שהיא היתה הקבלן שמכר את הדירה לראשונים - לפז והתברר לי ששם זה נמצא בהליכים לרישום בטאבו ולצורך זאת הייתי בקשר עם העו"ד שלהם ובאתי לשם למשרד וחתמתי על שטרי מכר בשם פז בתור קונים כדי שפרספוליס תעביר להם את הדירה בטאבו - את הבעלות בטאבו. לאחר מכן כבר היה אפשר לבצע את ההעברה בטאבו לקונה - לשלמה קדוש" (עמ' 73, שם). הר צבי אישר על דוכן העדים, כי בני הזוג פז שהופיעו במשרדו-המתחזים, לא היו הזוג פז-התובעים (עמ' 67, שם). עוד ציין, כי: "שום דבר לא נראה לי חריג... קיבלתי מצב נתון והכול כתוב מכתובים... אם היתה נדלקת נורה קטנה אחת היה מספיק לי" (עמ' 98, שם). הנה כי כן, עו"ד הר צבי, בהאמינו, כי יופה כוחו על ידי הזוג פז, רשם על שמם את הדירה ולאחר מכן הסדיר את העברת הבעלות ורישומה על שם שלמה קדוש העברת הדירה משלמה למשה : עסקו של משה קדוש היה הלוואות בריבית בתקופה הרלוונטית. מאחר ומשה חלה בטרשת העורקים, ניהל בפועל את "העסק" במשך השנים אחיו - רוני קדוש. משה העיד, שרוני "מנהל את העסקים מאז שאני חליתי משנת 90', אני חליתי ומאז הוא מתעסק. והוא היה מייופה כוח שלי והוא ניהל את העסקים" (עמ' 210 לחקירה נגדית של משה קדוש מיום 17.7.05). במסגרת אותו עיסוק, נוצרו הקשרים עם שלמה קדוש (עמ' 127-128 ועמ' 131 לחקירה נגדית של רוני קדוש, מיום 17.7.05). כאמור, אין קשר משפחתי בין שלמה קדוש לאחים משה ורוני קדוש. מעדותו של רוני מסתבר, כי שלמה היה מעין "קבלן משנה" בעסק ניכיון הצ'קים: "הייתי מקבל צ'קים עתידיים (של חייבים, ה.א) והייתי מנכה אחוזי ריבית ונותן לו (לשלמה, ה.א) פחות כסף" (חקירתו של רוני קדוש, עמ' 129, שם). אלא מה, לא כל הצ'קים היו נפרעים: "אם הוא נתן לי צ'ק והצ'ק חולל ולא שולם הוא חייב לי את הכסף" (עמ' 131 לחקירתו הנגדית של רוני קדוש מיום 17.7.05). כך הצטבר לשלמה חוב ניכר כלפי "עסקו" של משה. שלמה סיפר שבשלב מסויים "באתי לרוני, אמרתי לו תשמע אין לי כסף, יש פה בן אדם שחייב לי כסף, אני יקנה (צ.ל "אקנה", ה.א) ממנו את הדירה, יביא (צ.ל "אביא", ה.א) לך את הכסף" (עמ' 137 לחקירתו של שלמה קדוש מיום 3.6.04). רוני ציין, כי שלמה "אמר לי אני מוכר את הדירה ואני משלם לך את הכסף", לגבי אופן התשלום הסביר, כי "אני ידעתי שאני הולך להתקזז איתו רוני הסביר, כי תכלית רכישת הדירה הייתה: "להציל את הכסף. להציל חוב. פה לא היה עניין של רכישת דירה בשביל רוצים לקנות דירה לעבור דירה לא, זה לא זה הייתה המטרה, המטרה הייתה להציל את החוב. הבן אדם (שלמה קדוש, ה.א) היה חייב לי כסף לא היה לו איך לשלם לי את הכסף הזה. אז אני קניתי ממנו את הדירה בשביל למכור אותה אחרי זה והאפשרות הייתה שאולי גם אחי משה יגור בדירה אבל לא נכנסנו לסיפור הזה בכלל." (עמ' 150-151 לחקירתו של רוני, שם). בהסכם המכר בין שלמה למשה נרשם, כי התמורה תהא סך של 235,000$ בתשלומים (סעיף 5 להסכם, נספח ד' ל-נ9/4). אלא שבפועל התשלום ברובו היה על דרך הקיזוז: "ביום של התשלום ספרנו את הצ'קים, עשינו את החשבון של שער יציג הנה אדוני זה 100 אלף דולר 100 דולר מתקזז לך מהחוב, אין לך ריבית על זה שקיבלת 100 דולר בתשלום, הגיע מועד תשלום שני הוא קיבל עוד פעם את אותו דבר לפי שער יציג של אותו יום. זה כסף לכל דבר" (עמ' 133 לחקירתו של רוני קדוש, שם). משהתבקש רוני להסביר את הסתירה בין הכתוב לבין אופן התשלום בפועל השיב: "אני לא רואה בזה שום הבדל, לא הייתי רואה בזה שום הבדל. בואי נגיד שהייתי נותן לו כסף ואחרי זה הוא היה משלם לי על הצ'קים (ששלמה היה חייב עליהם, ה.א) אז הייתי לוקח את הכסף איתי חזרה זה בדיוק אותה פעולה" (עמ' 134, שם). ביום 25.7.99 נרשמה הדירה על שמו של משה קדוש. ב-4.8.99 רוני לקח הלוואה שהיתה אמורה להיות מובטחת ע"י רישום משכנתא על הדירה. שבוע לאחר מכן פירסם מודעה בעיתון למכירת הדירה, וב-30 לאוגוסט הוא מכרה לזוג חן רוני נחקר על סמיכות התאריכים והסביר: "מתי שקיבלתי את המשכנתא הדירה הייתה למכירה, עוד לא מכרתי את הדירה. זה יכל להיתקע שנה, זה יכל להיתקע חצי שנה ואת האמת שאני הייתי חסר אונים בדירה הזאתי, לא באו לי קונים לא הצלחתי למכור את הדירה, לא הצלחתי למכור את הדירה. לקחתי הלוואה עד שבא קונה, באו האדונים קנו את הדירה שילמתי את המשכנתא זה יכל להיות גם למחרת מה זה משנה? אני את המשכנתא קיבלתי, לא ידעתי שאני אמכור ב - 30 לאוגוסט או ב - 11 לאוגוסט כבר אני לא זוכר את התאריכים אבל זה לא משנה. אני ידעתי מתי אני אמכור?" - עמ' 168-169 לחקירתו הנגדית של רוני קדוש העברת הדירה ממשה קדוש לזוג חן : רוני סיפר, כי לאחר שנקנתה הדירה משלמה: "אני צבעתי אותה וסידרתי בה כל מיני דברים לא זוכר מה אבל אני זוכר שזה עלה לי עוד 5 אלפים דולר השיפוץ בדירה, זה לקח איזה חודש. ויש משפץ שעשה את זה" (עמ' 153, שם). לאה קדוש, אשתו של רוני וגיסתו של משה, העידה: "בעלי אמר לי למשה יש דירה, קנה דירה בפואבלו אספניול והוא רוצה למכור אותה כי הוא נכה ולא יכול לגור שם בגלל הנכות שלו. הוא רוצה למכור את הדירה, תעשי לי טובה, תיגשי שם לקיוסקים ותגידי שיש דירה למכירה. זה הכול, פה זה התחיל התפקיד שלי ופה זה הסתיים" (עמ' 113 לחקירה נגדית של לאה קדוש מיום 3.6.04). במאמר מוסגר ייאמר, כי עדותה של לאה הייתה בעייתית במידה מה, התקבל הרושם, כי היא נזהרת מאוד בדבריה- כך למשל, כשנשאלה לגבי עסקו של בעלה ושל גיסה (רוני ומשה בהתאמה), השיבה: "אין לי מושג במה עוסק שוק אפור. למה אתה שואל אותי את השאלות האלה?" וכשבית המשפט הקשה עליה בשואלו איך אינה יודעת את עיסוק מפרנס ילדיה, השיבה: "אני לא שואלת שאלות" (עמ' 106, שם). איציק חגואל, מתווך אשר תיווך בעסקה בין רוני קדוש לזוג חן סיפר, כי הוא קיבל מספר טלפון של אנשים המעוניינים למכור דירה בפואבלו אספניול מ"בן אדם בשם שאול שהוא בעל קיוסק" - עמ' 158 לחקירה נגדית של איציק חגואל בעקבות כך סוכם בין רוני לחגואל, כי האחרון יאתר רוכשים לדירה. רוני הסביר בתצהירו, כי הוסכם עם חגואל על מחיר נמוך מהמחיר שנרכשה לאור העובדה, שנודע לו מ"מתווכים באזור שהמחיר המבוקש" רחוק ממחירה הראלי של הדירה. (פסקה 16 לתצהירו של רוני, ת/13). בחקירתו הוסיף: "אני דיברתי עם החגואל הזה אחרי שדיברתי עם מתווך אחר וניסיתי למכור את הדירה בכמה מקומות ואני ניסיתי בהתחלה, זה הגעתי לחגואל זה כבר הגעתי איך שקוראים לזה עם המכנסיים למטה שכבר הבנתי שהדירה לא שווה את המחיר הזה. אני בהתחלה רציתי לקבל על הדירה יותר ואז ראיתי שאי אפשר. אני מכרתי דירה בשכונה שם כמה שנים לפני ב - 300 אלף דולר הלכתי לבדוק אמרו לי עכשיו היא שווה 200 זאת אומרת המחירים שם ירדו בצורה דרסטית בשכונה הזאתי" (עמ' 157 לחקירה נגדית מיום 17.7.05). יתרה מזאת, רוני העיד, כי גם את המחיר שהזוג חן שלמו: "זה היה מחיר גבוה יחסית למחירים שקיבלתי. נתנו לי 150 אלף דולר, איזה קונה או 2 היחידים שהיו רציניים ב- 150 אלף דולר. אף אחד לא היה מעוניין לקנות את הבית" (עמ' 164-165 לחקירה נגדית מיום 17.7.05). לבסוף בני הזוג חן קנו את הדירה ב-167,000$: "אני פניתי למתווך שהדירה פורסמה ב- 179,000 דולר ולאחר מו"מ עם המוכר הגענו ל- 167,500 דולר" (עמ' 98 לחקירה נגדית של שרה חן מיום 7.11.04). אלא שמס שבח לא הכיר במחיר זה והעריך את הנכס בסך 220,000$ (עמ' 21 לחקירה נגדית של שרה חן מיום 7.11.04). בני הזוג חן הגישו השגה למס שבח, אולם זו נידחתה (עמ' 30-31, שם). ביום 9.9.1999 נרשמה הערת אזהרה על הדירה, לטובת בני הזוג חן המפגש בין הזוג חן לזוג פז : לאחר שבני הזוג חן התגוררו בדירה למעלה משנתיים, נפגשו בני הזוג חן עם בני הזוג פז, אשר חזרו מחו"ל: "יצאתי מביתי בדרך לעבודה, ראיתי אדם, גבר ואשה, מחפשים משהו במדרגות בפרוזדור. ואז הוא שואל אותי ישירות, מי גר פה?... אמרתי לו, פה? אני גר פה" (עמ' 79 לחקירתו הנגדית של אלי חן מיום 31.3.05). "הוא שואל אותי אתה גר פה בשכירות? אמרתי לו מה פתאום, אני בעל הדירה. ואז הוא השתתק לרגע ואמר לי, אני בעל הדירה. אמרתי לו מה? איך זה יכול להיות שאתה בעל הדירה? אני בעל הדירה. מה פתאום, זה לא הגיוני שאדם יבוא בצורה כזו ויגיד שהוא בעל הדירה וזהו. והיה איזה שקט כזה מתוח משני הצדדים. אני לא הבנתי מה שאני שומע, אני לא יודע מה הוא אמר ואז ירדנו... פז ואני ירדנו באותה מעלית. כשבאנו לצאת, יצאנו החוצה אז הוא שאל אותי, ואני אומר לו, אני לא מעכל, אני אומר לו אני קניתי את הדירה הזאת ואני גר כבר שלוש שנים, ואתה בא ואומר לי שאתה בעל הדירה? אז הוא אומר לי, ממי קנית את הדירה? אז אמרתי לו מאדם בשם קדוש משה ולא רציתי להיכנס יותר לפרטים, אמרתי לו אני אתן לך את הפרטים של העו"ד שלי כך וכך, שהוא גר, שהמשרד שלו בכתובת כזו וכזו ושתברר את הכל שמה. והמשכתי לדרכי. איך שאני ממשיך הוא מבקש את הטלפון. אמרתי לו בבקשה ראובן פז תיאר את ה"מפגש" קצת שונה מאלי חן: "ברגע שאדון חן יצא מהדירה שאלנו אותו אם הוא גר שם, הוא אמר שכן. שאלנו אותו האם אתה שכרת את הדירה, הוא אומר לא, אני קניתי את הדירה, אני בעל הדירה. שאלתי אותו איך קנית את הדירה הזאת, הוא אמר לי הדירה הייתה בכינוס נכסים, היה חוב גדול ואנחנו קנינו אותה. שאלתי אותו קנית את זה באמצעות עו"ד, אמר לי כן. מי זה העו"ד, הוא אמר לי דוד קרייטר מבת ים וזה וזה" (עמ' 269 לחקירה נגדית של ראובן פז מיום 6.6.04). יוצא איפוא כי לגרסת ראובן, אלי חן אמר לו, כי הדירה נקנתה לאחר שהייתה ב"כינוס נכסים", על נפקות הבדל זה אעמוד בבחינת שאלת תום הלב של בני הזוג חן תחולת "תקנת השוק" במקרקעין על התביעה : סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע את תקנת השוק במקרקעין, לשונו כדלקמן: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון." "בסעיף 10 לחוק המקרקעין יש סטיה מהכלל, שבמקרקעין לא נוהגת "תקנת השוק" ויש סטיה מכלל אחר, שאין אדם יכול להקנות לזולתו יותר ממה שיש לו!" (עמ' 195 לספרו של השופט אליהו כהן רישום ועסקאות מקרקעין). אמר על כך המשנה לנשיא, השופט לנדוי: "בסעיף 10 חידש המחוקק הלכה חשובה לגבי מקרקעין מוסדרים, תוך מתן משקל מכריע לרישום בפנקסים, עד כדי הפקעת זכות הקנין מן הבעל האמיתי, אפילו שורש הרישום הבלתי נכון הוא במעשה תרמית שנעשה על-ידי מי שקדם לתובע זכות על סמך סעיף 10. הוראה מפליגה זו הוחקה במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור. אבל עצם אופיה המפליג של ההוראה מחייב הקפדה על קיום אותם תנאים שהמחוקק קבע להקנית זכות קנין לרוכש, למרות המקור הפסול שממנו באה לו הזכות" (בע"א 599/77 - שמואל קורצפלד ו-3 אח' נ' יוסף אדלר ו-3 אח'. פ"ד לד(2), 29, עמ' 33-34). על פי לשון הסעיף, רוכש בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, גובר על הבעלים שמקרקעיו נגזלו. אלא שהפסיקה, הוסיפה תנאי נוסף לפיו "הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין מותנית ברישום הזכות במירשם המקרקעין, ובהעדר רישום אין זכותם של הרוכשים נהנית מהגנת הסעיף" (ראו פסיקתו של השופט א' גולדברג ברע"א 2267/95 - ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' אדמונד הרטפלד . פ"ד מט(3), 854 ,עמ' 864-865. להלן- פרשת הרטפלד השופט חשין הוסיף על דבריו של השופט גולדברג: "האדם הרשום כבעל זכות במירשם המקרקעין יכול שיעביר לרוכש-ממנו זכות שלא היתה לו כלל - DAT QUOD NON HABET - אך תנאי מוקדם לכך הוא שהזכות נרשמה במירשם על-שם הרוכש". הרישום במירשם המקרקעין הוא-הוא מעשה-הקנין, ורק עם מעשה-הקנין נרכשת הזכות (שם, בעמ' 872-873). עוד קבע השופט מ. חשין, כי "רק קנין יכה קנין, ואילו זכות חיובים אין בכוחה להכות זכות קנין" (שם, בעמ' 869-870). כלומר, לסעיף 10 יש תחולה אך ורק אם הנכס "נרשם" על שם המבקש את הגנת תקנת השוק, הערת אזהרה אינה מקימה את הגנת סעיף 10. ומהו אותו תום הלב הנדרש? אמר על כך השופט יצחק אנגלרד: "המבחן לתום הלב הוא סובייקטיבי... מידת תום הלב אותה נדרש המסתמך על סעיף 10 היא גבוהה. ברגע שנדלקת "נורה אדומה" בראשו של הרוכש עקב נסיבות העניין או פרטים שונים שהוא מגלה במהלך בדיקתו, הוא לא ייחשב תם לב בלא בדיקה ראויה של מצב הזכויות של המוכר. כעוצמת צלצולי פעמון האזהרה כן עוצמת הבדיקה הנדרשת" (ע"א 4609/99 - בעלי מקצוע נכסים (1997) נ' ג'יי סטנלי סונדרס . פ"ד נו(6), 832 ,עמ' 839-841. להלן- "פרשת סונדרס"). עוד הוסיף השופט אנגלרד, כי מועד תום הלב מתפרס לכל שלבי הרכישה: "מאחר שהרישום הוא תנאי הכרחי להגנה על הרוכש, מן הראוי כי יסוד תום הלב ימשך וילך עד למועד הרישום. איני רואה מקום ליצור הפרדה בזמן בין קיום תום הלב לבין ביצוע הרישום" (שם, עמ' 841-842). על מהות התמורה הנדרשת, נקבע בעניין אחר על ידי השופט מלץ, כי על יסוד התמורה לקיים שני תנאים מצטברים: "ערך מבוצע בפועל (להבדיל מערך עתידי), וערך ממשי (להבדיל מסמלי)" (ע"א 109/87 - חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן ו-6 אח סיכומו של דבר, כדי שסעיף 10 יחול יש לזהות את קיומם של ארבעה יסודות מצטברים: א. רכישת זכות במקרקעין וסיום הרכישה ברישום; ב. מתן תמורה בפועל וממשית; ג. הסתמכות על המרשם; ד. תום לב מהתחלה ועד לסיום הליך הרישום בטאבו. כדי שהרוכש ינצח בתחרות הזכויות על פני הבעלים המקוריים, עליו להוכיח את קיומם של ארבעת היסודות לגביו. לחילופין, יכול הרוכש להוכיח את קיומם של היסודות לגבי רוכש קודם לו, שהרי אם מרגע הגזילה ועד הגעת המקרקעין לרוכש האחרון, היכן שהוא, היה רוכש העומד ביסודות אלו, אזי אותו רוכש "מרפא" עבור עצמו את פגם הגזילה ומעביר הלאה את מה שיש לו-זוהי זכות טובה. במאמר מוסגר ייאמר, כי אם נדרוש גם מהרוכש הבא לעמוד בתנאי סעיף 10, משמעות הדבר תהא, כי רוכש הזוכה להגנת סעיף 10 בבית משפט, לא יוכל למכור את המקרקעין הלאה לאף אדם, שכן כל אדם אחר יידע על הפגם ולא יהיה תם לב מן הכלל אל הפרט : ב"כ התובעים טען, כי הגנת הסעיף הנ"ל אינה חלה על אף אחד מן הנתבעים, מאחר והם לא קנו את הדירה בתמורה ובתום לב. עוד מוסיף ב"כ התובעים, כי רכישת הדירה על ידי הזוג חן לא הסתיימה ברישום. כאמור הזוג חן לא נרשמו במרשם כבעלים אלא רשמו הערת אזהרה בלבד, על אף שהיו זכאים לרישום הדירה על שמם עובר לקבלת צו המניעה. כלומר, בהתאם לאמור הם אינם נכנסים תחת ההגנה המנויה בסעיף 10, אלא שהנתבעים טענו שיש לאבחן את הכלל שנקבע בפסיקתו של השופט גולדברג. בנוסף טענו הנתבעים, שהזוג פז לא רשמו את הדירה במרשם על שמם (היו אלה המתחזים אשר עשו כן) ולפיכך אין הם גוברים על הזוג חן במרוץ הזכויות לא ניתן לקבל את טענת הנתבעים. ההלכות שנקבעו בפרשת סונדרס, בפרשת הרטפלד ובפרשת קורצפלד, לא השאירו לבית המשפט פתחי מילוט. הם קבעו כלל פורמאלי וקשיח: באין רישום - אין קניין ולא הסתיימה הרכישה. לפיכך אין תחולה להגנת סעיף 10. "אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קנינית במקרקעין, ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהוא" (השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 68/76 - יהושע אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק . פ"ד ל(3), 527 ,עמ' 531-532). במילים אחרות, ניתן לומר כי נפקותה של הערת אזהרה היא לעתיד. לעומתה רישום הבעלות נפקותו הן לעתיד והן לעבר ובלבד שבוצע בתמורה ובתום לב על אף העובדה שהיה כפסע בינם לבין רישום הדירה על שמם של הזוג חן אין היא מהווה חלופה למעמד המכונן של מרשם המקרקעין, שבלעדיו עסקינן בזכות אובליגטורית ולא קניינית. רוצה לומר, נימוקיהם של הנתבעים אינם מאפשרים אבחון כל ההלכות הללו - ואין בה כדי לבטל את רוע גזירת החוק וההלכה הפסוקה גם דינה של הטענה, לפיה לא הזוג פז רשמו עצמם כבעלים אלא מתחזים עשו כן; ולפיכך נשמטת תחת רגליהם טענתם שלהם, כי הם גוברים במרוץ הזכויות על זכותם של חן, להידחות. וזאת משני נימוקים: האחד, סעיף 10 מהווה חריג לכלל, הכלל הינו שאין אדם יכול להעביר את מה שאין לו, לאמור תחולת סעיף 10 חיונית לזוג חן ואינה חיונית לזוג פז. בהיעדר תחולת הסעיף הזוג פז נהנים מתחולת הכלל הנ"ל. משמע, כל הפעולות שבוצעו בדירה על ידי עו"ד הר צבי, ע"י המתחזים וע"י "הקונים" בהם הזוג חן בטלות, שהרי אין בכוחם של המתחזים למכור את מה שאין להם. ומכאן ש"הרוכשים" מהם לא רוכשים הם ואינם זכאים לרכוש ולרשום לזכותם הערות אזהרה על מה שאינו שלהם ועל מה שלא ניתנה להם הרשאה לגביו. ואז מה יש לפנינו בתחרות הזכויות: הזוג חן בעלי חזקה פיזית בדירה ומנגד הזוג פז בעלי הערת אזהרה ומי יגבור? הזוג פז, שכן הערת האזהרה שלהם שהינה הקודמת בזמן גוברת על החזקה בדירה. השני: יש לדחות את הטענה, כי הזוג פז בתביעתם עותרים לביטול "כל הפעולות והרישומים שבוצעו בלשכת רישום המקרקעין בנוגע לזכויות של מי מהנתבעים בדירה". מכלל ההן אנו שומעים את הלאו, היינו התובעים אינם עותרים לביטול הרישום שלהם כבעלים של הדירה רישום שבוצע, כאמור, על ידי עו"ד הר צבי ללא הרשאתם בזמן אמת (ההרשאה נתנה על ידי המתחזים), אלא שניתן לראות בתובעים מי שאשררו בדיעבד את הרישום על שמם על אף שברגע שנעשה הרישום לא ניתנה הרשאתם. מסקנה זו נגזרת מסעיף 6(א) לחוק השליחות הקובע: "פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור". מפסיקתו של השופט ד' לוין אנו למדים, כי גם התחזות, ניתנת לאשרור בדיעבד: "אכן, התחזות אינה שליחות, ואדם המתחזה לאחר אינו פועל "בחזקת שלוחו" של אותו אחר במובן סעיף 6 לחוק. עם זאת, אין בכך כדי לשלול אוטומטית תחולתם של דיני שליחות על העיסקה שנעשתה תוך התחזות, ובנסיבותיו המיוחדות של הענין שבפנינו אין בכך כדי למנוע חיובו של המערער כלפי המשיב מכח האישור בדיעבד" (ע"א 632/87 - הרצל גרנט נ' שלמה מרדכי ואח' . פ"ד מה(1), 544 ,עמ' 552-553). ומהי משמעות האשרור: "הכל מסכימים כי במרבית המקרים פועל האישור בדיעבד למפרע, במובן זה שהוא מביא לתוצאה שהיתה מתקבלת אילו היתה הרשאה מראש" (א' ברק חוק השליחות מהדורה ראשונה עמ' 716). משמע, הזוג חן אינם זכאים להגנת סעיף 10, שהרי לא נרשמו כבעלים. זאת בכפוף לשאלה האם הרוכשים, אשר קדמו לזוג חן עמדו בתנאי הסעיף ורפאו את פגם הגזילה על ידי העברת זכות טובה אי לכך שומה עלינו לבחון את תחולת סעיף 10- "תקנת השוק" על כל אחד מן הרוכשים. במאמר מוסגר יצויין, שכבר חכמינו גרסו כי: "זכין לו לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו" (תלמוד בבלי, מסכת קידושין, דף כ"ג תום הלב של שלמה : שלמה העיד, כי הוא שילם את מס השבח: "בשביל להעביר את הדירה עלי (צ.ל אליי, ה.א), כי לא היה להם (למתחזים, ה.א) כסף ופחדתי לתת להם כסף שישלמו. לא יכולתי לסמוך עליהם" (עמ' 144 חקירה נגדית מיום 3.6.04). "הם היו שניהם בעייתיים והייתי בלחץ להחזיר את הכסף שלי". (עמ' 146, שם). עוד סיפר בעדותו, כי בעברו קרה לו מקרה: "שבן אדם מכר לי בית באפקה ואחרי שהוא מכר לי אותו הוא מכר אותו לעוד בן אדם" (עמ' 183, שם). כמו כן הוא הסביר שחשש שהמקרה יחזור שנית עם המתחזים: "היה לי את החשש ועד היום אני בחשש מזה, כי פעם אחת אכלתי אותה ב- 260 אלף דולר (מקרה הבית באפקה, ה.א)" (עמ' 183, שם). לשאלה אילו אמצעי זהירות נקט לאור נסיבות אלו ולאור העובדה כי הדירה הייתה ריקה?: "לא מעניין אותי, מי היה לפני לא מעניין אותי. אני באתי וראיתי את הדירה ריקה. פתחו לי את הדירה, ראיתי אותה, ראיתי עוד כמה פעמים, תכננתי את התכניות איך לשפץ אותה, איך לגור בה וזהו" (עמ' 159, שם). "הייתי כמה פעמים בדירה, אותו שבוע שבאתי דפקתי לאיזה שכנה בדלת, היתה שם איזה שכנה מבוגרת. שאלתי אותה מה קורה, אמרה לי לא שילמו ועד, לא שילמו זה. שאלתי אותה מה קורה?... וזהו, היא אמרה לי הבית לא מושכר" (עמ' 189, שם). על בסיס הראיות לא ניתן לקבוע חד משמעית, כי שלמה היה שותף למעשה התרמית, שביצעו המתחזים, על אף שברור מן הראיות, כי עסקינן באדם לא נורמטיבי. עם זאת ללא קושי אני קובעת, כי התנהלותו של שלמה הייתה שלא בתום לב, הנ"ל לא סיפק הסברים סבירים באשר לפרטיי המתחזים וגם מעדותו עלה, כי הוא בפירוש לא סמך עליהם, אולם לא נקט אמצעי זהירות ראויים כדי לוודא שהמתחזים אכן הינם מי שהם טוענים שהם יובהר, כי אף אם הייתי קובעת, כי שלמה קנה את הדירה בתום לב, סעיף 10 אינו חל עליו, מכיוון שלא קנה את הדירה תוך הסתמכות על המרשם אלא תוך הסתמכות על זהות לא נכונה של המתחזים. במילים אחרות, אין מתקיים יסוד ההסתמכות על המרשם. כתב על כך המלומד יהושע ויסמן: "אם אדם המתחזה כראובן יבקש למכור מקרקעין הרשומים על שמו של ראובן. קונה שילך שולל אחר ההתחזות של המוכר כראובן לא יוכל להסתייע בתקנת השוק שעל פי סעיף 10" עמ' 312 לספרו של י' ויסמן דיני קניין-חלק כללי תום הלב של משה קדוש : כאמור, בגלל מחלתו משה עצמו לא היה מעורב באופן אישי בניהול העסק ואף לא בעסקת הדירה אלא הוא חתם על פי הוראות אחיו רוני: "אני בא הוא אומר לי תחתום פה וגמרנו...אני מאמין על אח שלי בעיניים עצומות", את שלמה משה לא הכיר: "אני לא פגשתי את שלמה קדוש, אני אף פעם לא פגשתי אותו" (עמ' 207 לחקירה נגדית של משה קדוש מיום 17.7.05). מהעדויות של משה, רוני ולאה מסתבר, כי משה על אף היותו "רוכש" היה פאסיבי לחלוטין בנעשה, אחיו רוני עשה הכל בשמו ומשה היה חותם על בסיס מה שנאמר לו על ידי אחיו. בנסיבות דנן, יש לבחון את תום ליבו של משה במאוחד עם תום ליבו של רוני. רוני אמר, כי: "בכלל לא התפלאתי שיש לו (לשלמה - ה.א.) דירה... ידעתי שהוא קנה את הדירה בצורה הזאת. שמישהו שהיה חייב לו כסף הוא קנה ממנו את הדירה והוא גר בדירה הזאתי". אלא שבאותה נשימה הוסיף ואמר: "את האמת אני פחדתי לתת לו למכור את הדירה ולשלם לי כסף כי אני ידעתי שהוא קצת מסובך שלא יהיו לו עיקולים על הדירה, שלא יהיו לו דברים אחרים בשביל זה לקחתי ממנו את הדירה, בשביל זה עשיתי איתו את העסקה" (עמ' 136-138 לחקירה נגדית של רוני קדוש מיום 17.7.05). אולם, בהמשך רוני סותר את דברי עצמו: "ש. הוא אמר לך איך הוא שילם את הכסף, בדרך של קיזוז? ת. לא שאלתי אותו." (עמ' 184, שם). "כשאתה בעצמך הולך לקנות בית אתה, אתה בודק בטאבו, אתה בודק בכל המשרדים, העו"ד אומר לך הכל בסדר אתה יכול לשלם אתה משלם. אפילו קיבלתי משכנתא מבנק על הבית אז איפה הבעיה אני לא מבין?" (עמ' 140, שם). ראוי להזכיר, כי הדירה נמכרה למשה בתוך שלושה חודשים מעת שנמכרה לשלמה, כך ששלמה לא "גר" בדירה, כפי שטען רוני זאת ועוד, יום אחד בלבד לאחר שבוצע רישום הדירה על שמו של שלמה קדוש, נרשמה הערת האזהרה על שמו של משה קדוש - והדברים אומרים דרשני. למעט עדותו של רוני, איש מבין העדים לא הוסיף לגרסה, לפיה רוני פעל בתום לב: אשתו לאה, בעדותה הרחיקה עצמה מכל האירועים, משה לא היה מעורב ואילו עוה"ד, אשר לגרסת רוני אמר לו כי הכל בסדר "אתה יכול לשלם", לא הועד. במצב דברים זה, אני קובעת, כי לא שוכנעתי בדבר תום ליבו של רוני- שלוחו של משה. היו מספיק נורות אזהרה בפני רוני, כדי שזה יואיל לחקור יותר עמוק את שלמה בדבר איך וכיצד השיג לידיו את הדירה. עוד, אציין, כי כפי שהראיתי לעיל, מר שלמה קדוש אינו יוצר רושם של אדם נורמטיבי, גם אם איני יכולה לקבוע על בסיס הראיות, כי היתה לו יד בתרמית שביצעו המתחזים, קשה לי להאמין, כי רוני, אשר עבד עם שלמה זמן מה, לא ידע עם מי בדיוק "יש לו עסק" כשקנה משלמה את הדירה. אשר על כן, משה לא קנה את הדירה בתום לב והוא אינו נהנה מהגנת סעיף היעדר תחולת הגנת סעיף 10 על בני הזוג חן : האמת ניתנת להאמר, כי אני כשלעצמי, איני שלמה עם קביעתו של בית המשפט העליון בפרשת הרטפלד ובפרשת סונדרס לפיה רוכש בתום לב ובתמורה, שאינו מסיים את הרכישה ברישום הזכות, אינו נהנה מהגנת סעיף 10. המבחן שבית המשפט העליון קבע הינו פורמאלי באופן מוחלט - הרישום הוא המכונן את זכות הקניין ובלעדיו היא אינה קמה. לטעמי, ראוי לקבוע מודל מהותי גמיש יותר, שיעדיף כמובן את הרישום כפעולה מכוננת קניין, אך יאפשר, בנסיבות מיוחדות, כגון: מגורים ממושכים במקרקעין יחד עם רישום הערת אזהרה, להכיר בכינונה של זכות קניין על המקרקעין, על אף היעדר הרישום הפורמאלי. במבחן שכזה מועד תום הלב שיידרש ישתרע מתחילת הרכישה ועד השתכללות תנאי המגורים ותנאי רישום הערת האזהרה - וזכות זו תעמוד לבחינה מול זכותו של בעלים תם לב אשר "נגזל". ברם, חוששתני שעלי לבטל דעתי מפני הכרעתה החד משמעית של פסיקת ביהמ"ש העליון, כאמור, ולא נותר לי אלא לפסוע בדרך שהתוותה - כל עוד לא תשונה על כן, לאור ההלכה שנקבעה בפרשת הרטפלד ובפרשת סונדרס, יש לקבוע כי הזוג חן אינו זכאי להגנת סעיף 10, מן הטעם שאינו עומד בתנאי הרישום. רוצה לומר, הוא אינו בעל זכות קניינית בדירה אלא בעל זכות אובליגטורית ומשום כך, גוברת זכותם הקניינית של בני הזוג פז על הדירה. לפיכך, מתייתר הדיון בשאלת תום ליבם של הזוג חן. ברם, מאחר והנושא נפרס בהרחבה, לשם הבהרת התמונה אכריע עובדתית בשאלה זו שאלת תום הלב של הזוג חן : רוני קדוש ציין בעדותו: "אני מאמין שאמרתי להם", בדבר קניית הדירה ב-235 אלף דולר (עמ' 174 לחקירה נגדית מיום 17.7.05), זאת כאשר הזוג חן קנו את הדירה בכ-67,000 דולר פחות. גם המתווך חגואל, העיד בעניין המחיר: "תראה, המחיר של הדירה הוא לא נמוך וכמתווך שעובד שם בשכונה ואני מבין בדירות, המחיר של הדירה הזאת הוא לא נמוך. למה, הדירות 4 חדרים נמכרות שמה בסדר גודל של 120,000, 125,000 $" (עמ' 19 לחקירה נגדית מיום 10.2.05). "הדירה הזאת הייתה נראית זוועתית, מחרידה, הרוסה, לא מושקעת בכלל, נטושה. אני מדבר אתך על חלונות שהם רעועים, על ברזלים של המעקה, ברזלים שהם שבורים, שאם את נשענת על המעקה את יכולה ליפול למטה, על מטבח שהוא שבור והרוס, דלתות הרוסות, דירה שממש לא שווה ולאור זה שזה נמצא בשכונה שהיא מאד, מאד, המחירים שם מאד, מאד נמוכים, 'פואבלו אספניול' וכל אחד מכיר את זה בראשון לציון, אנשים לא רוצים להתקרב לשכונה הזאת בכלל." "המחיר עצמו הוא מחיר זול אבל זה לא מחיר שהוא לא ריאלי, ז"א בוא נגיד שלמעלה מ-180,000 $ אין סיכוי שהדירה הזאת הייתה נמכרת" (עמ' 20-21, שם). ייאמר, כי בחוות דעתה (ת/1), השמאית מיכל בר העריכה את הדירה בסכום 233,000$, אך זו בחקירתה ציינה, כי לא ידעה שהדירה היתה מופקרת ו"בדירה מופקרת מהבחינה הזאת, אכן יש בזה כדי לגרום לירידת ערך הדירה" (עמ' 29 לחקירתה מיום 2.6.04). מבדיקה במרשם המקרקעין, ניתן היה לראות, כי הדירה עברה "תהפוכות" רבות בתוך זמן קצר, עובר לקנייתה על ידי חן בתוך 4 חודשים היא: נרשמה על שם פז, נרשמה על שם שלמה, למחרת נרשמה הערת אזהרה על שם משה, חודש אחרי נרשמה על שם משה, נרשמה עליה משכנתא והוצעה למכירה כשלושה ימים לאחר רישום המשכנתא שרה חן נשאלה האם הדבר עורר בהם איזה שהוא חשד?: "אני לא זוכרת שהתייחסנו לעניין של התאריכים, כאילו ממש לא וזה לא הדליק לנו נורה אדומה. אני יודעת שיש מוכר ויש קונה ובדקנו כאילו מבחינת ההליכים שאת יודעת שעושים שקונים דירה אם הדירה רשומה על שם מי שאני צריכה לקנות ממנו את הדירה, וזהו. ואח"כ כאילו לגבי המשכנתא, כאילו העו"ד ביקש ממנו שיביא אישור מהבנק על סילוק המשכנתא וכאילו אם זה נקי אז אני יכולה שאני יכולה לקנות, מעבר לזה אני לא זוכרת שהקדשתי לזה ממש חשיבות או תשומת לב לעניין הזה של התאריכים. זאת אומרת לא היה לי שום סיבה לחשוב שיש פה משהו לא בסדר או לא תקין" (עמ' 39-40 לחקירה נגדית שרה חן מיום 7.11.04). עוד אמרה: "עיינתי בנסח, כאילו, המשמעות הייתה רלוונטית לגביי שהדירה רשומה כאילו בטאבו על שם מי שאני אמורה לקנות ממנו. אני יודעת שמבחינת הליכים כשקונים דירה, כאילו זה מה שצריך לעשות. אז זה מה שעשינו" (עמ' 36 לחקירה נגדית מיום 7.11.04). שרה אישרה בעדותה, כי את משה היא לא פגשה אלא רק את מיופה הכוח שלו, רוני - שם בפרוטוקול נסיון הרישום בטאבו- יומיים לאחר שפגשו את הזוג פז, והתוודעו לטענות לפיהן הדירה נגזלה, ניסו הזוג חן (ביום 28.6.02) לרשום את הדירה על שמם. בשל צו מניעה הדבר לא עלה בידם. בחקירתה נשאלה הגברת חן האם היה קשר בין ההליכה לטאבו לבין העובדה שהם קיבלו את הבקשה לצו מניעה? והיא השיבה: "אבל אם היה לנו מספיק כסף, אז היינו עושים את ההליך של הרישום בטאבו הרבה לפני זה, כי קנינו את הדירה בכסף מלא, ויכולנו להשלים את העניין של ההליך בטאבו סמוך לקניית הדירה, ועצם זה שכל כך התעכבנו אז זה רק מראה שלא היה לנו שום חשד וידענו שקנינו את הדירה בכסף מלא וידענו שהדירה שהיא שלנו" (עמ' 73 לחקירה נגדית 7.1.04). ב"כ התובעים תקף באריכות את תום ליבם של הזוג חן, הוא מנה שורה ארוכה של "נורות אזהרה", אשר לטענתו היו צריכות להבהיר לזוג חן, כי משהו לא כשר עם הדירה יתכן ויש אמת בדבריו של ב"כ התובעים, כי נורות האזהרה, אשר מנה צריכות היו לגרום לזוג חן לשאול יותר שאלות ולבדוק יותר לעומק, למרות שספק אם בדיקה מעמיקה יותר הייתה מגלה בפניהם, כי הדירה נגזלה. עם זאת, תום הלב הינו מבחן סובייקטיבי: משמעותו אמונה, כי המוכר הוא בעל זכות ו: "אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט באמצעים שקונה סביר היה נוקט בהם. במצב דברים זה הקונה התרשל - ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות (ראו ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(253 (3) - אך אין בהתרשלותו כדי לשלול את תום ליבו." (עמ' 850-851 לפסה"ד בפרשת סונדרס). כלומר, על פי המבחן הסובייקטיבי לתום הלב, מצאנו כי אפילו בני הזוג חן לא נהגו בסבירות, כשנתקלו בנורות האזהרה, אין לראות בהם חסרי תום לב, אלא אם כן מדובר היה בעצימת עיניים או בידיעה סובייקטיבית סבורתני, שעצם העובדה, לפיה במשך קרוב לשלוש שנים בני הזוג חן לא רשמו את הדירה על שמם, בשל בעיות כספיות ובעיקר בשל סכסוך משפטי עם מס שבח על שאלת שווי הנכס וגובה המס שישלמו - מעידה כי הם לא העלו על דעתם עד לרגע המפגש עם הזוג פז, כי הדירה נגזלה. סביר להניח, כי אילו היה מתעורר חשד אצל הזוג חן, כי הדירה נגזלה, הם היו רושמים אותה על שמם במהרה כדי לזכות בהגנת סעיף 10 ולא היו מתמהמהים במשך תקופה של שלוש שנים, על כן איני סבורה, שעד לנסיון הרישום בטאבו היו הזוג חן חסרי תום לב ברם, מיד לאחר שנודע לזוג חן על עניין הגזלה מפי הזוג פז, בתוך יומיים הם ניסו לרשום את הדירה על שמם. בפרשת סונדרס נקבע שמרגע שנודע לרוכש, כי המקרקעין שבבעלותו "נגזלו" מאחר אין הוא יכול לרשום את המקרקעין על שמו עד הסדרת העניין, שאם לא כן התנהגותו תחשב חסרת תום לב (פרשת סונדרס בעמ' 851). על כן אין זה משנה האם הזוג חן התכוונו בכל מקרה לרשום את הדירה על שמם באותה תקופה. משנודע להם העניין מפי הזוג פז היה עליהם להמתין עד בירור העניין. אשר על כן יש לקבוע, כי הנסיון לרשום את הדירה על שמם לאחר הפגישה עם הזוג פז מבטא חוסר תום לב. סיכומו של דבר, הזוג חן אינם מוגנים מכוח סעיף 10 ולכן עליהם להשיב את הדירה לזוג פז מחיקת הערת האזהרה של הבנק : גם הבנק אינו יכול להסתייע בהגנת סעיף 10, שכן הוא לא ביצע רישום של המשכנתא בנסח הטאבו אלא הסתפק בהערת אזהרה וברישום אצל רשם המשכונות. משמע, "רכישת הזכות" על ידו לא הסתיימה ברישום בנסח הטאבו ולפיכך אין הוא עומד בתנאי "הרישום". על כן, הבנק אינו זכאי להגנת סעיף 10 ויש למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובתו הודעת צד שלישי ששלח הבנק למשה קדוש : בסעיף 10 להסכם ההתחייבות למשכנתא, התחייב משה, כי אם תתבטל מכירת הדירה מכל סיבה שהיא, הוא ישיב את הסכום המגיע לבנק בגין המשכנתא. המדובר בהתחייבות ישירה של משה, אשר על כן יש לקבל את הודעת צד שלישי ולחייבו בסכום ההודעה בשל ביטול עיסקת המכירה בינו לבין הזוג חן האשם התורם של הזוג פז : הנתבעים טענו, כי התנהלותם הרשלנית (לכאורה) של בני הזוג פז מהווה אשם תורם, אשר מחייב דחיית תביעתם או לחילופין חיובם בתשלום פיצוי כספי לזוג חן, במידה שיפונו מן הדירה. עסקינן בתביעה לסעד הצהרתי ובצידו סעד אופרטיבי נלווה. הנתבעים לא הגישו תביעה שכנגד לקבלת פיצויים, לפיכך אין בסמכות בית משפט זה לחייב את התובעים בפיצויים. בנוסף, אשם תורם של בעל המקרקעין, כשלעצמו, אינו מפקיע ממנו זכות קניינית. יתכן ובמקרה של חוסר תום לב משמעותי של בעל המקרקעין, יהיה לו לרועץ עבורו בתחרות הזכויות עם המבקש את הגנת סעיף 10 (השוו ע"א 2643/97 - גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ . פ"ד נז(2), 385,עמ' 393-394, אשר דן בסעיף 9 לחוק המקרקעין, אך מסקנותיו יפות גם לעניינינו). אלא שזהו לא המקרה. איני רואה בהתנהלות הזוג פז חוסר תום לב. משרשמו את הערת האזהרה לזכותם, אין הם חייבים לשמור על נכסם בדווקנות רבה כדי שייחשבו תמי לב. על הנתבעים, אם הם סבורים כי התובעים התרשלו באיזו שהוא אופן, לנקוט הליכים משפטיים בדרך העומדת לרשותם. על כן, דין טענת האשם התורם להידחות סוף דבר : התוצאה היא, איפוא, כי הן התביעה והן הודעת צד ג' מתקבלות במלואן. כפועל יוצא מכך, על הנתבעים 1-2 שרה חן ואלי חן לפנות את הדירה מכל אדם וחפץ ולהעמידה לרשות התובעים ד"ר פז שולמית לואיזה ופז ראובן. רשם המקרקעין ברחובות (נתבע 6) יפעל לרישום זכויות הבעלות בדירה על שם האדונים ד"ר פז שולמית לואיזה ופז ראובן; ויפעל לביטול כל הרישומים שנעשו בעבר על שם הנתבעים השונים, לרבות הערות האזהרה, שיבוטלו. משה קדוש (נתבע 4) יחזיר לבנק הבינלאומי למשכנתאות בע"מ (נתבע 5) את הכספים שקיבל בעת "ההעברה", דהיינו - על פי כתב ההתחייבות שחתם סך 419,900.08 שקלים ליום 5.2.2003, מכאן ועד לתשלום בפועל כרשום בספרי הבנק פינוי הדירה יעוכב עד ליום 2.7.2006. בנסיבות הענין ישא שלמה קדוש בהוצאות התובעים וכן בשכ"ט עורך דינם בסך 50,000 שקלים + מ.ע.מ. צמוד ובצירוף ריבית מיום פסק הדין ועד לתשלומם בפועל. משה קדוש ישא בהוצאות התובעים וכן בשכ"ט עורך דינם בסך 25,000 שקלים + מ.ע.מ. צמוד ובצירוף ריבית מיום פסק הדין ועד לתשלומם בפועל. אין צו להוצאות בין ולגבי הצדדים האחרימקרקעיןפסק דין הצהרתי