פסק דין א. מ ב ו א: 1. פסק דיני זה מתייחס לריב שכנים רב שנים, אשר מקורותיו עתיקים כמעט כימי המושב בית לחם הגלילית, שהינו התובע מספר 1 בתובענה שבפני (להלן: "המושב"), ואשר נוטל חלק בסכסוך בין שני שכנים, לצידו של אחד מהם, דהיינו לצד התובע מספר 2. 2. התובע מספר 2 (אשר יכונה להלן: "התובע") והנתבעים שכנים המה. שניהם בעלי זכויות בנחלות שכנות המצויות בתחומי המושב והנושקות זו לזו למלוא אורכן. התובע מחזיק בנחלה מספר 54 (מספר ישן 44) ואילו הנתבעים מחזיקים בנחלה מספר 53 (מספר ישן 45). לשתי הנחלות צורת "נקניק" או מלבן מוארך, כאשר רוחבה של כל אחת מהן הוא כ- 30 מ' ואילו אורכן מגיע לכדי למעלה ממחצית הקילומטר. בחזית שתי הנחלות עובר רחובו של המושב, המהווה אף את דרך הגישה היחיד לשתי הנחלות (ר' המוצג ת1/). בחזיתן של הנחלות בנויים בתי המגורים, לאחריהם בנויים מבני המשק השונים, ואילו חלק הארי, המצוי בעורף הנחלות, מהווה שטחי גידול חקלאיים, אשר במועד ביקורי במקום (12.11.98) היו נטושים ומוזנחים. 3. במיצר שבין שתי הנחלות נמשכת דרך, המובילה מן הרחוב פנימה, לאורכן של הנחלות, עד לאחרי מבני המשק, אל שטחי הגידול. על טיבה, טיבעה, מקורה ומשמעה של דרך זו נטוש עיקרה של המחלוקת שבפניי. מכל מקום, נראה, כי אין חולק, כי בראשית ימיו של המושב, נבנו המשקים כולם בצורה אחידה ומוארכת, כפי שתי הנחלות דנן, כאשר הגבולות בין חלקה לחלקה הותוו מצד אחד בדרך, ששימשה כגישה לשטחי המשק, ואילו בצד השני הותקן צינור, המספק מים לשתי הנחלות. ואכן, בביקורי במקום חזיתי, לפחות ברחוב בו מצויות שתי הנחלות דידן, כי בגבולות שבין הנחלות השונות במושב, מצויות, לסירוגין, דרכים, המשמשות, דרך כלל, כל זוג נחלות. 4. ביום 5.4.90 החליטה הועדה המקומית לתכנון ולבניה לאשר תכנית מפורטת מספר מש"צ40/ - תכנית לצרכי הסדר רישום של המושב. תכנית זו במקורה, על שלל החותמות המקוריות שלה, הוגשה לתיק בית המשפט ביום 18.1.98 במצורף לתעודת עובד ציבור של הגב' פיכמן סימה, המכהנת כראש ענף במחלקת מיפוי ואחראית על משבצות חקלאיות במנהל מקרקעי ישראל. בתכנית זו הותוו הדרכים הציבוריות שבתוך המושב, אך אין כל זכר לדרכי הגישה הפנימיות שבין הנחלות, כולל הדרך דידן. 5. כמו-כן, הוצג בפניי תשריט לצרכי רישום, התואם לתכנית המפורטת מש"צ40/, אשר אושר על ידי הועדה המחוזית לתכנון ולבניה והמרכז למיפוי ישראל, לצרכי רישום, ובו מופיעות גם שתי הנחלות דנן, ללא דרך ביניהן, כפי שאף לא הותוו כל יתר הדרכים שבין הנחלות הסמוכות במושב (להלן: "תכנית החלוקה"). אין חולק על כך, כי תכנית החלקה - על אף שהינה תוכנית ערוכה כדין לצרכי רישום - לא נרשמה עד היום, מסיבות שלא הוחוורו די הצורך. 6. עובדה נוספת, שאינה יכולה להיות שנויה במחלוקת, ואשר עולה מכל המסמכים שהוצגו בפני, וכן חזיתי בה במו עיניי בביקורי במקום, היא כי המבנים על חלקת התובע נבנו בצמוד לדרך - דהיינו קרוב לגבול החלקה, ואילו המבנים על חלקת הנתבעים הוסגו מקו הגבול (כעולה מתכנית הבניה - קו הנסיגה הינו כ - 10 מטרים, וזאת מבלי שאקבע מסמרים בעניין). 7. עובדה נוספת, בה חזיתי בעת ביקורי במקום, הינה, כי בעוד שחלקה החקלאי של נחלת הנתבע עומדת בשיממונה, הרי על חלקת התובע קיימים מבנים פעילים כגון מחסנים שונים וכמו כן הותקן מוסך לציוד חקלאי כבד - אשר דרך הגישה היחידה אליו הינה דרך הדרך דידן - המשמשת את הציוד הכבד בתנועתו אל תוך תחומי המוסך. כמו-כן, הותקן בצמוד לבית מגורי התובע מקום חניה מקורה לכלי רכבו הפרטיים של התובע - אשר הכניסה אליו נושקת לדרך - המהווה דרך כניסה אל תוך מקום חניה זה. לא ראיתי כל סימנים, המעידים על שימוש, שנעשה בדרך, לצרכי נחלת הנתבע. ב. הסכסוך דנן: 8. בשנת 1992 הגישו הנתבעים לועדה המקומית לתכנון ולבניה, בקשה למתן היתר בניה להקמת חומה בין שתי הנחלות, על הקו שנתחם ביניהן כקו הגבול בין השתיים. התכנית אושרה על ידי מנהל מקרקעי ישראל, מבלי שנתקבלה חתימת המושב, כבעל הזכויות בקרקע, ואושרה על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה בישיבה מספר 258 מיום 2.2.92. תכנית הבניה הוגשה לתיק בית המשפט על ידי הצדדים, אך לא סומנה כמוצג. כעולה מתעודת עובד הציבור, שהוגש מטעם הגב' דינה אדר, סגנית הממונה המחוזית לחוזים חקלאיים במנהל מקרקעי ישראל, חתם המנהל על התוכניות ואישרה בטעות, שכן לא קיבל, כנדרש, את אישור האגודה. הסכמת המנהל בוטלה במכתבו מיום 11.8.97, כעולה מנספח ג' לתעודת עובד הציבור. 9. על רקע נסיונם של הנתבעים לבנות חומה כאמור, אשר תחסום את הדרך, הוגשה התביעה דנן, בה עותרים המבקשים למתן צו מניעה של קבע, שבבסיסו הכוונה, לשמר את דרך הגישה לנחלת התובע, תוך איסור ביצוע כל פעולה שהיא על ידי הנתבעים, שיהא בה לחסום את המעבר. 10. ראוי לציין, כי בין היתר, הסתמכו התובעים על התכנית המפורטת משצ40/, אשר בתקנונה נאמר, בין היתר, כי דרכים מקומיות המחברות מגרשים בתוך הישוב, בסמוך לו או המחברות ישובים לדרך אזורית, יופקעו. 11. בקליפת האגוז, ניתן להגדיר את גדריה של המחלוקת שבין הצדדים בשלושה: (1) שאלת קיומה של הדרך ומהותו של השימוש בה. (2) מה מעמדתם של התובע והנתבעים? (3) האם התוכנית משנה את המצב המשפטי ובכך מעניקה זכות קניינית לנתבע ובכך היא מפקיעה את הזכות של התובע לדרך מעבר, במקום שנטען לקיומה? ג. קיומה של הדרך: 12. נראה, כי קיומה של הדרך הינה עובדה קיימת כיום. על ההסטוריה של דרך זו העידו מספר מוותיקי המושב וביניהם, הגב' דבורה סמואל, מר שלמה לסינג, גב' דפנה גלילי, הנתבע עצמו וכן התובע ואביו. וכך, דרך משל, מעידה הגב' דבורה סמואל, שהינה תושבת הישוב מאז שנת 1948, בתצהירה: "4. מבני המגורים הוקמו מאז שנת 1952 או בסמוך לכך, ולקראת בניה זו חולקו המגרשים וסומנו הגבולות וביניהם גם מגרשי שלמה פיפר וצבי אנקר. 5. סימון הגבולות נעשה על ידי הסוכנות היהודית, בזמנו, באופן שכל משק הותחם ביחס למשקים הסמוכים, מצד אחד בצינור מים וחביות, ומצד שני בדרך מעבר ברוחב של בין 4 מ' שבמרכזה עבר הגבול. כך נעשה גם במשקיהם של שלמה פפר וצבי אנקר. דרך זו שמשה את שתי הנחלות הסמוכות, במיוחד לכלים חקלאיים. 6. מאז שנות החמישים אני מכירה את המעבר המפריד בין שלמה פיפר וצבי אנקר והוא נשאר עד היום כפי שהיה אז, ורוחבו 4 מ', וזאת אני יודעת על פי הגדר החיה שנטעו שניהם. כל אחד נטע בגבול המפריד בין חלקתו לבין גבול המעבר. גדר זו קיימת עד היום בחלקתו של גבי אנקר, אולם בחלקתו של שלמה פפר גדר זו נהרסה ביחד עם המעבר הנ"ל ביולי 85, או בסמוך לכך." 13. ואילו אביו של התובע, מר צבי אנקר, מעיד גם הוא: "2. אני ביחד עם שלמה פיפר ואחרים הצטרפנו מגרעין אחד למושב בית לחם הגלילית עוד בשנת 1948, ובשנת 1952 בערך קבלנו את המגרשים התחלנו לבנות את המבנים, אני משק מס' 44 ופיפר משק מס' 45. 3. אז הסוכנות סימנה את גבולות המשקים שלי ושל פיפר באופן שהציבה חביות משני הצדדים במקום שעברו צנורות מים, ובאמצע נקבע הגבול המפריד ביניהם, אשר עבר במרכז המעבר שסללנו אז ואשר נשאר כפי שהוא עד היום הזה. 4. בשנות החמישים בניתי מוסך מפח בצד הפונה למעבר הנ"ל במרחק 5 מ' ממרכזו, דהיינו מהגבול ומוסך זה נשאר כפי שהוא מאז ועד היום ללא שום שנוי. 5. פיפר מעולם לא התלונן, לא על המעבר ולא על הגבול שבמרכזו ולא על המוסך הנ"ל, עד לסכסוך נשוא משפט זה, שהתעורר בערך ב- 7/83." (סעיפים 2-5 לתצהיר). 14. ראוי לציין, כי עדות זו, באשר לקיומה של הדרך הושמעה, כמיקשה אחת, מפי כל עדי התביעה. העדים נחקרו על תצהיריהם, ועדותם בשאלת קיומה של הדרך, לא עורערה. אף הסתבר, מפי העד לסינג, כי בתחילת שנות ה- 80 נעשו מפות של הנחלות במושב, אשר הנציחו את הדרכים הקיימות, תוך מתן זכות לחברים לערער. תשריטים אלה, שנערכו על ידי המודד, מר שי, שימשו כבסיס לתכנית החלוקה של המושב. כדבריו: , "...לקחנו מודד בשם שי, והוא הציע לנו הצעה שהוא ביצע בעוד כמה מושבים באזור נהרייה, שיעשה צילום של מצב קיים, ולפי זה נדע כמה יש בפועל לכל חבר במגרש, ולפי זה ניתן לכל חבר. הבאנו זאת לאסיפה ההנהלה, האסיפה אישרה ביצוע תוכנית זו, בד"כ כל חבר חייב להמתין עד לסופה, וניגשנו לביצוע. המודד מדד את רוחב המגרשים בין צינור לצינור, לפי רוחב המפה הסוכנותית קבעה לכל אחד רוחב מגרש וקבעה את אמצע הדרך. קביעה זו היתה בהתאם למצב בשטח הקיים. הוא הציג מפה לכל שכן, ואחת נשארה למשמרת במזכירות. נתנו 3 חודשים פסק זמן לכל חבר באגודה, שכל מי שטוען שהדרך לא במקום, יש לו זכות לבקש ואנו נבוא, בהסכמת שני השכנים, ונתקן לפי רצונם. משפחת פיפר ואנקר, לא הגישו כל ערעור על גבולותיהם, ואנו לפי המדידות האלה, ערכנו מפה, והוספנו את הפרצלציה, ושם יש את המגרשים לפי תמונת המצב. כל שכן קיבל מפה שמופיע עליהם שני מגרשים עם אמצע הדרך. העתק יש לפיפר וגם לאנקר, ואחת צריכה להיות במזכירות, אם נשמרה במזכירות מאז, אינני יודע. ש. מציג לך תשריט שנמצא אצל התובע מס' 2. נכון שהדרכים גם סומנו. ת. כן, הקו האמצעי מסמן את מרכז הדרך. ש. מדוע הדרך לא סומנה. ת. היא סומנה. אנו סימנו את מרכז הדרך בתור גבול בין שני השכנים. ש. היכן נאמר שזה מרכז הדרך. ת. המפה מראה את זה. " (עמ' 25 שורות 13-31). 15. מאידך, מסתבר, מקריאה דקדקנית של תצהירו של הנתבע, כי גם הוא עצמו לא כפר בכך שהיתה דרך בין שתי הנחלות, מאז הוקמו השתיים בשנת 1952, אלא שלטענתו, השינויים בתכנית המתאר הביאו לביטולן של הדרכים, כטענתו: "משנקבע בתוכנית, כי הדרכים שהיו בשטח ואין אני חולק כי היו דרכים, בוטלו, הרי מאותו רגע אין להן כל תוקף והמחייב הינו על פי חוק התכנון והבניה התוכנית החדשה אושרה." (סעיף 15 לתצהיר) 16. עוד הסתבר, כי הדיון דנן מהווה מערכה שניה, למשפט שהתקיים בין השכנים, עוד בשנת 1984 בת.א. 1110/84, במהלכו הגיעו הצדדים להסכם פשרה, לפיו ישלם התובע לנתבע את עלותה של סלילתה מחדש של הדרך,שנחרשה על ידו, (ר' הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, מיום 28.12.89 - מוצג נ4/). עם זאת, הסכימו הצדדים כי פסק הדין לא יהווה מעשה בית דין לצורך קביעת הדרך בין נחלותיהם. 17. במהלך עדותו בעל פה ניסה הנתבע לטעון, שהדרך המשותפת לא היתה שוויונית, אולם התלבט בעדותו, כאשר לא יכול היה להצביע על ראייה לכך, ואף ניסה לתקן את שהחסיר באמרו, שהוא רוצה להשלים ראיותיו בדו"ח מודד מוסמך, אשר יעיד על אי שוויוניות הדרך. כדבריו: "שאלה: על סמך מה אתה רוצה לתקוע גדר בדרך המשותפת שלכם. תשובה: לצערי הרב, מתברר כל הזמן, שהדרך המשותפת, לא משותפת בצורה שווה וזאת לאור המדידות. שאלה: איך זה. תשובה: משום שאנו ביקשנו, נגיד כך, ביקשנו להקים גדר אחת ולתמיד על מנת שלא יהיו ויכוחים. " (עמ' 45 למטה ו- 46 שורות 1-5) והעד ממשיך: "שאלה: איך אתה יודע שזה לא שוויוני. תשובה: על ידי מדידה של מודד מוסמך. שאלה: היכן יש מדידה של מודד מוסמך. תשובה: במחלקת המדידות יש תכנית מאושרת לגבי הגבולות. שאלה: אתה גם לא יודע היכן הגבול היום. תשובה: המודד קובע, לא אתה ולא אני. שאלה: אתה יודע כן או לא. תשובה: אני רואה את המדידה, לכן אני יודע, לפי מה שראיתי. שאלה: מדוע לא הגשת חוות דעת של מודד, שיקבע בדיוק היכן הגבול. תשובה: אין בעיה, אבקש את חוות הדעת של המודד. שאלה: למה לא הגשת עד היום. לא היה לך כדאי להגישה. תשובה: אז אני אשלים את זה. " (שם, שורות 11-22). העד ממשיך בעדותו, בהטילו את האשמה על כך, שלא קיבל את אישור האגודה לבניה, על המודד: "שאלה: זה נכון שכל חבר שרוצה לבנות במושב, צריך לקבל אישור האגודה, בטרם יפנה למנהל. תשובה: נכון. שאלה: למה לא פנית לאגודה בטרם פנית למנהל. תשובה: לא זכור לי למה לא. עובדה שמי שטיפל בענין זה היה המודד המוסמך שהגיש את הבקשה לקבלת ההיתר. אני לא פניתי אישית אבל חתמתי על הבקשה." (עמ' 46 למטה ו- 47 שורות 1-3) לבסוף, מודה הנתבע, שהוא אינו גר מזה 20 שנה במושב ושאינו משתמש במשק: "שאלה: האם 20 שנה. תשובה: לא יכול לתת לך תשובה. לא ספרתי, הרבה שנים. קבלתי תפקיד מטעם תנועת המושבים. שאלה: לפני שהחלו ההליכים המשפטיים בשנת 84. תשובה: לפני שהחלו ההליכים המשפטיים בינינו. " (עמ' 49 שורות 17-21). 18. המסקנה הברורה, העולה ממכלול הראיות שהוצגו בפניי, כולל מעדותו של הנתבע, הינה, כי בין החלקות קיימת היתה, מקדמה דנא, או ליתר דיוק, מאז שנת 1952, דרך אשר שימשה כדרך מעבר לשתי הנחלות. אף שוכנעתי, ממראה עיני, כי דרך זו הינה דרך חיונית, המספקת, לפחות לגבי התובע, עורק חיים הכרחי לנחלתו, שכן בהעדרה, אין גישה לשטחים החקלאיים של הנחלה, המצויים בעורפה. ד. מעמדתם המשפטי של הצדדים: 19. למעשה עניין לנו, במקרה דידן, בשני סוגים נפרדים של זכויות. שני סוגים אלה כאחד, אינם נכללים במסגרת הזכויות המוכרות על פי חוק המקרקעין המקרקעין תשכ"ט1969-. מחד קיימים זכויותיו של המושב. זכויות אלה אינן זכויות רשומות במקרקעין, אלא זכויות שכירות, על פי חוזי שכירות מתחדשים, אחת ל3- שנים כעולה מחוזה החכירה שצורף לתעודת עובד הציבור שהוגשה על ידי הגב' אדר (וראה גם עדותה בישיבת יום 22.12.99). המושב, אשר קיבל למעשה זכויות שכירות לתקופות קצרות, קצובות ומתחדשות, העניק את רשות השימוש בנחלות השונות, לחבריו השונים וביניהם הצדדים דנן. דרך זו של הענקת זכות שימוש, מוכרת וידועה ומצאה ביטויה לא אחת בפסיקת בית המשפט העליון עם כל הביקורת שנותחה על שיטה בלתי רצויה זו. למעשה נוצרת אצל החקלאיים היושבים על המקרקעין, מכוח "הרשאה" שכזאת, במשך שנים ארוכות, ציפייה, שלמעשה זכויותיהם בקרקע איתנות, אולם - "לא הציפייה של מקבל ההרשאה על התמשכותה... היא הקובעת, ומציאות נסיון העבר והתחזית לעתיד, אינם בגדר תחליף לזכות שמקורה בהסכם". על כן אמר כב' השופט גולדנברג, בע"א 726/86, מנהל מס שבח מקרקעין ירושלים נ. אביגיל מוסרי, פד"י מ"ג (2) 95 בעמ' 101: "אלא שלטענת באת כוח המלומדת של המערער, אין תקופת ההרשאה נקבעת רק על פי המוסכם מפורשות בין הצדדים, אלא גם לפי המציאות והתוכן המעשי - כלכלי של אותה הרשאה. דא עקא שפרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון הסיפא להגדרתה של "זכות במקרקעין", דהיינו, כי גם לענין הזכות שנוספה ראו בתקופת החכירה את התקופה המקסימלית שאליה יכולה החכירה להגיע לפי כל זכות שיש לחוכר או לקרובו מכוח הסכם או מכוח זכות ברירה הנתונה לחוכר או לקרובו בהסכם. הנה כי כן, לא הציפיה של המקבל ההרשאה על התמשכותה מעל לעשר שנים, היא הקובעת, והמציאות, ניסיון העבר, והתחזית לעתיד אינם בגדר תחליף לזכות שמקורה בהסכם. וכפי שנאמר בע"א 158/83, (פד"י לז (4) 443, 447) הזכות במקרקעין שבסעיף 1 לחוק חייבת שתהיה זכות בעלת תוקף משפטי. מכאן שגם הזכות להשתמש במקרקעין לתקופה העולה על עשר שנים, מכוח הרשאה, חייבת להיות מעוגנת בהסכם". (ההדגשות אינן במקור - ב.א.). מעמד זה של "הרשאה" אף זכה לביקורת חריפה של בית המשפט העליון. על כן אמר כב' הנשיא שמגר בע"א 103/89, מזל אזולאי נ. פנינה אזולאי ואח', פד"י מ"ה (1) 477, 484: "בשולי הדברים יש לשוב ולהדגיש את אשר נאמר, לא אחת, והוא שהעדר הגדרה משפטית ברורה של זכויותיו של חבר מושב, ובכלל זה העמדתו כיום בגדר בר-רשות בלבד, אינם מניחים את הדעת. מן הראוי שנושאים אלה יזכו לעיון מחדש, כדי שזכויותיו של מי שמשקיע שנותיו, כוחו ואונו במשק חקלאי יוכרו ויעוגנו כדברי, וכדי שיוסרו אי-הבהירויות והספקות בסוגיה זו". 20. מן הראוי לציין, כי פרט להרשאה שניתנה על ידי המושב, ניתנה למתיישבים אף הרשאה נוספת, וזאת על ידי מנהל מקרקעי ישראל, המנהל את המקרקעין בהתאם להוראת חוק יסוד: מקרקעי ישראל, וחוק מנהל מקרקעי ישראל, מטעם הקרן הקיימת ומדינת ישראל על רשויותיה השונות. הרשאה זו מצאה את ביטויה בעדותה של הגב' אדר אשר העידה, בעמ' 32 ו33-, כי הצדדים הינם ברי-רשות במקרקעין על פי הכללים הנוהגים במנהל, וכדבריה: "תשובה: לאגודה יש חוזה שכירות דו צדדי עם המנהל זה חוזה לגבי משבצת של בית לחם הגלילית ולברי הרשות יש זכויות מכח החוזה הזה. שאלה: מהם הזכויות מכח החוזה הזה. תשובה: אני חוזרת הזכויות הם עקב הזכויות שיש מכח חוזה השכירות של המנהל והאגודה. שאלה: משפחת פיפר היא כרגע היא בר רשות . תשובה: כן." (עמ' 33 שורות 12-18 לפרוט') 21. הנה כי כן, לתובע ולנתבעים שבפני זכויות זהות כברי-רשות במקרקעין. אין חולק על כך, כי זכויות אלה הוענקו להם על ידי המנהל והמושב גם יחד. לנוכח האמור בפסק דיני זה לעיל, הרי ניתנו הרשאות השימוש לצדדים בהתאם לתנאים שנקבעו על ידי המרשה - דהיינו המושב - כאשר תנאים אלה כללו אף זכויות שימוש משותפות בדרך - ועל כן שני הצדדים הינם בעלי זכויות זהות מבחינה זו, המוגבלות מכח ההרשאה שקיבלו מעם המרשים, ואשר שימושם בנחלות בפועל משך יובל שנים (או 40 שנה עד להתלקחות הסכסוך הנוכחי), מוגבל, בחלקו, בקטע הדרך, על ידי זכויות השימוש המשותפות של שכניהם בדרך המשותפת. לכן, ניתן לומר, כי בקטע הדרך, אין לכל אחד מן הצדדים רשות לזכויות שימוש יחודיות אלא אך ורק זכויות שימוש המשותפות לו ולשכנו. 22. בית המשפט העליון נדרש לסוגיה זהה במהותה, במסגרת הדיון בע"א 602/84, יוסף ריבוא נ. אברהם גל, פד"י ל"ט (3), 693, שם נקבע, כי כאשר שני הצדדים קיבלו נחלות מוגדרות, וביניהן דרך, הרי כל צד העניק לחברו זכות שימוש בדרך זו - זכות זו הינה זכות שימוש בתמורה, אשר אין לבטלה בהבל פה, שכן אם תיסגר הדרך, עלול להיגרם לצד שכנגד נזק כבד. מן הראוי לציין, כי בפסק דין זה ניתח בית המשפט העליון את מושג הרשיון בכלל, ובמושבים, מסוגו של המושב דידן, בפרט. 23. במקרה דידן, הוכח בפני כאמור, כי הדרך נוצרה עוד בתחילת שנות ה50-, כאשר מיני אז ולפחות עד שנת 1982, עת החלו הסכסוכים בין הצדדים להתלקח, נעשה שימוש בלתי מופרע בדרך, ושימוש זה אף המשיך לאחר מכן. אם כי בחלק מהתקופות תחת חסותם של צווי בית המשפט, אשר מנעו הפרעה לשימוש. כאמור, נוכחתי בקיומה של הדרך בעת ביקורי במקום כמפורט לעיל. אף מעדותו של הנתבע מס' 1 עולה, כי דרך זו היתה בשימוש מראשית ימי המושב בשנת 50, (ראה עדותו של הנתבע מס' 1: "שאלה: נכון שדרך זו קיימת מאז יסוד המושב. תשובה: מראשית התכנית של הסוכנות." (עמ' 48 שורות 5-6) ועדותו בעמ' 47: "תשובה: יש מפת הסוכנות שבשנת 50 הוכנה והיא קבעה את גבולות כל המגרשים שנמצאים בתוך המושב. המפה הזו קיימת היא גם קיימת היום." ואכן עולה מעדותו בתיק המרצה 316/92 עמ' 10 ש' 29 וכן מעדותו בעמ' 48, כי היה רצף של שימוש בדרך משנת 50 ועד לסכסוך שנתגלע בין השכנים. "שאלה: בעדותך בתיק המרצה 316/92 אקרא לך קטע בעמ' 10 שורה 29. עדותך משנת 92. האם אתה מאשר עדותך. תשובה: מה שאמרתי בפרוט' זה נכון. שאלה: כלומר יש רצף בשימוש שלך ושל אנקר בדרך הזאת. תשובה: הרצף היה עד לרגע שאנקר חרש את הדרך. שאלה: אבל פסה"ד היה אחרי החרישה. " (עמ' 48 שורות 14-19) כמו-כן, נמצאתי למד, כי הנתבע מס' 1 שילם עבור הוצאות סלילה של הדרך כפי שעולה מעדותו: שאלה: למה שילמתם לועד גם 4 שנים קודם על חידוש דרך זו, וגם בשנים קודמות. תשובה: מה הייתי צריך לשלם. שאלה: לועד הכפר, על חידוש הדרך. חוץ מפסק הדין, חויבת לשלם גם לועד. תשובה: אם פנו אליי מהועד בקשר לזה, אז בטח שילמנו. (עמ' 48 שורות 1-4). 24. אף יש רגליים לסברה, כי נוצרו לתובע זכויות של זיקת הנאה, על פי הוראת סעיף 5 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- הקובעת: "זיקת הנאה היא שיעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם." סעיף 92 לחוק קובע, כי הזיקה "יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור." אין ספק, כי התובע נמנה לפחות עם "סוג בני אדם" - דהיינו אותם אנשים הנמנים על בעלי זכות השימוש בנחלה מספר 54, לטובתם תקום זיקת ההנאה, אשר תשעבד את הדרך להנאתם - מבלי שתהא להם זכות להחזיק בה. 25. מן העובדות שהוכחו, אף עולה, כי זיקת ההנאה דנן נופלת לגדר הגדרתה של זיקת הנאה הנוצרת מכוח שניים כהגדרתה בסעיף 94 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-: "94. זיקה מכח שנים. (א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה." כאמור, חלפו למעלה משלושים שנה, במקרה דנן, מאז החלו הצדדים להשתמש בדרך. עד כה סקרתי את התשתית הראייתית שנוגעת למהות השימוש בחלקה ולארכה של תקופת השימוש. לענין השאלה האם אכן זכות זו של התובע ראויה להוות זיקת הנאה ומשמעה, קבע השופט מ. בן יאיר בע"א 700/88 - אסטרחאן חוה ואח' נ. בן חורין זאב ואח' פד"י מ"ה (3), 720 בעמ' 732: "כאמור לפי הוראותיו של סעיף 94(א) לחוק, תנאי הוא, שהזכות נשוא השימוש תהייה "זכות הראויה להוות זיקת הנאה". זיקת הנאה מוגדרת בסעיף 5 לחוק... שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם". נמצא ההגדרה העומדת ביסוד של התנאי מורכבת משני יסודות: שעבוד מקרקעין להנאה ושלילת זכות החזקה במקרקעין." וכן: "שלילת זכות החזקה נוגעת לחזקה הנובעת מן השימוש נושא הזכות הנדונה ואינה נוגעת לחזקה הנובעת ממקור אחר (רייכמן, במאמרו הנ"ל, בעיוני משפט א, בעמ' 352) בעניין שלילת החזקה נאמר (שם, בעמ' 354), ש"המבחן המרכזי לקביעה האם נרכשה זכות להחזיק הנו מבחן השימוש היחודי. באין לזכאי זכות לשמוש יחודי בקטע מסויים כל שהוא מהמגרש, לא תהיה, בדרך כלל, זכות להחזיק". לדעתי, ראוי לאמץ את המבחן המוצע וראוי לנהוג לפיו. 19. זכות המעבר הנטענת בחלקה 22 עונה על הדרישות הקבועות בסעיף 5 לחוק, בדבר יסודותיה של זיקת ההנאה. זכות המעבר היא זכות קניינית במקרקעין כפופים. היא גורעת מזכות הבעלות במקרקעין אלה ומרחיבה את זכות הבעלות במקרקעין הזכאים (חלקה 23) או את זכיותיהם האישיות של המשתמשים. הזכות האמורה אינה נובעת משימוש ייחודי בדרך המעבר שבחלקה 22, וממילא היא אינה מקנה זכות להחזיק בדרך זאת. מכאן ניתן לקבוע, שמתקיימים בה שני יסודותיו של סעיף 5 לחוק, ועל-כן היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה". (עמ' 733). על כן עולה, שהזכות למעבר בדרך שבין שתי החלקות מהווה גם הרחבה לזכות התובעים בחלקתם, ובה בשעה היא גורעת מזכותם במקרקעין הכפופים. הוא הדין לגבי הנתבעים. זכות זו אינה נובעת משימוש יחודי בדרך של איש מהצדדים, ואין איש מהם זכאי למנוע מחברו את השימוש בה. ה. תוכנית מש"צ40/ והשלכותיה לגבי זכויות קניניות: 26. השאלה האחרונה, שהיתה שנויה במחלוקת, נוגעת לתוכנית משצ40/, אשר בין הוראותיה נקבעו הוראות הנוגעות לדרכים ובתשריט הנספח לה, סומנו הדרכים, כאשר בתקנון נקבע שאותן דרכים תופקענה בעתיד. נשאלת נשאלה, האם תוכנית חלוקה מאושרת ולא רשומה, שעל פי מש"צ40/, מקנה זכויות לנתבעים ומשנה את פני המצב שהיה לפני כן? 27. לטענת ב"כ הנתבעים, עם כניסתה לתוקף של תוכנית משצ40/, פקעו זכויותיהם של התובעים בדרך, אם בכלל היו קודם לכן, ולכן יש לדחות את תביעתם. איני מקבל טענה זו. הדרך דנן אינה נמנית על הדרכים הנדונות בתב"ע הנ"ל. אף אין, גבי דידי, בהליכים תכנוניים כדי להשפיע על זכויות קיימות במקרה דנן, כל עוד דרות זכויות אלה בכפיפה אחת עם ההוראות התכנוניות. על שאלה זו, של השפעתה של תב"א על זכויות קנין, ענה בית המשפט 971/91 פגסוס טרייד סנטר בע"מ נ. שכונטל ישראל קונטיננטל חברה לפיתוח בע"מ (טרם פורסם), כי זכויותיהם של הצדדים על פי תוכנית חלוקה חדשה אינן עולות כדי זכויות במקרקעין, או זכויות במטלטלין. וכך קובע בית המשפט לגבי מהותן של הזכויות האמורות בסעיפים 124-125 לחוק התכנון והבנייה (תשכ"ט) 1969: "דווקא משום שהחשש שהנוגעים בדבר לא יעמדו בלוח הזמנים, בא הסיפא לסעיף 125 וקבע כי תוכנית החלוקה על כל הזכויות הכרוכות בה עומדת בתקיפה חרף האיחור. ללא הסיפא היה מקום להשקפה כי בעבור המועד מבלי שפעולת הרישום התבצעה מאבדת התוכנית את תקפה על כל הכרוך בה. כך למשל עשוי היה בעל רשות לבקש היתר-בניה על שטח בהתעלם מן התוכנית. "הזכויות" הנזכרות בה אינן אלה שלא יבוצע דבר בניגוד לתוכנית החלוקה הממשיכה להתקיים. אולם אין ללמוד מן הסעיפים הנ"ל כי הם מקנים זכויות בעלות או זכות אובליגטורית לבעל המקרקעין". וממשיך בית המשפט: "תוכנית החלוקה החדשה דנן איננה יוצרת כלפי המבקשת זכויות במובן המוחשי". על כן, כל שניתן הוא לקבוע, כי משהוחלה התכנית החדשה, הוקנו לצדדים "זכויות תכנוניות", לפיהן לא יבוצע דבר בניגוד לתכנית ותו לא. אין בתוכנית זו ליצור זכות קניינית אובליגטורית. ולכן אין בידי תוכנית זו לפגוע בזיקת ההנאה שנוצרה עקב תוכנית החלוקה הקודמת. 27. במקרה דנן, הותוו גבולות זכויותיהם של הצדדים, כברי-רשות בלבד, על פי הזכויות שהוענקו להם בפועל, זכויות אלה מותוות על פי שימושם של הצדדים בפועל בחלקות, ולא על פי תוכנית מתאר זו או אחרת. אין בתכנית משום ביטולן של דרכים פנימיות בתוך החלקות, וזכויות מעבר, הראויות להירשם כזיקות הנאה. 28. חברי הנכבד, כב' השופט יפרח, אשר דן בתיק זה לפני, קבע בשעתו, לנוכח הוראותיו של סעיף 10(ב) לתקנון התכנית המפורטת הקובע: "דרכים מקומיות המחברות מגרשים בתוך הישוב.... יופקעו... ויירשמו על שם הרשות המקומית... לענין סעיף זה, רשות מקומית, לרבות מושב." כי הדרכים אשר מקשרות בין מגרשים, שוב אינן נתונות אלא לבעלות והחזקת הרשות המקומית, לפי שהן הופקעו מחזקת בעלי הרשות הקודמים. על כן, לטעמו, אין התובע מס' 2 שוב אינו יכול לטעון לקיומה של זכות כלשהי בדרכים שהיו קיימות ערב אישור התכנית. 29. עלי לציין, כי לעניין זה חלוקה דעתי, עם כל הצניעות והענווה, עם דעתו של כב' השופט יפרח. עם זאת, אין בדעתי להיכנס לויכוח עם חברי הנכבד, שעה שקבעתי, כעולה מפסק דיני זה לעיל, לאחר שמיעת כל הראיות בתיק, כי אין המדובר בדרך מקומית המקשרת בין מגרשים, אלא בדרך גישה בתוך המגרשים. אין המדובר כאן, כלל ועיקר, בדרך שנועדה לשימושו של כלל הציבור, אלא בשביל גישה פנימי, שכמוהו, כזכות מעבר הניתנת לבעלי חלקה אחרת, על ידי שכנתה, כזיקת הנאה. דרך זו אינה שונה, גבי דידי, מכל שביל אחר בתוך שטחה של חלקה פרטית, שאינה מופיעה ואינה ראויה להופיע בתכנית בנין ערים - אך לא בטלה בשל כך מן העולם. הדברים באו על תיקונם בהחלטתה מיום 14.9.97 של חברתי הנכבדה, סגן הנשיא נחמה מוניץ, שדנה בתיק לאחר כב' השופט יפרח, ובטרם הועבר התיק לטיפולי. החלטה זו אף שימשה בסיס להחלטתי מיום 1.6.99 בתיק בש"א 768/99. 30. שאלה נוספת, שהועלתה על ידי ב"כ הנתבעים הינה שאלת הוכחת גבולות החלקות. קיימת מידה מסוימת של הצדקה בטיעוניו אלה של ב"כ הנתבעים - לו אכן המדובר היה בזכויות קנייניות רשומות. עם זאת, במקרה דנן, הוכחו בפני גבולות השימוש בדרך בפועל על ידי כל העדים אשר הופיעו בפני (ר' למשל עדותה של הגב' דפנה גלילי בעמ' 18) כפי שנוכחתי בביקורי במקום, כל התקנת חומה במקום, מבלי שיותוו, ראשית, גבולותיה של הדרך - תביא להפרעה של ממש בשימוש בדרך הקיימת. אף תכנית הבניה שהגישו הנתבעים, מעידה על עצמה, כי אינה מותירה מקום לדרך. בנוסף לכך, קיימת עמדתו של הנתבע עצמו, כפי שהושמעה בתצהירו, והשתמעה לכל אורכה של עדותו - כי בדעתו לשים קץ לדרך הקיימת, על ידי התוויית גבולות מותחמים בחומה, כפי שהיה בדעתו לעשות. ו. ל ס י ו ם : 31. בטרם אסיים בכתיבת פסק דיני זה אציין, בנימה אישית, כי ניגשתי לכתיבת פסק דיני זה בדחילו ורחימו, ובלית ברירה. שהדי במרומים, כי עשיתי כל מאמץ על-מנת להביא הצדדים לעמק השווה, אשר יהא בו כדי להביא לתיחומם הנכון והראוי של חלקותיהם, תוך התווית דרך גישה מתאימה לשני הצדדים, ואשר תהא בה משום גריעה מינימלית מזכויותיהם, תוך חלוקה שוויונית של נטל הקצאת משאבי הקרקע לצורך התוויית הדרך. 32. העובדה, כי הצדדים לא השכילו להגיע לעמק השווה, כפי הצעתי, מעמידה אותם בנקודת הפתיחה, בה עמדו לפני 30 שנה. אמנם בינתיים נערכו תכנית המתאר ותכנית החלוקה לצרכי רישום - אולם כל עוד אלה טרם הותוו בשטח, ובהעדר הכרעה שיפוטית באשר לקוויהם בעין של תוואי השטח - תמשיך מחלוקת הגבולות שבין הצדדים לעמוד בעינה. 33. עליי להדגיש, כי אמנם קבעתי שלתובע זכויות דרך קיימות, אולם אין בפסק דיני משום קביעה שיפוטית, שיהא בכוחה ליצור מעשה בית דין, באשר להתוויית הגבולות בפועל, על פי תכנית המתאר, ועל כך מצר אנוכי צער עמוק. 34. לפיכך הנני נעתר לתביעה, ונותן בזאת צו מניעה של קבע, האוסר על הנתבעים, שניהם ביחד וכל אחד מהם בנפרד, לבצע, בין בעצמם ובין באמצעות מי מטעמם, כל פעולה של בניה, חפירה, הצבת מכשול, או כל פעולה פיזית שיהא בה כדי להביא לחסימתה של הדרך המתקיימת בפועל בין מגרשים 53 ו54- במושב בית-לחם הגלילית. כמו-כן הנני מחייב את הנתבעים לשאת בהוצאות התובעים, בסך של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ ועליהם הפרשי הצמדה וריבית כחוק. מושבים נחלות ומשקים