לב ההסדר מצוי בהוראת סעיף 233 לפקודת החברות. דא עקא, ההסדר התחיקתי, על תיקוניו המהותיים משנת תשנ"ה, הוא הסדר שהפרוץ בו רב על העומד. ביסוד התיקון משנת תשנ"ה מצוי "דו"ח מס' 1 - שיקום חברות" שהוכן על-ידי הוועדה הציבורית לשם בדיקת נחיצותה של רפורמה בדיני פשיטת-רגל ופירוק חברות (בראשות חברי השופט ש' לוין). אולם, דרכה של הצעה זו, שגובשה לתזכיר חוק לתיקון פקודת החברות (שיקום חברות), התשנ"ה1995- על-ידי משרד המשפטים, לא צלחה עד עצם היום הזה. התיקון שנתקבל בשנת תשנ"ה הוא חלק מזערי מן ההצעה הכוללת של הוועדה. כתוצאה מכך, ההסדר החקיקתי נשאר מקוטע. עם זאת, בפרקטיקה של בתי המשפט התגבשו הליכים, שהופעלו גם במקרה הנדון. כוונתי למינויו ודרכי פעולתו של מנהל מיוחד (המופיע תחת כינויים שונים), אשר פועל לפי הנחיותיו של בית המשפט לאחר שמוצא צו הקפאת הליכים מכוח סעיף 233(א1) לפקודת החברות. פרקטיקה זו יצרה בפועל מעין שילוב בין הליכים להסדר נושים למטרת שיקום לבין הליכים האופייניים לפירוק חברה. איני בא לחלוק על הלגיטימיות של פרקטיקה זו, שהתגבשה זה שנים רבות בבתי המשפט, אך ברצוני לציין את החוסר בהוראות חוק, חוסר שהוא מן ההכרח בעוכרי הפרקטיקה הנזכרת. הוא יוצר חוסר וודאות בטיב ההליכים ובכך עשוי לפגוע במשק האשראי. מן הראוי, אפוא, כי המחוקק ייתן את דעתו על החסר בהסדר הקיים. תהא התוצאה של הסדר הנושים בנסיבות שלפניי אשר תהא, דומה כי, עקרונית, הסדר בהסכמת רוב רובם של הנושים עדיף על פירוק כפוי. ברוח זו אמר השופט ד' לוין את הדברים הבאים: אין לך בהליכי פירוק של חברה החלטה פשוטה, החלטית ומהירה מאשר מתן צו לפירוקה של החברה, אולם קיצורי דרך במקרים כאלה לעתים קרובות מחטיאים את המטרה. במקום להושיע ככל שניתן את הנושים ולהעמיד עסק כלכלי על רגליו ולשקמו לטובת הנושים, ציבור העובדים והחברה בכללותה, עלולים, מתוך חיפזון יתר, למוטט סופית שלא בהכרח ישות כלכלית ולהמיט על כלל הנושים, ובעיקר על נושים לא מובטחים, הפסדים כספיים או אובדן כל השקעתם בחברה. הסדר פשרה סביר ומאוזן, המקובל על מרבית הנושים, עדיף ברוב המקרים על פירוק כפוי, שאולי ייטיב עם נושה זה או אחר וברוב המקרים רק ייתן בידו תיאורטית עמדת מיקוח טובה יותר להשגת יתרונות לעצמו, אך ירע את מצבם של הרבים שלא מטובתם ולא על דעתם. מובן, שהסדר כזה יכול להתאשר, רק אם מתקיימים התנאים המוקדמים הנדרשים על-פי הוראות סעיף 233 הנ"ל, ואם השתכנע בית המשפט, לאחר שמיעת השגות, ככל שישנן, כי ההסדר הרצוי לרוב המיוחס של הנושים הוא אכן מיטיב עם הכלל ולפחות עם רוב רובו. אכן מקובל עלי כעיקרון, שנושים שהם צדדים להסדר כנ"ל מצפים לקבל על-פי תכנית ההסדר לא פחות משהיו מקבלים בפירוק, וכך ראוי שיהיה. ... ההסדר חייב להיות סביר והוגן, כך שיהא בו כדי להועיל לציבור הנושים בכללותו ולא למובטחים בלבד. אין לסבול הסדר שירע עד כדי כך את מצבם של הנושים, כולם או חלקם, עד שכאמור לא יזכו אף לאותה טובת הנאה מזערית שאפשר שהיו זוכים לה אילו הליכי הפירוק היו מתקיימים כסדרם ... מאידך גיסא, אם אין הדברים כך, ועדיין רוב רובם של הנושים יוצאים נשכרים, ולא במעט, מההסדר, ראוי לשקול אותו בחיוב, בבחינת ה"רע במיעוטו". (ע"א 359/88 סולל בונה בע"מ נ' דר' י' נאמן כונס ומפרק של א. כוכב השומרון עמנואל בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד מה(3) 862, 868). ובמקום אחר פסק השופט ד' לוין: אין קל ופשוט בהליכי פירוק ופשיטת-רגל מאשר לעצור את ההתדרדרות ברגע מסוים: לשמר מצב קיים זה, יהא גרוע כאשר יהא, לממש את המעט שנותר לפליטה ולחלק שיירים לנושים, על-פי רוב מובטחים ובעלי זכות קדימה, על חשבון הנושה הבלתי מובטח, חסר ההגנה, שגם לנזקיו והפסדיו יש לתת את הדעת וגם אותו יש לנסות ולהושיע. ההליך יהיה קצר, תואם את כל הכללים עד לסתימת הגולל. אך האומנם זוהי הדרך הנאותה? האם בכך ימלאו המפרקים, הנאמנים ובתי המשפט מלאכתם נאמנה? היש בתהליכים פשטניים כאלה משום מימוש כוונת המחוקק וקידום תהליכי ביניים אלה? היש בגישה זו משום תבונה כלכלית? לסברתי - אין להיחפז. ככל שניתן להציל עסק מהתמוטטות יש לחתור לכך בזהירות ובאחריות אך תוך תעוזה ותושייה. ככל שמתאפשר חיסולו ההכרחי של עסק תוך כדי ניהולו כעסק פעיל חי ותוסס על-ידי המפרק, הנאמן, כונס הנכסים, וזאת בהשגחת בית המשפט ובהדרכתו, כן ייטב לנושים ולמשתתפים בחברה או לפושט הרגל כפרט. בעשייה כזו מממשים את תכלית החוק. בגישה האמורה, ככל שרק תהיה ישימה, בנסיבות המקרה, מקדמים תוצאה צודקת. (ע"א 673/87 סאלח ואח' נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבנין והשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד מג(3) 57, 68-67) כן ראה ע"א 6418/93 בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' נ' ישראל גפני, עו"ד, פ"ד מט(2) 685, 695ו. באשר לגופו של הסדר הנושים, מקורו הישיר של המוסד במשפט האנגלי, שבו מצויה כיום ההוראה המקבילה בסעיף 425 ל- Companies Act, 1985. המתכונת היא שלשם תוקפו של הסדר הנושים, עליו להתקבל באסיפת הנושים ברוב מספרם של הנוכחים והמצביעים, שיש בידם שלושה רבעים מן הערך המיוצג בהצבעה. ההסדר טעון אישורו של בית המשפט. על פי הוראת סעיף 233(א) לפקודה, יש לכנס את אסיפות הנושים על פי סוגים (classes). שאלה גדולה, ידועה וסבוכה היא כיצד לקבוע את החלוקה לסוגי נושים שונים. וזאת לדעת, ריבוי הסוגים של נושים, המתכנסים באסיפות נפרדות, מעניק יתר כוח לנושה היחיד, משום שמשקלו עולה ככל שהקבוצה קטנה יותר. כי העיקרון הוא שהרוב הנדרש לאישור ההסדר חייב להתקבל בכל קטגוריה לחוד. נמצא, כי אם קבוצה מסוימת מורכבת מנושה אחד ויחיד, לנושה זה זכות וטו על מכלול ההסדר. כוח זה עשוי להעניק לנושה יחיד כוח מיקוח רב, עד כדי יכולת "סחיטה". בתי המשפט, הן אצלנו הן במשפט האנגלי, היו מודעים לסכנת הכוח בשל החלוקה לסוגים. (ע"א 332/88 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים של כוכב השומרון בע"מ וכוכב השומרון עמנואל (1982) מניות בע"מ ואח', פ"ד מד(1) 254; ע"א 359/88 סולל בונה בע"מ נ' ד"ר י' נאמן כונס ומפרק של כוכב השומרון עמנואל בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד מה(3) 862; ע"א 70/92, רע"א 5932/91 כלל תעשיות בע"מ ואח' נ' לאומי-פיא חברה לניהול קרנות נאמנות בע"מ ואח', פ"ד מז(2) 329, 343; Re BTR Plc, (1999) Court of Appeal (Civil Division).) לשם מיתון כוח המיקוח המופרז של נושה יחיד עומדים לרשותו של בית המשפט שני אמצעים. האחד, מניעת ריבוי סוגים של נושים, והאחר, החלת עקרון תום הלב, כאשר סירובו של נושה נראה - על רקע מכלול הנסיבות - בלתי מוצדק בעליל. למשל, כאשר מתברר כי לנושה, המתנגד להסדר, לא היה ממילא סיכוי כלשהו לקבל דיווידנד במקרה של פירוק, הרי גלוי לפנינו כי סירובו הוא בלתי מוצדק ואינו אלא שימוש לרעה במעמדו כנושה בקבוצה נפרדת. במקרה זה, יש נטייה להתעלם מהתנגדותו של נושה כזה, וזאת כאמור על יסוד עקרון תום הלב (ראה, י' בהט "כפייה על קבוצה מתנגדת בהסדר על-פי סעיף 233 לפקודת החברות" עיוני משפט י"ז (תשנ"ג) 445, 454; In Re British & Commonwealth Holdings Plc. [1992] 1 W.L.R. 672. השווה גם: In Re Oceanic Steam Navigatin Company Limited [1939] Ch. 41, 47. באשר לחובתו של הרוב, התומך בהסדר, לפעול גם הוא בתום לב, ראה In Re Alabama, New Orleans, Texas and Pacific ; Junction Railway Company [1891] 1 C.A. 213, 239; Goodfellow v. Nelson Line (Liverpool) Ltd. [1912] 2 Ch. 324, 333; British American Nickel Corporation, Ltd. and Others v. M.J. O’Brien, Ltd. [1927] A.C. 369, 378.. ראה גם R. R. Pennington, Pennington’s Corporate Insolvency Law (London, 1991) pp. 395-397). בעניין חלוקת הנושים לסוגים, מקובל להבדיל בין נושים מובטחים ונושים בלתי מובטחים. אולם השאלות הקשות נוגעות לחלוקה בין נושים הנמנים על אותה קבוצה רחבה. כי לעיתים האינטרסים, הן בתוך הקבוצה של נושים בלתי מובטחים, הן בקבוצה של נושים מובטחים, אינם זהים. (ראה א' פלמן וה' בר-מור, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, כרך ב (תשנ"ד1994-), 995 (להלן: "פלמן")). בפסיקה ובספרות הוצעו מבחנים נוספים לשם עריכת תת חלוקה בתוך הקבוצה הרחבה. המגמה השלטת היא להתחשב בטיב האינטרסים השונים בין הנושים, הנמנים על קבוצה רחבה אחת (Sovereign Light Assurance Company v. Dodd [1892] QB 573; Re Hellenic Trust [1976] 1 W.L.R. 123; ע"א 691/69 שותפות בש-רבסקי ואח' נ' בנק לסחר חוץ בע"מ ואח', פ"ד כה(1) 465; ע"א 70/92, רע"א 5932/91 כלל תעשיות בע"מ ואח' נ' לאומי-פיא חברה לניהול קרנות נאמנות בע"מ ואח', פ"ד מז(2) 329. ראה עוד R. R. Pennington, Pennington’s Corporate Insolvency Law (London, 1991) p. 388). דיני חברותהסדר נושיםנושהפקודת החברות