בית המשפט ציין כי לא יעלה על הדעת שבשם חופש הביטוי יוכל כל מי שיחפוץ ל"קשט" את קירות ביתו בכרזות ובמודעות שונות, להשחית את פני הבית והרחוב בהתבטאויות שונות בכתב ככל שימצא לנכון ומקום שמדובר בבתים משותפים, יוכל כל דייר להצמיד לקירות הבניין מודעות וכרזות המתחרות באלו של שכנו, והעירייה תעמוד אין אונים אל מול הדרך בה מצא האזרח להשתמש בחופש הביטוי ולא תוכל למלא את חובתה לשמור על מראה חזיתות הבתים ורחובות העיר ועל ביטחונם של תושביה, ככל שיש באופן תלייתן או הצבתן של המודעות כדי להוות סיכון. אילו חופש ההפגנה היה נותן הכשר להקמת בנין ללא היתר, בניגוד לחוק התכנון והבניה, ודאי היו קמים מאהלים ומבנים אחרים כפטריות לאחר הגשם לצורכי מחאה, כזאת או אחרת, ברחבי הארץ. לא זו בלבד. ודאי היו גם חוקים אחרים שהיו נופלים קורבן לחופש ההפגנה או לזכויות יסוד אחרות. למשל, אם מותר היה להקים מאהל בניגוד לחוק לצורך מחאה, מדוע לא יהיה מותר גם לפלוש לדירות ריקות לצורך זה? ובעצם, מדוע אסור יהיה, לפי תפיסה זאת, לקיים התקהלות או לערוך הפגנה ללא רשיון מן המשטרה, בניגוד לחוק הדורש רשיון כזה? באחת, הטענה של המשיבים עלולה באמת להפוך את חופש ההפגנה לחופש ההתפרעות. לא לכך נועדו זכויות היסוד. ##להלן פסק דין בנושא הגבלת חופש ההפגנה ע"י חוקי עזר עירוניים:## מבוא לפני כתשעה חודשים נתפס חלק מן המתחם הקרקעי הידוע כ"כיכר המדינה" בתל אביב בידי קבוצת אנשים ובכללם העותר ישראל טויטו (להלן: "הקבוצה") והם אוחזים בו עד עצם היום הזה. ביטויה המעשי של התפיסה הוא בנוכחות מתמדת של האנשים, או מי מהם, במקום שנתפס ובפעולת "השתכנות" שפרטיה יתוארו להלן. המחזיקים בשטח מסרבים לפנותו וטוענים שזכותם להימצא במתחם ולהחזיק בו לשם מימושה של הפגנת מחאה במסגרת מאבק חברתי שהם מנהלים. עיריית תל אביב אינה מתנגדת לנוכחות אנשי הקבוצה, יומם ולילה במקום שנתפס. היא מתנגדת לפעולת ה"השתכנות" של אנשי הקבוצה ואף ביקשה לנקוט בצעדים אדמיניסטרטיביים לסילוק אמצעי ה"השתכנות". מהלכי העירייה הוליכו את העותר לבקשת סעד מבית המשפט. עתירה זו מעוררת את שאלות המשפט הבאות: א. מהם הגבולות - בזמן ובאמצעים - של מימוש חופש הביטוי באמצעות "הפגנה" או "משמרת מחאה" של פרטים מסוימים, במקום מסוים. מהו היחס בין חופש הביטוי הנתון לפרט לזכותו הנוגדת של מותר הציבור; ב. בהנחה שיש גבול - בזמן ובאמצעים - להיקפה של הזכות להפגין ולמחות והגבול נחרג, מהם הכלים האדמיניסטרטיביים המצויים בידי הרשות המוניציפלית לפעל נגד הסגת גבול כזאת. עיקרי הנסיבות בעיצומו של הקיץ שעבר תפסו העותר וקבוצתו כברת קרקע בחלק הדרומי של כיכר המדינה. הם ביצעו פעולת "השתכנות" שביטוייה בהצבת אוטובוס מגורים, מספר אוהלים, מבנה טרומי לשירותים, גנרטורים, מקררים ישנים, שולחנות כסאות וחפצים נוספים. העותר העיד על עצמו שהוא יוזם פעולות הקבוצה ועומד בראשה. לדבריו יסד את עמותת "מכל הלב - 'כיכר הלחם'" שתכליתה להיאבק לצמצום הפער החברתי בישראל ולהטבת מצבם הכלכלי של אנשים קשי יום. תפיסת השטח בכיכר המדינה נעשתה בשמו ולמענו של המאבק האמור. הקבוצה הציבה במקום שנתפס על ידה שלטי מחאה גדולים ו"הדביקה" לאתר את הכינוי: "כיכר הלחם" שנועד לסמל את מאבקה. השהות הממושכת של הקבוצה באתר הפכה אותו למפגע אסתטי ולמטרד. חלקי רהיטים, חפצים שפוזרו בשטח, פסולת ולכלוך מצטבר נחזים לעין כל. העירייה גילתה תופעה חוזרת ונשנית של התחברות "פיראטית" לעמודי התאורה בכיכר (תוך שבירת בתי המנורות) לשם קבלת מקור זרם חשמלי. לנוכח הסיכונים שבדבר נאלצה העירייה לנתק את אספקת החשמל לתחום הכיכר. כעת משמשים גנרטורים את צרכי ה"משתכנים". כדי להסיר את המטרד הוציא מהנדס העירייה, ביום 6.2.03, צו שהוא "דרישה לסילוק מכשול" הכולל הוראה לסילוק כל דבר שהונח בכיכר המדינה בלי היתר מראש העירייה (להלן: "הצו"). עותקי הצו נתלו במקומות שונים ובולטים לעיין במאהל הקבוצה. הצו הוצא מכוח סעיפים 39 ו-44 לחוק עזר לתל אביב-יפו (שמירת הסדר והניקיון) תש"ם-1980. לנוכח הצו הוגשה עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ 585/03) שבמסגרתה ניתן צו ביניים שאסר על העירייה לממש את הצו עד למתן פסק דין בעתירה. פסק הדין לא איחר לבוא. ביום 18.2.03 קיבלו העותרים את עצת בית המשפט העליון, חזרו בהם מן העתירה וזו נדחתה. עם זה, נאמר בפסק הדין כי זכותם של העותרים שמורה להם לעתור לפני בית המשפט המוסמך כנגד הצו לסילוק יד שהוצא על ידי עיריית תל אביב . מכאן העתירה המונחת לפני להכרעה. במסגרת העתירה ערכתי בירור עובדתי קצר. שמעתי את עדותו של העותר ישראל טויטו שלא נחקר נגדית בידי בא כוח העירייה. בכלל, היועץ המשפטי של העירייה, עו"ד אחז בן ארי, הודיע לבית המשפט כי אינו חולק על תאור הנסיבות הכלול בתצהירו של טויטו ובעדותו. טענות העתירה העתירה נשענת על שתי טענות עיקריות . הטענה הראשונה היא בשמה של זכות ההפגנה שהיא נגזרת של חופש הביטוי. הטענה היא שהזכות להפגין היא זכות חוקתית על-חוקית שהיא עדיפה על כל אינטרס אחר ובמיוחד על אינטרס עמום ובלתי מוכח להסרת "מכשול" או "מטרד" שנגרם כביכול על ידי הקבוצה. העותר גורס שנוכחות הקבוצה והפגנת המחאה שלה מיטיבים עם הסביבה והחברה כולה ואין בה משום מכשול או מטרד. נוכחות הקבוצה במקום היא אבן שואבת למבקרים רבים, בני נוער ואחרים, הזוכים ל"שיעור" של מודעות לסוגיית הפערים הכלכליים והחברתיים בישראל. כיון שגם נציגים של אמצעי התקשורת מכל רחבי תבל רבה גילו התעניינות מרובה במחאה ובביטוייה השונים, מתבקש שחופש הביטוי והמחאה השורר בישראל קונה לו, באמצעות הקבוצה, שם בין אומות העולם . טענת העתירה השניה נוגעת לשימוש בחוק העזר ככלי לסילוקה של הקבוצה מן השטח המוחזק על ידה. שלל טענות מוצגות כנגד חוק העזר ובטלות הצו שהוצא מכוחו. חוק העזר שואב את כוחו מסעיף 235 לפקודת העיריות המקנה לעירייה סמכות למנוע ולהסיר מכשולים ברחוב. חוק העזר מקנה לעירייה סמכות לסלק "כל דבר", גם אם אינו מכשול. נמצא שחוק העזר נטל לעצמו סמכות החורגת מעבר לדין המסמיך. כיוצא בזה חוק העזר קובע מנגנון סילוק יד ממקרקעין שהוא שונה מזה הקבוע בסעיף 18 לחוק המקרקעין שהוא דבר חקיקה ראשית. אינו דין שהרשות תנהג על פי חוק עזר, שהוא מעשה ידיה של הרשות המבצעת, במקום שקיימת דרך המלך הקבועה בחוק מעשה ידי הרשות המחוקקת. יתר על כן - והוא עיקר - נטען שחוק העזר אינו רלוונטי הן משום שחברי הקבוצה אינם מהווים מכשול בכיכר כמשמעו בחוק העזר, והן משום שהשימוש שנעשה בחוק העזר במקרה דידן אינו מתיישב עם מטרותיו. לא ניתן לפגוע בזכויות חוקתיות מוגנות, לסכל ולסלק מחאה חברתית חשובה באמצעות חוק עזר שנועד לסילוק מכשולים מקרקע ציבורית. השימוש בחוק העזר נוגד כללי מנהל תקין מאחר שהוא לוקה בחוסר סבירות ובהעדר מידתיות. לא ניתנה הודעה או התראה מוקדמת ולא הוענקה זכות טיעון. כך נפגעו כללי הצדק הטבעי ואפשר שגם נפגע השוויון (הוצאת הצו משיקולים פוליטיים ודאגה לאינטרסים של בעלי ההון, בעוד בדרום העיר ישנם מכשולים רבים שהעירייה אינה מפנה למרות תחינות התושבים). טענה נוספת היא שלקרקע בעלים פרטיים. הבעלים יכולים לפנות בתביעת פינוי לבית משפט השלום. העירייה, כלל אינה צד במחלוקת זו (אם יש בכלל מחלוקת, שכן הבעלים לא השמיעו עד היום את קולם ולפי שהעותר וקבוצתו אינם מתכוונים לשלול מן הבעלים הללו את זכויות הקניין שלהם או להפריע לניצול זכויות בנייה, אין לבעלים הסתייגות מן הנוכחות העכשווית של הקבוצה במתחם). תגובת העירייה העירייה אינה חולקת על הזכות להפגין בכיכרות העיר ולדידה העותר וקבוצתו רשאים להוסיף ולשהות בכיכר המדינה יומם וליל כרצונם. עם זה, העירייה טוענת כי לה סמכות ואף חובה לסלק מכשולים מרשות הרבים. הסמכות קבועה בסעיף 235 לפקודת העיריות ואפילו אין צורך להשתמש בסמכויות שנקבעו בחוק העזר. הסמכות מתפרשת על מקרקעין - בבעלות ציבורית או פרטית - הכלולים בגדר "רחוב" כהגדרתו בחוק העזר. מאחר שהקבוצה, בפעולות ה"השתכנות" המתוארות לעיל, הקימה "מכשול" על דרכם של המבקשים להלך בכיכר ומן המכשול נובע גם מטרד ומפגע סביבתי, מן הראוי שהעירייה תממש את סמכותה לסלק את המכשול. מימוש סמכותה של העירייה נעשה תוך איזון ראוי בין הזכות לחופש הביטוי (בהפגנה ובמחאה) לבין זכות כלל הציבור להנאה מהשטחים העומדים לרשותו. האיזון נעוץ בכך שהפעלת הסמכות נעשית לאחר פרק זמן ארוך שבו ניתן לקבוצה חופש מלא לקיים את זכות המחאה שבידם. הקבוצה אינה יכולה להוסיף ולשבות לעולמים שביתת שבת במקרקעין שנתפסו ולנשל את מותר הציבור מזכותו שוות הערך לשימוש בכיכר. העירייה גורסת כי פעלה כדין, בסבירות, מידתיות ובתום לב. אפילו תאמר שיש גם דרכים אחרות לסילוק ידה של הקבוצה מן הכיכר, קיומה של סמכות מקבילה אינו שולל את תוקפה של הדרך שנבחרה על ידי העירייה. דיון חופש הביטוי- גבולות ומגבלות של זמן מקום ואמצעים העותר טוען כי תפיסת החזקה בחלק מכיכר המדינה, בידיו ובידי הקבוצה, הוא מעשה הפגנה כנגד מדיניותה החברתית של הממשלה הפוגעת בשכבות החלשות של האוכלוסייה. אולם, הכרה בחירותו של אדם לומר את שהוא חפץ ,אין משמעה בהכרח איסור להגביל את המועד, המקום והאופן בו דברים נאמרים, כדי להגן על אינטרסים אחרים. (רובינשטיין, 1092). בא כוח העירייה הוציא, במידה רבה, את הרוח ממפרשי טענות העתירה, באומרו שאין לעירייה כל התנגדות שאנשי הקבוצה, בגפם, בלי אמצעי ה"התנחלות" שלהם, יוסיפו לשהות בכיכר ככל שיעלה רצון מלפניהם. לפיכך אינני צריך להידרש לשאלת ההיקף בזמן של זכות ההפגנה. יטען הטוען כי אמירה זו של העירייה לא נעשתה בשמה של עליונות הזכות למחות ולהפגין, אלא היא טיעון מתוחכם וציני; שהרי נהיר לכל שהקבוצה אינה יכולה לשהות בכיכר, יומם ולילה (או, אפילו, יומם או לילה) בלי אמצעים נלווים של מחפה ראש, אפשרויות מנוחה ושינה, מזון וכיו"ב). מכאן שהרשות לכל דכפין לשהות במקום עירום (אם כי לא עריה) כמוה כהתניית תנאי שיגרום, מיניה וביה, לסילוקו מן המקום. אף העירייה תשיב ש"פיה ולבה" שווים; הא ראייה שנקפו חודשים רבים עד שהעירייה גמרה אומר לסלק את הכבודה שהביאו אנשי הקבוצה עמם. תהא כוונת העירייה אשר תהא ויהיה הפועל היוצא מדרישת הסילוק של חפצי הקבוצה אשר יהיה, עלי לברר אם זכות היסוד להפגין כוללת בחובה גם זכות בלתי מוגבלת לתפוס שטח המצוי בשימוש הציבור, להציב בו אהלים, רהיטים, מיני חפצים שונים ומשונים, ליצור בו מוקדי לכלוך ואשפה וסכנות בטיחות וגהות שונות. בכל זאת, הזכות להפגין אינה זכות מוחלטת. אין היא חזות הכל שמעבר מזה ומעבר מזה, לה, אין דבר: הזכות לחופש ביטוי וזכות המחאה והפגנה זכויות חשובות הן, אך אלו זכויות יחסיות אשר אין פירושן שרשאי כל הרוצה בכך למחות ולהפגין בכל דרך שתראה לו מבחינת המקום, הזמן, דרך ההפגנה ואופיה בג"צ 3634/02 טבנקין נ' עיריית ירושלים). אכן ניתן להגביל את הזכות להפגין הגבלה מידתית ולתכלית ראויה. בעניין המזכיר מעט את ענייננו פסק בית המשפט העליון: בגדר האיזון צריך לשקול את טעמי התנגדותה של העירייה ל"התנחלות" שהוקמה בליבה של העיר. נראה כי הם נטועים בשלושה אלה: ראשית, על העירייה מוטלת חובה מכוח החוק לאפשר לתושבים ולבאים בשעריה שימוש חופשי ומעבר בביטחה בשטחים הציבוריים או המוגדרים כציבוריים. אמנם מצאנו שהזכות להפגין איננה נסוגה מפני אי הנוחות הנגרמת, למשל, למשתמשים בדרך שבה מתנהלת הפגנה. אולם, במה דברים אמורים? באי נוחות זמנית, מתואמת עם הרשות ומצומצמת ככל הניתן ולידה הדרושה (בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה פ"ד לד(2) 169, 179. ראה גם: D.Kretzmer, 19 Israel Law Review (1984) 47, 91-92”Demonstrations and the Law”). שנית, העירייה מצווה לשמור הסדר, הניקיון, תקינות תברואתית ומראה אסתטי של הרחובות והכיכרות. גם בעניין כעין זה מצאנו: שלישית, אינטרס בעל משקל מהותי באיזון האינטרסים הוא אינטרס שלטון החוק. במדינת חוק אין אדם יכול לעשות דין לעצמו, גם אם מצבו עגום מצבו ואף אם טענותיו צודקות. אין להשלים עם פגיעה מתמשכת בחוק. זכות המחאה וההפגנה איננה היתר להפרת דין, לתפיסת שטח, בודאי שטח פרטי, אך גם שטח ציבורי ולנהוג בו מנהג בעלים. שתיקה או היעדר פעולה כנגד השתלטות על שטחים ללא היתר, עלולה ליצור בציבור תחושה של אוזלת יד הרשות, של הפקרות ואנרכיה. עמד על כך בית המשפט העליון: אמור מעתה, חופש ההפגנה אינו גובר על חובת הציות לחוק. הוא קיים ומוגן במסגרת החוק. החופש של המבקשים להפגין נגד מדיניות העירייה קיים, אך הוא אינו כולל חופש להקים מבנים בניגוד לחוק התכנון והבניה. המבקשים רשאים גם כיום להפגין נגד העיריה בדרכים שונות, במסגרת החוק, אך אסור להם להפר את החוק, באופן הפגנתי, זה קרוב לחודשיים. (רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל אביב פ"ד נא(2) 625, 643) . והא דאמרינן שיש צורך לערוך איזון בין הזכות להפגין לבין פגיעתה באינטרסים אחרים? אף העירייה תאמר שאילו היה מדובר בהפגנה מוגבלת בזמן, לא היתה מכהה ביד המבקשים למחות, גם בדרך שננקטה על ידם, אף על פי שהעותר לא טרח לבקש רשות משום גורם בן סמך ולא תיאם עמו את מעשיו. אולם הקמת "שכונת אוהלים" למען מחאה הנמשכת חודשים רבים וקיצה אינו נראה באופק (לדברי העותר המחאה תפסק "כשיפתרו הבעיות החברתיות", אם כי הוא "מוכן", ברוב חסד, לפנות את השטחים הפרטיים שנתפסו על ידי הקבוצה כאשר הבעלים ירצו לממש את זכויות הבנייה שבידיהם ) ,מפרה את האיזון בין הזכות להפגין לזכויות ולאינטרסים שמנגדה, שבודאי היו נדחים מפניה אילו היא היתה נתחמת למגבלות סבירות של זמן, מקום ואמצעים. אמור מעתה, ענייננו הוא דוגמה בולטת לשימוש מוגזם ובלתי ראוי בזכות להפגין. הכמות הופכת לאיכות. ההפרעה המתמשכת לזכות הרבים לשימוש בחלק התפוס של שטח הכיכר, הפגיעה האסתטית, התברואתית המשליכה גם על ענייני בטיחות (חיבור "פיראטי" לפנסי הרחוב, פסולת המעה צחנה והיא מקור למחלות, ניצול ה"כסות" של קיום המאהל בידי עוברים ושבים לחנייה לא חוקית ומסוכנת על הכיכר) והתחושה של "יצירת עובדות" בלי דין ודיין; כל אלה, ביחד ולחוד, בחלוף זמן כה רב מסיגים מפניהם את זכות ההפגנה. הזכות להפגין אינה הזכות להשלטת רצון הפרט על הציבור. עיריית ת"א הפגינה סבלנות רבה, חודשים רבים, כלפי ההשתלטות על הכיכר. משנחצה הגבול אין מקום לרומם הפקרות בשם רוממות הזכות להפגין. חוק העזר - חוקיות ושימוש חוקי חוקיות חוק העזר העירייה שואבת כוחה לפעול מכוח פקודת העיריות (נוסח חדש). תפקידה של העירייה לנהל את התחום העירוני הנתון בידיה. העיריות נהנות ממגוון סמכויות וממרחב ניכר של עצמאות במישור המוניציפלי. סימן ב' לפקודת העיריות דן ב "חובותיה של עיריה" ובסעיף 235 נאמר: בענין רחובות תעשה העיריה פעולות אלה: ... (3) תמנע ותסיר מכשולים והסגת-גבול ברחוב; הנה כי כן לעירייה חובה המעוגנת בדבר חקיקה ראשי, לדאוג למעבר חופשי וללא מכשולים ברחובותיה ולמנוע הסגת גבול ברחוב. הרשות - ואף החובה - להסיר מכשולים מתפרשת הן על פני תחומי הציבור והן בתחום השייך לפרט. לפני שנות דור פסק בית המשפט העליון: סעיף 235 לפקודת העיריות מראה בעליל כי העירייה היא הגוף אשר עליו הטיל החוק את האחריות להחזקת הרחובות הציבוריים ומשום כך מסר לה גם את הסמכות, תוך כדי מילוי ח ובתה זו, למנוע הסגת גבול ולהסיר מכשולים ומפגעים הגורעים מהנאת הציבור. במסרו לעיירה סמכות זו, לא יצר המחוקק כל זכות חדשה, אלא רק העניק לה את הסמכות לייצג את הציבור בשמירה על זכויותיו הקיימות ברשות הרבים. מאחר שהעירייה במקרה הנדון השתמשה בזכות אשר היתה קנויה בידה, מכוח החוק הכללי של המדינה, היתה רשאית לפעול כאשר פעלה, גם בלא חקיקת חוק עזר. זכות הציבור לשימוש ברחוב ציבורי קיימת לגבי כל זרת אדמה שבו, ולכן נובעת הרשות להסרת מכשולים מעצם הימצאם ברחוב, אפילו לא הגיעו לממדים של מטרד ממש. פקודת העיריות מסמיכה את העירייה להסיר מכשול סתם ואינה מחייבת אותה לשקול באיזו מידה נגרם על ידי המכשול מטרד ציבורי במובן הטכני של המונח. (ע"א 187/52 הלפרין נ' עירית תל אביב, פ"ד ח 219). נוסף לכך, פקודת העיריות מקנה לעירייה סמכות להתקין חוקי עזר מותאמים לצרכיה הייחודים שתכליתם לאפשר מרחב פעולה יומיומי למימוש חובותיה על פי הפקודה. הסמכות להתקין חוקי עזר מצויה בסעיף 250 לפקודת העיריות: מועצה רשאית להתקין חוקי-עזר כדי לאפשר לעיריה ביצוע הדברים שהיא נדרשת או מוסמכת לעשותם על פי הפקודה או כל דין אחר או לעזור לה בביצועם, או כדי לדרוש מבעל-הנכס או מחזיקו לבצע באותו נכס עבודה הנחוצה למטרה האמורה. חוקי העזר כשמם כן הם. תכליתם לסייע להגשמת אינטרס ציבורי של שמירה על אורח חיים תקין בהיבטיו המוניציפליים תוך התאמה ותוך כפיפות לחוק הכללי. העירייה היא הגורם המוסמך והמתאים להפקיד בידיו את הסמכות לשמור ולדאוג לניקיון וסדר. היא המופקדת על חוצות העיר, כמו גם על שלומם, ביטחונם ואיכות חייהם של תושביה. לשם כך נתן המחוקק בידיה סמכויות והקנה לה חופש, מרחב פעולה וסמכויות אכיפה. עיריית תל אביב התקינה חוק עזר לעיריית תל-אביב-יפו (שמירת הסדר והניקיון), תש"ם- 1980. סעיף 39 לחוק העזר הכלול בפרק "שימור רחובות" ר עוסק ב "מכשול ברחוב" וזו לשונו: (א) (1) לא יניח אדם, לא ישאיר, לא יקים, לא יתלה ולא יטיל ברחוב לא יבליט מעל לרחוב, לא ירשה להניח, להשאיר, ולהקים, לתלות או להטיל ברחוב או להבליט מעל לרחוב, כל דבר, אלא אם דרוש לעשות כן לטעינת הדבר או לפריקתו ותוך כדי פריקתו או טעינתו ולא יותר מן הזמן הסביר הדרוש לכך, אלא אם ניתן לכך היתר בכתב מאת ראש העיר ובהתאם לתנאי ההיתר. (2) לא יניח אדם, לא יתלה ולא ירשה להניח או לתלות, בכל נכס הפונה לרחוב, כל דבר העלול ליפול לרחוב. (ב) ראש העירייה רשאי לדרוש בהודעה בכתב מאדם שעשה או שהרשה או שגרם לעשות דבר האסור לפי סעיף קטן (א) לסלק כל מה שנעשה כך. סעיף 44 לחוק העזר שעניינו "סילוק מכשול וביצוע עבודות" מקנה לראש העיר סמכות לסלק " כל דבר הנמצא ברחוב בניגוד לסעיף 39". האם חרגה העירייה מסמכותה בקובעה בחוק העזר כי סמכותה לסלק "כל דבר" בעוד פקודת העיריות מקנה סמכות להסרת מכשולים. לדעתי התשובה לכך שלילית. המחוקק קבע באורח כללי את סמכות העירייה לפנות מכשולים מהרחוב ולמנוע הסגת גבול. חוק העזר נולד במטרה ליצור כלי מעשי למימוש החובה המוטלת על העירייה לפי הדין. מכאן שסילוק "כל דבר" הנמצא ברחוב בניגוד לסעיף 39 לחוק העזר, איננו אלא כל הנמצא כך ומשמש כמכשול ברחוב (ראה שוב את כותרת הפרק "מכשול ברחוב") דוק בפרטיו של סעיף 39 לחוק העזר ותראה כי עניינם ב"דברים" מושארים, נתלים, מונחים או מוספים לרחוב, ומהווים בו חריג שאינו נמנה עם "החלקים האורגניים" של הרחוב. לכן מיקומם ברחוב הוא מכשול שלהנחתו נחוץ היתר מיוחד מידי ראש העירייה. כך נשמר הסדר הציבורי. הרי, לא יעלה על הדעת כי אדם יעשה ברחוב כבביתו שלו. חוק העזר נועד להבטיח שמירה על חזית הרחובות, על ניקיונם ועל המעבר והתנועה בהם באופן חופשי. זו תכלית הכרחית וראויה, שחשיבותה נלמדת מכך שהסדרתה העיקרית היא בחוק ראשי. חוק העזר הוא למעשה אמצעי טכני- יישומי, למימוש ולביצוע החובות הקבועות בדבר החקיקה הראשי. סיכומה של נקודה זו הוא שלעירייה חובה להסיר מכשולים ולהסיג את מסיגי הגבול מרחובותיה. אחת הדרכים להגשים חובה זו היא בחקיקת חוקי עזר (שהסמכות לחוקק אותם מצויה גם היא מפורשות בפקודת העיריות). כך עשתה עיריית תל אביב בחוקקה את חוק העזר לשמירת הסדר והניקיון, הכולל בחובו הסרת מכשולים. חוקיות השימוש בחוק העזר חוק העזר, הותקן, כאמור במסגרת סמכותה של העירייה, מכוח הדין ובהתאם לו. האם השימוש בו למטרת סילוק אוהלי הקבוצה וחפציהם נעשה כדין? מטרת חוק העזר היא שמירת הסדר והניקיון בעיר תל אביב. עניינו במניעת מפגעים, פינוי אשפה, שמירת הסדר והניקיון בגנים וברחובות, ניקוי מדרכות, שמירת חזיתות בתים ושיפוצם. הוראות חוק העזר הן, מחד, חובות והגבלות החלות על הפרט בחוצות הערים, בשטחו הפרטי ואף באופן השימוש בנכסיו ומאידך, סמכות העירייה ומרחב פעילותה במטרה למנוע פעולות הפוגעות בסדר והניקיון ברחובותיה ולהבטיח את קיום החוק. בפקודת העיריות עצמה, בחלק הדן בחובות העירייה בעניין רחובות, כלולה גם מניעת הסגת גבול והסרת מכשול. מכך עולה כי הרחוב, בהיותו רשות הרבים, שייך לציבור כולו ולשימושו באותו שיעור ובאופן מסוים בלבד (שעיקרו תנועה ומעבר). הפרט אינו יכול לנהוג ברחוב כרצונו. הוא כפוף לכללים מסוימים, חריגה מהכללים אפשרית, אך היא דורשת קבלת היתר מראש העיר. חובת הפיקוח על כך מסורה לידי העירייה וזו אמורה לקיים אותה באמצעות חוק העזר. וכי סבור היית שהכיכר דנן איננה רחוב, בא חוק העזר ומשמיע, בהגדרת "רחוב" שבו, בין היתר, כיכר או גן וכן כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו. בפקודת הפרשנות (נוסח חדש) נקבע כי: "רחוב" או "דרך" - לרבות כביש, שדרה, סמטה, משעול לרוכבים או לרגלים, ככר, חצר, טיילת, מבוי מפלש וכל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו, או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו" כיכר המדינה, בלי הבחנה בין השטחים הציבוריים (שחלקם נתפסו על ידי הקבוצה) לבין השטחים הפרטיים (שחלקם נתפסו בידי הקבוצה) שבה, היא "מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו, או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו". על כן חלה, בתחומי הכיכר, סמכות העירייה לפעול על פי חוק העזר. מבחינה עובדתית לא יכול להיות ספק שהקבוצה יצרה בשהותה הארוכה בכיכר "מכשול" על דרך התנועה החופשית של הציבור במקום (ודוק. אין הכוונה רק לחסימת דרכים שבכיכר, שהעותר התבקש בצווי הביניים להימנע מכך, אלא לעצם החסימה של אפשרות השימוש והתנועה בכל רחבי הכיכר, בין בשביל או בדרך ובין בכל ד' האמות של הכיכר). אין לי ספק שהנוכחות המתמשכת של הקבוצה גרמה להנחת פריטי ציוד שונים ומשונים, בכיכר, באופן המעמיד אותם ב"חריגה" מן התכסית הטבעית של הכיכר במובן סעיף 39 לחוק העזר. מכאן שקמה לעיריה תשתית עובדתית נסיבתית לנקיטת סמכות הפעולה שלה מכח פקודת העיריות וחוק העזר. שאלה אחרת היא האם אפשר להשתמש בכלי יישומי טכני שועד לשימור חזות העיר כאמצעי לסיכול זכויות המחאה שבידי מפגינים. באורח ציורי אפשר לשאול האם ניתן להשתמש בדבר חקיקה משני של רשות מוניציפאלית כדי לנגוח באמצעותו בזכות העל של חופש הביטוי ונגזרותיה, זכות ההפגנה והמחאה? כללית נראה לי שהדבר אפשרי שהרי אפילו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אומר שניתן לפגוע בזכות היסוד בהוראות שבחוק או על פי חוק. חוק העזר מותקן מכח הוראה מפורשת שבחוק. אכן, כנגד השימוש בחוק העזר אפשר לומר שתכליתו איננה סילוק מפגינים או סיכול הפגנות. אולם, למעלה מכאן הראיתי שהעותר וקבוצתו חרגו מגבולותיה הסבירים של מימוש זכותם להפגין ולמחות. ההשתכנות המתמשכת שלהם בכיכר עולה כדי הפרה של זכות הציבור לשימוש בכיכר, שימור חזות פני הכיכר, ומניעת מפגעים ומטרדים. וכבר אמרתי שהפרה כמותית זו התגבשה להפרה איכותית. בשום פנים ואופן אין לומר שלא ניתנה לעותר ולמצטרפים עמו אפשרות לממש את זכות ההפגנה והמחאה. הדבר ניתן בידם די והותר וכבר מזמן ניתן היה לדרוש מהם להסתלק מן השטח. לכן, השימוש בחוק העזר דנן נעשה כנגד "מכשול", פשוטו כמשמעו ולא כנגד "מפגין" הזקוק לאמצעי עזר (אוהל, גנרטור, רהוט, מזון ושאר חפצים) למימוש זכות ההפגנה שבידו. כבר היה לעולמים שעירייה (עיריית ירושלים) עשתה שימוש בחוק עזר לשמירת סדר ונקיון לשם פינוי שלט מחאה גדול שהוצב על גרר, ברשות הרבים, מול בנין ראש הממשלה. הדבר דומה מאוד לענייננו, שכן, נזכיר שעיריית תל אביב אינה מבקשת להסיג את חברי הקבוצה, גופם, מן הכיכר, אלא רק את הציוד שהניחו בה (השווה, סילוק הגרר ושלט המחאה). מהלכי העירייה נבחנו בבית המשפט הגבוה לצדק וזה אישר את השימוש בחוק העזר, לכאורה כנגד זכות המחאה. ברי לי שאף על פי שפסק הדין של בית המשפט העליון מנומק בקיצור אמרים, ההגיון המנחה את פסיקתו הוא בדיוק זה שתארתי לעיל (בג"ץ 3634/02 טבנקין נ' עירית ירושלים). במקרה דנן היה על ראש העירייה, לבחון את מערך השיקולים באשר להוצאת הצו בשני מימדים: המימד הראשון עניינו בחופש ההפגנה, שהוא בעל חשיבות רבה בשיטת המשפט שלנו. במסגרת זו בחן ראש העירייה את השאלה האם חרג השימוש בזכות ההפגנה מגדר הסביר תוך פגיעה בזכויות הציבור שלפי כמותה מתגברת על זכות ההפגנה. משהגיע ראש העירייה למסקנה שההפגנה דנן חרגה ממסגרתה והפכה למפגע ולמטרד לציבור, היה עליו לשקול את המימד השני והוא חוק העזר, תכליתו ודרכי השימוש בו. אכן אין מלאכתו של ראש העירייה קלה ומן הסתם היא הצריכה אותו להתלבטות לא פשוטה. עם זה, חובתו על פי הדין להחליט ולהגן על שלטון החוק: אכן, אין זה דבר פשוט לראש עיר, לעשות שימוש בסמכותו כיושב ראש ועדה מקומית לתכנון ובניה, ולהוציא צו הריסה. מבחינתו קיים פיתוי לעצום עין ולהימנע מעימות. אין זה נעים לפנות אנשים, שהמצוקה עשתה אותם מרי נפש, ממגורים דלים. זה מזמין ביקורת. אך, דווקא בשל כך, אסור לרפות את ידיו של ראש עיר הנחוש למלא כראוי את תפקידו על פי החוק ולהגן על שלטון החוק. (ע"פ 5086/97 אזולאי בן חור נ' עיריית תל אביב, פד נא (4) 625, 638). לא מן הנמנע שהיו בידי העירייה אפשרויות פעולה חוקיות נוספות (למשל, שימוש בחוק התכנון והבניה לשם הריסת המאהל שיכול להיחשב כבניה בלתי חוקית, שימוש בהוראות חוק המקרקעין (סילוק פולשים) או נקיטת הליך אזרחי כנגד הקבוצה). אינני סבור שבהימנעה משימוש בדרכים הללו ובבחירת הדרך הלגיטימית של שימוש בחוק העזר, חרגה העירייה מסמכותה או פעלה שלא כדין. אני דוחה גם את הטענה, שהעירייה לא העניקה לעותר את זכות הטיעון. לא מצאתי שיש הליך פורמלי של השמעת טענות לפני הרשות המוניציפאלית בהקשר לסילוק מכשול. כמובן, שמימוש הסמכויות של העירייה אינו יכול למנוע את הפניה לערכאות. את הזכות הזו מימש העותר באורח מיטבי ולא נראה לי שיש לו על מה להלין. סוף דבר המהלכים שננקטו בפרשת כיכר המדינה שחלק ממנה היה ל"כיכר הלחם" לא פגעו בזכות היסוד להפגין. העירייה פעלה כדין בהוציאה את הצו. חוק העזר, השואב סמכותו מפקודת העיריות, ומקנה לעירייה את הסמכות לפעול כפי שפעלה. לא מצאתי טעם ועילה לבטל את הצו. העתירה נדחית. העירייה ראשית לממש את הצו שהוציאה. אני סבור שתיטיב לעשות אם תיתן הודעה לקבוצה שביכולתה להתפנות מעצמה או לפנות את חפציה תוך 7 ימים, עד שהעירייה תפעל לסילוק החפצים הללו בכוחותיה. אינני רואה צורך לפסוק הוצאות. אולם, אני מציין במפורש שעל העותר לשלם את אגרת העתירה במלואה. חייבתי אותו טרם פתיחת הדיונים בתשלום מחצית האגרה. למיטב ידיעתי הוא לא מילא אחר מחויבות זו ומי שטוען לזכות חוקית כנגד התעמרות בו בידי הרשות, מוטב שיקשוט עצמו ויקפיד לקיים את הוראות החוק ופסיקת בית משפט. הפגנהחופש הביטויחוקי עזר