פסק דין השופט צ' א' טל: זהו גלגולו השני של העניין בבית-שפט זה. ביום 15.2.86 הוגשה בקשה לפירוק החברה דומת טכסטיל בע"מ (להלן - החברה או דומת), וביום 30.6.86 ניתן הצו לפירוקה. עורך-דין א' מקליס נתמנה למפרק החברה ביום 8.10.86, ולדבריו מצא חברה ריקה מתוכן. לפי טענתו, רוקנו המנהלים את החברה מרכושה לטובת עצמם ולטובת חברה אחרת שבשליטתם. הרקע לטענה זו היה עיסקה של הזמנת חוטים מספרד והעברת מטען זה לחברת חוטי טיב בע"מ. לטענת המפרק, פרעו בכך המנהלים לחוטי טיב חוב שהם היו ערבים לו אישית, בעוד שכלפי הספק הספרדי הם לא היו אחראים אישית. לשון אחר: הם גרמו שהחברה תקנה מן הספק הספרדי סחורה שבעבורה לא שילמה ושהמנהלים לא התחייבו אישית לשלם, והם פרעו בסחורה זו את החוב שחל עליהם אישית. המפרק ראה בכך העדפת נושה (והעדפת עצמם) מתוך מירמה לגבי שאר הנושים. להשלמת הרקע יש לציין שהמשיב 1 העביר, בשלב מסוים, את כל מניותיו בחברה לאחיו, המשיב 2, והמשיב 2 מונה למנהל היחיד של החברה, בעוד שלמעשה המשיב 1 הוא לבדו שהוסיף לנהל את החברה. המפרק עתר לבית המשפט קמא (ת"א 460/86) וביקש לחייב את המנהלים (המשיבים שלפנינו) כאחראים אישית לחובות החברה, על-פי סעיף 373 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983. בית המשפט קמא (כבוד הנשיא א' וינוגרד) דחה את התביעה, והמפרק ערער על כך בשעתו לבית-משפט זה (ע"א 575/89). בית-משפט זה, בהחלטתו של כבוד הנשיא שמגר מיום 24.5.92, החזיר את העניין לבית המשפט קמא על-פי תקנות 455 ו-458 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, לבירור שאלות אלה: "(א) מה היו הנסיבות והמניעים להעברת מניותיו של המשיב הראשון למשיב השני ומינויו של האחרון כמנהל של דומת טכסטיל בע"מ. (ב) מה היו תנאי העיסקה שנכרתה בין דומת טכסטיל בע"מ לבין חוטי טיב בע"מ, ובפרט - מתי נכרתה עיסקה זו ומה הוסכם במועד זה לעניין התשלום בגין הסחורה, צורתו ומועדיו". כבוד הנשיא וינוגרד שמע ראיות וטיעונים בשאלות הללו, וביום 18.7.93 חזר ודחה את תביעת המפרק שנית, לאחר שלדבריו "חזרו שני הצדדים על טיעוניהם המקוריים ולא מצאתי כל חדש בדברים הללו". כבוד הנשיא וינוגרד קיבל את טענת המנהלים שהעיסקה עם חוטי טיב נעשתה במהלך העסקים הרגיל, כעיסקת חליפין: ההזמנה מספרד נעשתה בפברואר 1985, וקדמה לקנייה מחוטי טיב. ההזמנה מספרד התמהמהה לבוא, ולכן רכשה החברה את החוטים הדרושים לה מחוטי טיב בחליפין לחוטים העתידים להגיע מספרד. 2. זהו אחד המרים הלא שכיחים, שהייתי מתערב במימצאי בית המשפט קמא ומקבל את הערעור. קביעות בית המשפט קמא, יותר משהן מתבססות על מהימנות עדים, אין הן אלא מסקנות הגיוניות מסדר האירועים. וכשאני לעצמי סבורני שהראיות מבססות את טענות המפרק. החברה, כפי ששמה מעיד עליה, עסקה בתחום ייצור הטקסטיל. במועד כלשהו במחצית הראשונה של שנת 1985 הזמינה החברה חוטים מחוטי טיב בע"מ. בקשר לעיסקה זו הוטל על בית המשפט קמא לברר ארבע שאלות: 1. מה היו תנאי העיסקה? 2. מתי נכרתה העיסקה? 3. מה הוסכם במועד זה לעניין התשלום בגין הסחורה? 4. מה הייתה צורתו של התשלום ומה היו מועדיו? כבוד הנשיא וינוגרד לא התייחס לשאלות הללו במפורט, אך קבע כי בסיס העיסקה היה עיסקת חליפין תמימה. ואולם אם ננסה אנחנו להשיב על ארבע השאלות הללו, נמצא שמסקנת בית המשפט קמא אינה מבוססת. החוטים מחוטי טיב סופקו במאי 1985. תעודת המשלוח נושאת תאריך 8.5.85, וחשבונית המס נושאת תאריך 10.5.85. החשבונית היא על סכום כסף. הודעת חיוב מיום 17.5.85 המחייבת את החברה בריבית, מצביעה גם היא שמדובר על מכירה רגילה, בכסף. במכתב ההתראה של חוטי טיב מיום 28.6.85, שנשלח לחברה על-ידי עורכת-דין ב' וולנרמן, מדובר על תשלומים שלא שולמו במועדם, ולא על עיסקת חליפין. במהלך עדותה של עורכת-דין וולנרמן מיום 18.5.93 הוצגה התחייבותם האישית של המנהלים (ת/3), וכן עולה מן העדות, שהחברה מסרה שיקים לכיסוי החוב. אילו היה המדובר מראש בעיסקת חליפין, לא היה מקום למכתב ההתראה, ומכל מקום התשובה המתבקשת למכתב זה הייתה: הרי אין אנו חייבים לשלם כל סכום שהוא, אלא להמציא לכם את הסחורה שהוזמנה מספרד, לכשתגיע. יתר-על-כן, הסחורה שנשלחה מספרד לפי שטרי מטען מ-17 ו-22 באפריל 1985, הגיעה לנמל אשדוד במאי 1985 ולא שוחררה על-ידי החברה, גם במשך כל חודש יוני 1985. רק על-פי הסכם מ-2.7.85 נמסרו שטרי המטען לחוטי טיב, וחוטי טיב היא ששחררה את הסחורה מן המכס. אם המדובר בעיסקת חליפין, אין כל הסבר מדוע לא הועברו שטרי המטען לחוטי טיב בלא שיהוי, ומפני מה, במכתב ההתראה של עורכת-דין וולנרמן, מדובר על כך ש"פניות רבות וחוזרות ונשנות של מרשתי אליכם ואל מנהלי החברה לא נענו". בסופו של דבר נעשה הסכם ביום 2.7.85 בין החברה ובין חוטי טיב, ולפיו תועבר הסחורה מספרד לחוטי טיב לסילוק החוב. עצם הדבר שהיה צורך בהסכם כזה ביולי 1985 לגבי סחורה שנקנתה כחושיים קודם לכן, מוכיח בעליל שהקנייה המקורית לא הייתה עיסקת חליפין, ורק בדיעבד הוסכם על פירעון החוב בטובין במקום במזומנים. גם מעדותו של שרגא גוטרייך, בעליה של חוטי טיב, עולה כך. גוטרייך אומר: "בשלב מסויים כתחליף לתשלום קיבלנו שטר מטען והוצאתי את החוטים מהמכס ... אני שחררתי מהמכס" (עמ' 4). מן הראיות עולה אפוא ברורות, שלא הייתה כאן עיסקת חליפין מקורית, אלא, כטענת המפרק, מנהלי דומת פרעו את החוב שהם אחראים לו אישית, בסחורה שהחברה קנתה בספרד ולא שילמה בעבורה. לכך יש להוסיף כמה נתונים המהווים רקע לעיסקה האמורה. בחקירתו הנגדית של המשיב 1 על-ידי המפרק (עמ' 6) הוא מאשר שחברת דוקולור טקסטיל בע"מ היא חברה בבעלותו. כן הוא מאשר שביום 2.6.85 העבירה החברה (דומת טקסטיל) לדוקולור שלוש מכונות ייצור (המשיב 1 אמנם אומר שהעברה זו נעשתה בתמורה, ב"מלוא הכסף" כדי להבריא את דומת, שתוכל להמשיך ולתפקד כמוכרת בדים (ודוק: לא כיצרנית אלא כמוכרת)). מכונה גדולה אחרת שנרכשה באיטליה על-ידי דומת ועל חשבון דומת, נשלחה ישר מהנמל לדוקולור (שם). התמונה המצטיירת היא של ריקון החברה מנכסיה והעברתם לדוקולור, שבבעלות המשיב 1. על רקע זה יש לראות את הזמנת החוטים מספרד. בכך נוצר חוב של החברה שלא שולם וגם לא היה מובטח בערבות אישית של המנהלים. ועל רקע זה יש לראות את פירעון החוב - שהמנהלים ערבו לו אישית - לחוטי טיב. היינו, כפי שטוען המפרק, כיסוי חוב אישי של המנהלים בסחורה שבעבורה החברה לא שילמה לספק הספרדי. באותו זמן החברה כבר הייתה במצב הזקוק ל"הבראה", כפי שהעיד המשיב 1 וכפי שמוכיחה העובדה שלא היה בידי החברה לשלם את חובה לחוטי טיב (בית המשפט קמא מביא כעובדה "שמאזן החברה לשנים 83/84 הצביע על הכנסות כמעט שוות להוצאות המימון של החברה"). יש כאן אפוא מצב של העדפת נושה, חוטי טיב, כאשר המנהלים מפיקים טובת הנאה אישית בכך שנפרע חוב שהם ערבים לו, וזה אינו החוב היחידי בערבות המנהלים שהחברה פרעה (ראה חקירה נגדית של המשיב 1 על-ידי המפרק בראש עמ' 6). כבוד בית המשפט קמא מצא לנכון לדחות את הטענה שהמשיב 1 שחרר עצמו מחוב לחוטי טיב בע"מ, אשר לו הוא ערב אישית, על-ידי יצירת חוב לספק הספרדי, "שכן ערבותו של המשיב 1 לחוטי טיב נוצרה לאחר שהגיעה הסחורה מספרד לארץ". בכך נתפס בית המשפט קמא לטעות. שהרי הערבות האישית של המשיב 1 (כמו גם של שאר שני המנהלים) כלולה מסמך (נספח ג לתצהיר עורכת-דין וולנרמן) מיום 1.4.85, כמה שבועות לפני שהסחורה נשלחה מספרד. גם בתצהירה של עורכת-דין וולנרמן, סעיף 4, נאמר: "בעלי ומנהלי החברה דומת טכסטיל בע"מ ... היו ערבים אישית לחובות החברה בהתאם להתחייבותם מיום 1.4.85". כלומר, לפני שהסחורה יצאה מספרד, ובוודאי לפני שהגיעה ארצה. התמונה הכוללת העולה היא: החברה זקוקה להבראה ואינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה. היא מעדיפה לפרוע חובות שהמשיבים אחראים להם אישית, מעבירה את מכונות הייצור של דומת לדוקולור, חברה השייכת למשיב 1 וקונה מכונת ייצור גדולה על חשבון דומת, המועברת גם היא היישר לדוקולור. כפי שטוען המפרק ותומך בו גם הכונס הרשמי, לפנינו ריקון החברה מנכסיה על-ידי המשיב 1 לטובת עצמו, תוך העדפת נושים שיש למנהלים אינטרס אישי בהעדפתם. אשר לשאלה (א) שהוצגה על-ידי כבוד הנשיא שמגר בע"א 575/89, הוברר שהמשיב 1 היה בעל המניות העיקרי ומנהלה היחיד של החברה. בשנת 1983 החל המשיב 1 לפעול גם כמנהל שיווק בחברה מתחרה, חברת כדורלה בע"מ. כדי להימלט מניגוד האינטרסים שנוצר על-ידי כך, עמד והעביר את כל מניותיו (90%) בחברה לאחיו, המשיב 2, לדבריו "בנאמנות", וכן מנה המשיב 2 כמנהל היחידי של החברה. עם זאת מודה המשיב 1 שהוא, ורק הוא, הוסיף לנהל את החברה כמקודם, והוא, ורק הוא, אחראי לפעולות החברה. בא-כוח המשיבים טוען בסיכומיו, שגם אם ניתן לראות בהתנהגות זו של המשיב 1 מעשה "שלא כשורה" כלפי חברת כדורלה בע"מ, אין לכך השלכה על העניין שלפנינו. ולא היא. אם התנהגותו של המשיב 1 הייתה נגועה בניגוד אינטרסים בהיותו מנהל בחברת דומת ובאותו זמן גם מנהל שיווק בחברה המתחרה כדורלה, הרי ניגוד אינטרסים זה, כשם שהיה עלול לפגוע, ואולי אף פגע, בחברת כדורלה, כך יכול היה לפגוע, ואולי אף פגע, בחברת דומת. שהרי ייתכן שהאינטרס האישי של המשיב 1 כמנהל השיווק בכדורלה גבר על זה שבדומת, ופעולותיו הודרכו בהתאם לכך. מכל מקום, עצם העמדתו את עצמו במצב של ניגוד אינטרסים, היה בה משום הפרת אמונים כלפי שתי החברות. המסקנה המשפטית המפרק מבקש לחייב את המנהלים אישית לכל חובות החברה, מכוח סעיף 373(א) לפקודת החברות [נוסח חדש] , שזו לשונו: "התברר במהלך פירוקה של חברה שעסק שלה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל דירקטור שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית המשפט; לענין סעיף זה, 'דירקטור' - בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שהדירקטורים היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו". סעיף 373 הוא - "סעיף עונשי, אשר לפיו רשאי בית המשפט, לפי שיקול-דעתו, להטיל אחריות אישית על דירקטור אף מעבר לנזק אשר נגרם לחברה או לנושיה. עם זאת, יש בדרך כלל להיזהר בחיובו של הדירקטור מעבר לנזק כאמור" (הנשיא שמגר, בע"א 132 ,125/89 מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק) נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל ואח'; עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל ואח' נ' מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק) (להלן - עניין קופל טורס [1] ), בעמ' 451 מול אות השוליים ז). לעניין אלמנט המירמה נאמר בע"א 2[ 3016/90] : "אין לדידי ספק, כי פעולת דירקטור, הרואה כיצד עסקי החברה מתדרדרים והולכים, והנעשית לקידום האינטרס האישי שלו תוך קיפוח האינטרסים של נושי החברה, מבטאת לא רק חוסר תום לב אלא עשוי להעיד גם על כוונת מירמה". יצוין כי בעדותו בבית המשפט נשאל המשיב 1 על-ידי המפרק: "ש'. ביולי התחייבת כלפי חוטי טיב לשלם לספרדים כדי שיקבלו שטר מטען נקי. מאיפה היה לך כסף לשלם לספרדים? ת'. כשנתתי לחוטי טיב את החוטים של הספרדים קיבלתי במקביל לפני זה חוטים אחרים ומכרתי אותם וכך המשכתי לגלגל את העסק למכור ולקנות ומהרווחים לשלם למי שהייתי חייב. התוכנית היתה להבריא את העסק ולא להפיל אותו". "גלגול" שכזה נזכר גם בפסק הדין בע"א 2[ 3016/90] , וכך נאמר שם: "הנסיבות שהוכחו בפרשתנו הניחו, לדעתי, תשתית מספקת למסקנה, כי בניהול עסקי החברות פעל המערער בכוונת מירמה כלפי הנושים. עיקרם של דברים היה, כזכור, בכך, כי גם משנקלעו החברות לסחרור אינסופי של 'גלגול כספים', המשיך המערער למכור דירות בפרוייקטים מתוכננים ולהרחיב את מעגל ההתחייבויות. יצוין כי אף עצם המשכתו של עסק תוך 'גלגול כספים' עשוי, לעתים, להצדיק מימצא של כוונת מירמה כיסוד להרשעה בפלילים (השווה דברי השופט בייסקי - בע"פ 223/88 לארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(11 )3, בעמ' 19)". בע"א 471/64 מנור נ' גולדשטיין ואח' (להלן - עניין מנור [3] ), אומר מ"מ הנשיא אגרנט, שהמנחים בסעיף 1(234) לפקודה בנוסחה הישן (שהוחלף על-ידי סעיף 373 דנן) - "...טומנים בחובם את היסוד של אי יושר ממשי, לפי המושגים של מסחר הוגן, המקובלים אצל אנשי המסחר; הווה אומר, שכוונת הדיבורים ההם היא להתנהגות שיש בה משום דופי מוסרי" (שם, בעמ' 101). עם זאת מוזהר בית המשפט ועומד להפעיל תרופה זו - "אך ורק אם ניכר שהמנהל נתן ידו, ביודעין, לניהול עסקי החברה על דרך תרמית" (שם, בעמ' 100). בפסק הדין ,77 AT ,]7 [ )2391( .IN RE WILLIAM V. LEITCH BROTHERS, LD החזיק הדירקטור איגרת חוב שלפיה שועבדו לו נכסי החברה. למרות קשיים כלכליים, יצר הדירקטור חובות חדשים לחברה על-ידי הזמנת סחורה, והכספים תמורתה שימשו לחיסול חשבון החברה בבנק, שהדירקטור היה ערב לו אישית. בנסיבות אלה מצא בית המשפט שהדירקטור אחראי אישית לחובות החברה. יש בעובדות הללו דמיון ניכר לעיסקת חוטי טיב. כאן, כמו שם, הגדיל המשיב 1 את חובותיה של החברה על-ידי קנייה מן הספק הספרדי, והשתמש בסחורה זו להקטנת חבותו האישית לחוטי טיב. עם זאת, אילו עמדה עיסקת חוטי טיב בפני עצמה, ייתכן שלא היה מקום להפעיל נגד המנהלים את סעיף 373, שכן סעיף זה מניח "ניהול עסק תוך כוונה לרמות", ולא די בעיסקה בודדת נגועה (י' כהן, דיני חברות (בורסי, כרך א, 209 )1988; י' גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בחברה (המכון למחקר עסקים בישראל, תשמ"ט) 470). ואולם יש לראות את עיסקת חוטי טיב על רקע העברת אמצעי הייצור לדוקולור שבבעלות המשיב 1, חיוב דומת ברכישת המכונה הגדולה בעבור דוקולור, וניהול עסקי החברה מתוך ניגוד אינטרסים. בהקשר כזה אין עיסקת חוטי טיב עיסקה בודדת, אלא חלק מניהול עסקי החברה כדי לרוקן אותה מנכסיה. אני סבור אפוא שנתקיימו הנסיבות האמורות בסעיף 373. עם זאת יש להבחין בין המשיבים השונים לעניין אחריותם. המשיב 3 לא היה דירקטור ולא הייתה לו יד בעסקי החברה. כפי הנטען, הוא היה בזמנו מנהל חשבונות החברה, והוא קיבל 10% ממניות החברה כדי למנוע את פרישתו. הוא אינו חתום על ההסכם עם חוטי טיב (אם כי גם הוא ערב אישית כלפיה). צודק בא-כוח המשיבים שלא הונח כל יסוד לחיובו האישי של המשיב 3, ולכן, ככל שהערעור של המפרק מכוון כלפיו, יש לדחותו. אשר למשיב 1, למרות ההעברה למראית עין של מניותיו וסמכויותיו לאחיו, המשיב 2, המשיב 1 הוא שהוסיף לנהל יחידי את עסקי החברה, ולכן הוא נתפס ברשת הסעיף 373. עם זאת, בקש בא-כוחו להגביל את אחריותו רק לסכום העיסקה עם חוטי טיב. מאידך גיסא, מבקש המפרק להצהיר כי המשיב 1 אחראי לכל חובות החברה. כפי שראינו לעיל, גם בעניין קופל טורס [1] וגם בעניין מנור [3] , מוזהר ועומד בית המשפט לנהוג זהירות כאשר הוא בא לחייב דירקטור מעבר לנזק שגרם. גם סעיף 373 לפקודה נותן לבית המשפט שיקול-דעת להצהיר על חבות חלקית בלבד של דירקטור. בית-משפט זה, בהטילו אחריות אישית על דירקטורים לפי סעיף 373, הגביל לא אחת את היקף האחריות. כך, למשל, בעניין קופל טורס [1] , הוגבלה אחריות עיזבונה של המנהלת המנוחה לכדי 500,000 ש"ח מתוך חוב של כמיליון דולר. כך גם בעניין כוכב השומרון הוגבלה אחריות הדירקטור למחצית סכום החובות הבלתי מובטחים, ולא יותר מתקרה מסוימת. לכן נראה לי שיש להחזיק את המשיב 1 כאחראי לחובות החברה, רק בנזקים שהוכחו בבית המשפט קמא, והם סכום העיסקה עם חוטי טיב וכן הסכום ששילמה דומת בעבור המכונה הגדולה שנקנתה באיטליה ואשר הועברה ישירות לדוקולור. לא הוברר גובה הנזק לדומת מהעברת שלוש מכונות הייצור שלה לדוקולור, והמפרק יוכל לבקש הוראות בקשר לכך מבית המשפט קמא. אשר למשיב 2 - פורמאלית היה הוא דירטור, אך למעשה לא היה אלא "איש קש" של המשיב 1, ולא פעל בעסקי החברה כלל. עם זאת, נראה לי שאין לשחרר מכל אחריות דירקטור שנתן ידו לסיטואציה שכזו ונתן כסות עיניים וחיפוי למנהל האמיתי. הדבר מזכיר את מדרש חז"ל על הפסוק בויקרא כ, ה [א] : "'ושמתי אני את-פני באיש ההוא ובמשפחתו...'. אמר רבי שמעון וכי משפחה מה חטאה? אלא ללמדך שאין לך משפחה שיש בה מוכס, שאין כולם מוכסין, שכולם מחפין עליו" (רש"י, ויקרא, כ, ה [ב] ). עם זאת, התורה מבחינה בעונשים בין העבריין העיקרי ובין המחפים עליו (רש"י [ב] , שם). נראה לי שגם כאן ראוי לעשות כן, ולהגביל את אחריותו האישית של המשיב 2 לחלק בלבד של חובות החברה. נראה לי שמחמת אחריותו, המוסרית בעיקרה, של המשיב 2, אין להטיל עליו אחריות אישית אלא ל-10% של הסכומים שהוטלו אישית על המשיב 1. המשיב 1 ישלם למפרק הוצאות הערעור בסך 10,000 ש"ח, המשיב 2 בסך 2,000 ש"ח. המפרק ישלם למשיב 3 הוצאות ושכר-טרחה בסך 7,500 ש"ח. השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. השופט י' טירקל: 1. לדעתי דין הערעור להידחות. כפי שקבע חברי הנכבד, השופט טל, נעשתה העיסקה לרכישת חוטים מחברת חוטי טיב בע"מ מלכתחילה כעיסקת מכר, ורק בהסכם מיום 2.7.85 הפכה להיות עיסקת חליפין. כמו כן, ביום 2.6.85 מכרה החברה שלוש מכונות ייצור לחברת דוקולור שגם היא בבעלות המשיבים, ולפי דברי המשיב 1 נעשה הדבר בתמורה. החברה גם העבירה לחברת דוקולור מכונה גדולה שרכשה באיטליה על חשבונה. לדעת חברי: "...יש לראות את עיסקת חוטי טיב על רקע העברת אמצעי הייצור לדוקולור שבבעלות המשיב 1, חיוב דומת ברכישת המכונה הגדולה בעבור דוקולור, וניהול עסקי החברה מתוך ניגוד אינטרסים. בהקשר כזה אין עיסקת חוטי טיב עיסקה בודדת, אלא חלק מניהול עסקי החברה כדי לרוקן אותה מנכסיה. אני סבור אפוא שנתקיימו הנסיבות האמורות בסעיף 373". מסופקני אם מתוך פעולות אלה עולה כוונת המירמה הנדרשת לצורך הטלת אחריות לפי סעיף 373 לפקודת החברות [נוסח חדש] , או שהן מעלות, כלשונו של כבוד נשיא בית המשפט המחוזי, רק "תמיהות הנוגעות לדרך בה התנהגה החברה" והן בגדר "נסיונותיה להציל עצמה... זאת ותו לא". 2. סעיף 373 הנזכר הוא במהותו הוראה סטטוטורית בדבר "הרמת המסך", ויש בו משום פגיעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. לפיכך נפסק שהסעיף אינו קובע סטנדרט התנהגות אובייקטיבי, כמו שקובע סעיף 12 לחוק חוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, אלא הוכחת "מחשבת מירמה" (ע"א 148/82 גליק נ' ארמן ואח' (להלן - עניין גליק [4] ), בעמ' 406), וכי "מן הדין להפעיל את התרופה הנזכרת בהוראה זו, אך ורק אם ניכר שהמנהל נתן ידו ביודעין, לניהול עסקי החברה על דרך תרמית, כלומר, במטרה לרמות את נושיה או נושיו של אדם אחר או כדי להשיג מטרה אחרת שיש בה משום רמיה או הונאה" (עניין מנור [3] , בעמ' 100; ראה גם א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשמ"ט) 50, לפיו המבחנים לצורך הטלת אחריות לפי סעיף זה זהים למבחנים של עוולת התרמית שבסעיפים 56 ו-57 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ). כמו כן נקבע כי "כמות הראיות הנדרשות על-מנת להטיל אחריות אזרחית לפי סעיף 373 הינה מעל המידה הרגילה..." (עניין קופל טורס [1] , בעמ' 449; וראה גרוס, בספרו הנ"ל, בעמ' 468-467). ראה גם ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ [5] . יש לציין כי במקרים שבהם חויבו מנהלי חברה לפי סעיף 373, נעשה הדבר בנסיבות חמורות, כאשר לא היה ספק בכך שמנהלי החברה פעלו על-מנת לקדם אינטרסים אישיים בשעה שהיו מודעים לכך שאין סיכוי ממשי להמשך פעולת הברה. כך, למשל, בע"א 2[ 3016/90] הוסקה כוונת המירמה מכך שבמשך תקופה ארוכה המשיך מנהל החברה להרחיב את מעגל ההתחייבויות שלה, כאשר היה מודע לכך שעסקיה מתדרדרים. עוד ראוי לציין כי בפסק הדין בעניין גליק [4] הבחין הנשיא ברק בין התנהגות "הסוטה מרמת ההתנהגות הראויה של דירקטור" לבין התנהגות "שיש בה ניהול למטרת מירמה" (שם, בעמ' 407-406). בנסיבות אותה פרשה לא הוטלה אחריות על המנהלים, מכיוון שהוכח שהרחבת התחייבויות החברה נעשתה מתוך מחשבה שהחברה תוכל לקיימן. 3. האם ניתן לומר כי מנהליה של החברה ניהלו את עסקיה ביודעין מ"תוך כוונה לרמות את נושיה... או לכל מטרת מרמה", כלשון סעיף 373? טענתו המרכזית של המפרק בעניין זה מבוססת על החלפת חוב של החברה, שהמשיבים ערבו לו באופן אישי, בחוב אחר שלא הובטח בערבות אישית שלהם, וזאת לאחר שהחברה מכרה את מכונות הייצור שלה לחברת דוקולור וכאשר המשיבים היו מודעים לכך שהחברה אינה יכולה לפרוע את חובותיה. עוד טוען הוא כי "די בעובדה שהמשיבים ידעו ביום שהעבירו את שטר המטען לחברת חוטי טיב שהסבירות שחברת דומת תוכל לשלם את החוב לחברה הספרדית הוא נמוך ביותר כדי לראות בהעברה זו 'מרמה'". טענה זו נדונה כבר בגלגול הקודם של התיק בבית-משפט זה, שלא קיבל את הטענה אולם החזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לבירור שתי השאלות, שפירט חברי, השופט טל, בפסק-דינו. בחקירתו בבית המשפט קמא הסכים המשיב 1 כי מצב החברה היה באותו שלב בכי רע, אולם הסביר שהעיסקאות שנעשו היו בגדר ניסיונות "להבריא את דומת שתוכל להמשיך ולתפקד כמוכרת בדים" (עמ' 6 לפרוטוקול), להבדיל מיצרנית בדים, כפי שהייתה קודם לכן. עוד טען כי - "התכנית היתה לשלם לספרדים. היתה תכנית שדוקולור תמשיך לעבוד ולשלם בכך את החובות". וכן - "אני התכוונתי לשלם לספרדים. התכנית היתה שדוקולור שחלק מהמניות היו שייכות, התכוונתי מחלקי לשלם עבור דומת" (עמ' 8 לפרוטוקול). כמו כן העידו לפני בית המשפט קמא עו"ד בלה וולנרמן, פרקליטת חברת חוטי טיב בע"מ, ומר שרגא גוטרייך, מנהלה של חברת חוטי טיב בע"מ, ומעדותם עולה כי העיסקה עם חברת חוטי טיב נעשתה מלכתחילה כעיסקת מכר רגילה, ורק בהסכם שנעשה לאחר הגעת החוטים מהחברה הספרדית לארץ שונתה לעיסקת חליפין. 4. אין הכרח לפרש מהלכים אלה כמעידים על כוונת מירמה, אלא ניתן גם לפרשם באופן תמים, לאמור כי המשיב 1 היה מודע למצבה הקשה של החברה ונקט מהלכים נואשים כדי לשפר את מצבה. על כך נאמר כי: "העדפת נושה כשלעצמה אינה עולה כדי כוונה לרמות למטרות הסעיף. אין להסיק אחריות דירקטורים בחברה עקב כך בלבד, שנטלו הלוואה בזמן שמצבה הכספי של החברה היה קשה. כאשר הדירקטורים מאמינים שמצבה של החברה ישתפר בעתיד, אין להטיל עליהם אחריות מכוח הסעיף האמור. במלים אחרות: לצורך הטלת אחריות על פי הסעיף, יש לבדוק את אמונתם של הדירקטורים לגבי מצב החברה בזמן הרלוונטי" (פרופ' צ' כהן, בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (לשכת עורכי הדין בישראל - ההוצאה לאור, תשנ"א) 381; ההדגשות שלי - י' ט'). ועוד נאמר על כך: "נטילת התחיבויות חדשות על ידי עסק הנמצא בקשיים אינה בבחינת דבר יוצא דופן. לעיתים קרובות פירמה המצויה בקשיי נזילות מצליחה לצאת מהם ע"י כך שהתחיבויות כספיות מסוימות מוחלפות באחרות, על דרך הפעולה הנקראת 'גילגול חובות'. חוב שזמן פרעונו הגיע מסולק באמצעות כספים המתקבלים משנוצר חוב חדש. לא יעלה על הדעת שבכל סיטואציה מעין זו יאמר, כי הדירקטורים אחראים אישית, היה והחברה התמוטטה במועד קרוב לאחר נטילתה של החבות החדשה. הדגש חייב להיות מושם על כך שבעת נטילת החבות חדשה לא היה סיכוי סביר שאותה חבות תכובד. לענין זה יכולה להיות חשיבות לשאלת הזמן שעבר מאז נטילתה של החבות החדשה ועד להליכי הפירוק, במיוחד אם מדובר בהליכים שניזומו על ידי החברה עצמה. ככל שהזמן קצר יותר, מאז נטילת החבות החדשה, תהיה נכונות גדולה יותר להסיק קיומה של מירמה. מן הצד האחר לא ניתן להתעלם מכך שהמטרה העיקרית של הדירקטורים בעת נטילת החבות החדשה, תהיה, יש להניח, להביא לכך שהעסק ימשיך לפעול" (דברי כבוד השופט ד"ר א' גרוניס בהמ' (י-ם) 960/89 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' ברגר (להלן - עניין ציון [6] ), בסעיף 10 להחלטה; ההדגשות שלי - י' ט'). אמנם, יש לבדוק בשבע עיניים את פעולותיהם של מנהליה של חברה בתקופה שהיא "כמעט" חדלת פירעון וערב פירוקה, משום שגם בתקופה זאת, כמו בתקופה שהחברה בפירוק, משותקים במידה רבה מנגנוני השוק הפועלים כרגיל על חברות המעוניינות באופי קשרי העסקים העתידיים בינן לבין הזולת. "שיתוקם של מנגנוני שוק אלה מחייב שלא 'להפקיר' את החברה לרצונם הטוב, יושרם או מהימנותם של נושאי המשרה שבה, ולכפוף את שיקול דעתם לשיקול דעתו של גוף 'שלטוני' שבא מבחוץ..." (פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, לעניין חברה בפירוק בעמ' 595). אולם כאשר ניתן לייחס משקל שווה לכל אחד מן הפירושים האפשריים של המהלכים הנזכרים, סבורני שאין לקבוע כי הוכחה במידת ההוכחה הדרושה הכוונה הסובייקטיבית הנדרשת לשם חיובם של המנהלים לפי סעיף 373. 5. בשולי הדברים יש להעיר כי קיימות גישות שונות לגבי השאלה אם ניהול עסקים בתרמית, הנדרש לצורך הטלת אחריות לפי סעיף 373, משמעו ניהול עסקים מתמשך, או שניתן ללמוד על כך גם מעיסקה אחת שכרוכה בה מירמה (להצגת עמדות אלה עיין גרוס, בספרו הנ"ל, בעמ' 471-470). כשלעצמי נוטה אנוכי לדעה כי לצורך הטלת אחריות לפי הסעיף לא די, בדרך כלל, בעיסקה בודדת, אלא יש להוכיח ניהול עסקים מתמשך, אלא אם כן מדובר בעיסקה שהיא "לפי טיבה ואפיה, בעלת משמעות רחבה ומרכיב המירמה יהא כה מרכזי עד שהמסקנה תהא שהאחריות האישית תוצהר לכל חבויותיה של החברה" (עניין ציון [6] , בסעיף 7 להחלטה). במקרה דנן הוחזר העניין לבית המשפט המחוזי לצורך בירורה של עיסקה אחת בלבד, ואין לומר, גם לאחר העדויות הנוספות שנשמעו, כי מרכיב המירמה בה הוא כה מרכזי עד שמוצדק לחייב את המנהלים לפי סעיף 373. מטעמים אלה, ולמרות כוח השכנוע שבנימוקי חברי, הייתי משאיר את פסק-דיו של בית המשפט המחוזי על כנו. הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט טל. נושהמרמה