פסק דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: זהו ערעור על פסק-דין (שכותרתו: "החלטה") של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד הנשיא ד"ר א. וינוגרד), בו דחה את בקשת המערערים לאשר את התובענה שהגישו כנגד 16 משיבים כתובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך התשכ"ח1968- (להלן: החוק). העובדות 1. העובדות פורטו על ידי השופט המלומד ואביאן בתמצית: המערערים מחזיקים מאז ראשית 1992 במניות מקרב הציבור במשיבה 1 טמפו בירה בע"מ (להלן: טמפו) שהיא חברה ציבורית העוסקת בייצור ושיווק של משקאות קלים, בירה ומוצרי עזר. המשיבה 12 הייתה חברה פרטית בשם טמפו תעשיות פלסטיק (1984) בע"מ (להלן: טמפו-פלסטיק), שעסקה בייצור גלמי פלסטיק. המשיבים האחרים הם בעלי מניות ודירקטורים בטמפו וחלקם הם גם בעלי שליטה ודירקטורים בטמפו-פלסטיק. ערב פרסום התשקיף שפורסם ב23.5.91-, לפני ההנפקה של טמפו לציבור, התנתה הבורסה את רישום מניות החברה למסחר, בהתחייבות טמפו למזג לתוכה את טמפו-פלסטיק, וזאת, כדי למנוע מצב של ניגוד עניינים בין החברות, כשטמפו, שהיא חברה ציבורית, רוכשת את כל תצרוכתה בטמפו-פלסטיק, שהיא חברה פרטית בבעלות מלאה של בעלי השליטה בטמפו. 2. בתשקיף דווחה טמפו על התחייבותה כלפי הבורסה מיום 8.5.91 למזג את שתי החברות ולפנות תוך שלושה חודשים ממועד פרסום התשקיף, לועדת המיזוגים. עוד נקבע בו, כי שווי טמפו-פלסטיק ייקבע על ידי מעריך חיצוני בלתי תלוי. בסופם של הליכים שונים וממושכים בהם נקטה טמפו, אישר בית המשפט את המיזוג רק ב4.4.94- עם תוקף למפרע מ1.1.93-. ב9.93- בטרם אושר המיזוג על ידי בית המשפט, הגישו המערערים תביעה בדרך של תובענה ייצוגית נגד המשיבים. התובענה היא רבת היקף עד כי דומה שאין טענה ואין עילה הכתובה עלי ספר, שאינה מועלית בה והיא מופנית נגד גורמים שונים בעלי מעמד שונה כלפי המערערים וכלפי טמפו. הטענות 3. הטענות המרכזיות שהועלו בבית משפט קמא מועלות גם בפנינו. לטענת המערערים, נקטו טמפו והמשיבים האחרים סחבת מכוונת בהליך המיזוג וזאת על מנת לגרוף לכיס בעלי רוב המניות בטמפו את רווחי טמפו-פלסטיק תחת אשר ידאגו, על ידי מיזוג, להעברת הרווחים לטמפו תוך זמן סביר. עוד טוענים הם כי המשיבים אחראים לפרסום פרט מטעה בתשקיף לעניין המיזוג, שיצר ציפייה בקרב רוכשי מניות טמפו שנכסי טמפו-פלסטיק והתחייבויותיה יועברו לטמפו בהקדם. בכל אלה יש - לטענתם - הפרת חובת זהירות, הפרת חובת אמונים וחובת תום לב וניהול טמפו בדרך שיש בה משום קיפוח המיעוט. עוד נטען כי לצורך המיזוג נערכה על ידי מעריך מוסמך הערכה שגויה ומוגזמת של שווי טמפו-פלסטיק וטמפו שילמה עבור מניות טמפו-פלסטיק מחיר העולה על המחיר הראוי, כשהתשלום נעשה על ידי הקצאת מניות טמפו לבעלי השליטה בטמפו-פלסטיק. באופן כזה דוללו אחזקותיהם של המערערים במניות טמפו. על פי הטענה, גרמו כל המעשים הנ"ל, נזק למערערים והם תובעים לשלמו להם, או לחילופין, לטמפו. החלטת בית המשפט המחוזי 4. השופט קמא התייחס לתנאים הדרושים לשם הגשת תובענה ייצוגית וקבע כי המערערים לא עברו את המשוכה הראשונה להגשת תובענה כזו והיא קיומה של עילת תביעה אישית, תנאי הנדרש בס' 54א(א) לחוק, הקובע לאמור: "54א. (א) מחזיק בניירות ערך (להלן - התובע) רשאי לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך, בשל כל עילה אשר בשלה יכול על פי דין התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו (להלן - תובענה ייצוגית)... (ב) מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק." בית המשפט קבע כי אין הוא נדרש "לבדיקת עמידתו של התובע בתנאי השלב השני אם לא עבר האחרון את מפתן השלב הראשון - היינו - שלא הוכיח כי בידו עילת תביעה אישית". בקובעו כי המערערים לא עמדו במבחן השלב הראשון ולא הוכיחו כי בידיהם עילת תביעה אישית, לא נדרש הוא לשלב השני. השלב השני מצוי בסעיף 54ב. לחוק, הקובע לאמור: "54ב.תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו תנאים אלה: (1) התובענה הוגשה בתום לב וקיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) גדלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית; (3) התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; (4) קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל חברי הקבוצה. 5. אשר לעילות שעניינן מניעת העברת רווחי טמפו-פלסטיק לטמפו מוקדם יותר משהועברו, אמר השופט קמא: "אפילו היו המבקשים [המערערים] מוכיחים הפרת החובות שצוינו לעיל הרי שלא הם זכאים לסעד המבוקש כי אם טמפו בלבד היא שהיתה זכאית לקבל את הרווחים". על פי קביעת השופט קמא, טמפו היא זו שסבלה את הנזק הנטען אם בכלל נגרם כזה, ולא המערערים ולפיכך אין בידם עילת תביעה אישית. בית המשפט אימץ את העיקרון הנקוט במשפט המקובל, לפיו בעל מניות אינו יכול לתבוע פיצויים לעצמו בגין נזק שנגרם לחברה מקום שאין לו נזק ישיר ונזקו - אם נגרם כזה - משקף את נזקי החברה בלבד. הערכת יתר של טמפו-פלסטיק 6. הטענה בדבר הערכת היתר של טמפו-פלסטיק שנטענה כנגד הערכת המעריך, נדחתה על ידי השופט קמא, בקובעו כי משאין המערערים טוענים לקנוניה או למעשה מרמה מצד המשיבים שבעטיים נעשתה הערכה שגויה לטענתם, אין להם עילת תביעה נגד המשיבים גם אם ההערכה אכן שגויה היא. מדובר במעריך מומחה חיצוני, שנתמנה במהלך הדברים הרגיל כנדרש לצורך המיזוג ועשה את מלאכתו (שעברה ביקורת של גורמי ביקורת חיצוניים עליהם היה לאשר את המיזוג). העובדה שההערכה אינה נראית למערערים, אינה מעמידה להם עילה נגד המשיבים בשל כך. אם התרשל המעריך במלאכתו או עשה אותה בחוסר מקצועיות, זכאית החברה לתבוע אותו ולא בעלי מניותיה. רכישת טמפו-פלסטיק במהלך המיזוג על-ידי הקצאת מניות טמפו, כמוה כתשלום בכסף. אם כתוצאה מכך דוללו אחזקותיהם של המערערים בטמפו הרי שאלה דוללו לכל בעלי המניות ולא רק לאלה שבידי המערערים. אשר על כן קבע השופט, כי אין בידי המערערים עילת תביעה ככל שהדבר נוגע להערכת המעריך. 7. תמימת דעים אני עם השופט קמא בנושא זה וכמוהו סבורה גם אני כי הטענות הנטענות כנגד ההערכה שביצע המעריך החיצוני בנותנו את השירות שנתבקש על ידי החברה לתת לה, אינן מסוג הטענות שבעל מניות יכול להעלות בתביעה אישית נגד החברה, מנהליה או בעלי מניותיה. כפועל יוצא מכך, אין הוא יכול להעלותה במסגרת תביעה ייצוגית. לפיכך דין טענה זו להידחות ללא צורך להרחיב מעבר לאמור. פרסום פרט מטעה בתשקיף 8. גם דין הטענה בדבר פרסום פרט מטעה בתשקיף, להדחות. בתשקיף הוצהר על כוונה למזג את טמפו עם טמפו-פלסטיק ועל פניה לוועדת המיזוג תוך שלושה חודשים. ההצהרה היא הצהרת כוונות, הבטחה עתידית יותר מאשר מצג של עובדה. כדי להצביע על מצג שווא המקנה עילת תביעה של הטעיה ובמרמה, יש להראות שלמציג לא הייתה כוונה לקיים את ההבטחה שנתן בעת שניתנה וכי הבטחת שווא זו הייתה מיועדת להניע את האחר לפעול על פיה. נראה לי כי אין שמץ של אינדיקציה לכך שההצהרה שניתנה בתשקיף הייתה בגדר פרט מטעה, מה עוד שבענייננו הייתה פניה תוך שלושה חודשים כמוצהר בתשקיף ובאשר לטיפול בה בהמשך הדרך, יש לומר כי נעשה טיפול כזה בצורה אינטנסיבית ורציפה בהתאם לנסיבות ועל כל פנים אין בטיפול זה כדי להשליך על המצג בעת פרסום התשקיף. זוהי גם גישתו של המשפט האמריקאי (ראה: Fletcher Cyclopedia of the law of Private Corporations 1667 (perm. ed). אשר על כן, גם בנושא הפרסום בתשקיף אין למערערים עילת תביעה אישית נגד המשיבים. 9. נותרה לדיון שאלת העיכוב במזוג ותוצאותיו. בהקשר לכך נשאלת השאלה הראשונית המתבקשת, והיא, האם עברו המערערים את המשוכה הראשונה הקבועה בס' 54א(א) לחוק ובידם עילת תביעה אישית נגד המשיבים או מי מהם בגין העיכוב במיזוג. קודם שאטפל בשאלה זו אקדים מילים על התובענה הייצוגית בכלל ולפי חוק ניירות ערך, בפרט. התובענה הייצוגית 10. האפשרות להגיש תובענה ייצוגית מצאה ביטוי במספר דברי חקיקה. היא מוסדרת בצורה כללית בתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי תשכ"ד1984- ומוצאת ביטוי פרטני יותר בסעיפים שנכללו במספר חוקים, שאחד מהם, הרלבנטי לענייננו, הוא חוק ניירות הערך. תובענות ייצוגיות בכלל ובהקשר לניירות ערך בפרט, הן תופעה חדשה יחסית במקומותינו. תופעה זו מקבלת תאוצה בשנים האחרונות ואנו נתקלים "במשקיע המתוחכם", ב"משקיע המקצועי" ובתופעות אחרות הדורשות הסדר ופתרון נאות תוך נתינת הדעת לכל האינטרסים הראויים להגנה המשמשים בזירה. ההתפתחויות הכלכליות והסוציו-אקונומיות מקדימות - בנושא זה - את המערכת המשפטית הנקראת לקבוע נורמות ראויות בסוגיה זו, שהיא בעלת חשיבות אישית וציבורית רבה. ההלכה בנושא התובענה הייצוגית נמצאת בשלבי התגבשות בבית משפט זה, שטרם אמר דברו על מכלול היבטיה, זויותיה והקשריה, כגון: התנאים להגשת תובענה ייצוגית, העילות שבעטיין ניתן להגישה, זהות המגישים והנתונים הנדרשים מהם, בחינת זכותם לייצג את הקבוצה, סיכויי הצלחת התובענה ועוד. כל אלה מעוררים שאלות נכבדות בדין המהותי הראיתי והדיוני. ראוי לה להלכה שתתפתח עקב בצד אגודל מבלי ליצור מסגרת נוקשה ורשימה סגורה העשויה להימצא בלתי מתאימה להתפתחויות לעתיד לבוא ולמגוון המצבים שאין לחזותם מראש. דומה שאנו נמצאים עדיין בשלב בו גוברת הנטייה לפתוח פתח רחב לתובע בתובענה הייצוגית, בעוד אשר בארצות הברית - לאור הניסיון המצטבר שם - ננקטה רפורמה בתחום זה ובחקיקה מיוחדת הוגבלה ביותר התופעה של "תובעים מקצועיים" המפיקים רווחים פסולים מהגשת תובענות ייצוגיות בתחום ניירות הערך Private Securities Litigation Reform Act of 1995, 104 P.L. 67). 11. התובענה הייצוגית היא הליך יוצא דופן, החורג מהתלם הרגיל של ברור מחלוקות בבית המשפט. חריגה זו יכול שתביא לקיפוח זכיותיהם של תובעים, של נתבעים או של שניהם (ת.א. (י-ם) 545/91 עטייה נ. עירית ירושלים פס"מ תשנ"ג(1) 452, 457). לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר. היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם. פסק הדין בתובענה כזו מהווה מעשה בית-דין לגבי הנמנים על הקבוצה (שאינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה). יש בה כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון "המשקיע הקטן"; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות. עם זאת; יש בה סכנה להתערבות יתר מצד בעלי המניות בניהול החברה והכבדה על ניהולה התקין והיעיל; טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא. 12. הפוטנציאל - החיובי מחד והשלילי מאידך - הגלום בתביעה הייצוגית במיוחד בתחום ניירות הערך, מקבל חשיבות יתר בגלל המעורבות הגדולה ורבת ההיקף של הציבור ויחידיו בתחום זה. מכאן מתחייבים זהירות, איפוק ושמירה על איזון ראוי בין האינטרסים הרלבנטיים. כל זה נעשה על ידי פרשנות תכליתית של דבר החקיקה הנדון. יש לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות במקרים המתאימים ולשמור על מנגנוני הגנה שימנעו ניצול התובענה הייצוגית לרעה. סקירת התפתחותה של התובענה הייצוגית על יתרונותיה וחסרונותיה, מצויה בפסקי דינו של הנשיא ברק ברע"א 4556/94 טצת נגד זילברשץ ואח', תקדין עליון 96 (2)999. (ראה גם ס. גולדשטוין "תביעת-ייצוג קבוצתית - מה ועל שום מה?" משפטים ט' תשל"ט 416 בעמ' 427-428). המחוקק היה ער לכל אלה ולפיכך יצר הוא את הכלי - התובענה הייצוגית - והציב בלמים לה בצורת דרישות אותן על התובע למלא על מנת לזכות בכרטיס כניסה להיכלה של תובענה זו. לגבי ניירות ערך מנויות דרישות אלה בסעיף 54 לחוק. התביעה האישית, הייצוגית והנגזרת 13. בטרם אעבור לניתוחו של אותו חלק של סעיף 54 הנוגע לענייננו, ראוי שאייחד מספר מילים על התביעה האישית, התובענה הייצוגית והתובענה הנגזרת. בתחום דיני החברות ניתן לסווג את התביעה לשתי קטגוריות: תביעה אישית ותביעה של החברה. התביעה האישית היא תביעה שמגיש בעל מניות בשמו, בגין פגיעה אישית בו. התביעה הייצוגית מייצגת אוסף של תביעות אישיות. זוהי תביעת בעל מניות בשמו הוא ובשמם של בעלי מניות אחרים כבעלי תביעות אישיות - בגין פגיעה בו ובהם. בעלי המניות האחרים אינם צד לתביעה ואינם נוטלים חלק בהליך. "תביעת הייצוג הקבוצתי היא הליך המאפשר ריכוז מספר תביעות אישיות בתובענה אחת שתוגש על ידי בעל מניות אחד בשמו ובשם יתר בעלי המניות אותם הוא מייצג" (א. פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, כרך שני (מהדורה רביעית, 1994) עמ' 902). ראו גם :19 Am. Jur 2d ,2244 p.146 “An action may be said to be representative when it is based on a primary or personal right belonging to the plaintiff stockholder and those of his class". לבד מהתביעה האישית והייצוגית העומדת לבעל מניות, עומדת לחברה זכות תביעה מכוח היותה אישיות משפטית עצמאית הכשירה לתבוע ולהיתבע בשמה היא כאשר נגרמת פגיעה בה. כעקרון, אין החברים בה יכולים לתבוע בשמה אלא במקרים חריגים בהם רשאי חבר בחברה להפעיל את זכות התביעה של החברה על ידי תביעה נגזרת. תביעה זו שונה במהותה מהתביעה האישית ומהתביעה הייצוגית. היא מוגשת על ידי בעל מניות שלא בשמו ושלא בשל פגיעות אישיות בו ובבעלי מניות אחרים אלא בשם החברה הנפגעת. בעקרון, חובת הדירקטורים להתנהגות בתום לב ובהגינות על פי פקודת החברות, היא כלפי החברה ולא כלפי בעלי מניותיה ומשכך עילת תובענה נגדם קיימת, אם קיימת, רק לחברה ולא למי מ"נפגעיה". פרופ' צ. כהן בעלי מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות (תל-אביב, תשנ"א) עמ' 376, 378. לעקרון זה השלכה על עקרון נוסף בדיני חברות והוא, אי התערבות בעלי מניות בהחלטות החברה, למעט במקרים חריגים שנקבעו. מכאן שעל בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה. התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית על פי החוק (ע"א 324/88 ברבלק נ. שביט, פ"ד מה(3) 562). אין לטשטש את התחומים שבין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית אף שבשתיהן יכול ויש לבעלי המניות עניין (ראה ס. גולדשטיין "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה וניהולה", משפטים יד 48, 49). (ראה פלמן הנ"ל עמ' 903; ע"א 52/79 סולימני נגד בראונר, פ"ד לה(3) 617, 624-5). עם זאת יכול ותקום עילה לתביעה אישית או ייצוגית ובו זמנית תקום גם עילה לתביעה נגזרת (ראה (Fletcher Cyc Corp 5921 note 13. לא בהכרח מוציאה האחת את האחרת והכל תלוי בטיב העילה ובנסיבות היווצרה. התביעה האישית והייצוגית 14. אנו בתובענה ייצוגית עסקינן ולא בתביעה נגזרת. בית משפט קמא מצא כי עילת התביעה - אם קמה כזו - היא של החברה ולא של בעלי המניות, שגם אם רשאים הם להגיש תביעה נגזרת, אין בידם עילה אישית להגיש תביעה ייצוגית. המערערים תבעו לעצמם או לחילופין לטמפו את הנזק שנגרם להם - לטענתם - ושהיווה חלק מעילות התביעה שפרטו. בכך גילו הם דעתם שהתובענה במהותה סבה על נזק שנגרם לחברה עצמה. השופט המלומד קבע כי גם אם חל עיכוב בביצוע המיזוג וגם אם נגרם נזק כתוצאה מכך, הנזק הוא של החברה ולא של בעלי מניותיה ואם כתוצאה מהפגיעה בשווי נכסי החברה ירד שווי כל מניותיה, הנזק הנגרם לבעל מניות הוא נזק עקיף המשקף את נזקי החברה ורק היא או מי מטעמה בתביעה נגזרת, רשאים לתבוע. השופט קמא הזכיר כאסמכתא לגישה זו את פסק הדין Prudential Assurance Co. Ltd V. Newman Industries Ltd. (No 2) [1982] 1 All E.R. 354 (C.A.): “But what he cannot do is to recover damages merely because the company in which he is interested has suffered damage. He cannot recover a sum equal to the diminution in the market value of his shares, or equal to the likely diminution in dividend, because such a "loss” is merely a reflection of the loss suffered by the company. The shareholder does not suffer any personal loss. His only "loss" is through the company, in the diminution in the value of the net assets of the company, in which he has (say) a 3% shareholding”. המערערים תוקפים הסתמכות על פסק דין זה שלטענתם אינו לענין ואין ללכת בעקבותיו; אלא שכלל זה לא נקבע בפסק הדין הנ"ל בלבד. זהו כלל ידוע ומקובל. ראה R.R. Penington בספרו Company Law (7th ed. London, 1995 p. 867 וראה Fletcher Cyc Corp 5911. וראה גם: Kauffman v. The Dreyfus fund lnc. 434 F .2d. 727, 732-734 יפים לענייננו הדברים המובאים להלן: “Generally speaking, a wrong to the incorporated group as a whole that depletes or destroys corporate assets and reduces the value of the corporation’s stock gives rise to a derivative action; a breach of an individual shareholder’s “membership” contract or some other interference with the rights that are traditionally viewed as incident to the individual’s ownership of stock gives rise to a non-derivative, or direct, action by the injured shareholder or shareholders.” (D.J Block et.all., The Business Judgment Rule, Fiduciary Duties of Corporate Directors, (3rd. ed.) 441-442. והאסמכתאות המובאות שם, בפרט מתוך R. Balotti & J. Finkelstein, The Delaware Law of Corporations and Business Organizations 3.6 1at 625 (1988): “...the plaintiff must allege more than an injury resulting from a wrong to the corporation. Rather, the plaintiff must be injured directly and independently of the corporations.” 15. לסיכום פרק זה: הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק אותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה - בדרך כלל - לבעל מניות, עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה. לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, ביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט. מקרים הנופלים לגדר החריג הם למשל, כאשר לאחר מיזוג, מוקפא מיעוט בעלי המניות על ידי בעלי מניות רוב בתנאים בלתי הוגנים, או כאשר הרוב בחברת אם, מרוקן מתוכן חברת בת בטרנזאקציות בלתי הוגנות בין חברת האם והבת (ראה Fletcher Cyc Corp 5908 note 9, 5911 note 24 וראה : Yanow v, Teal Industries, Inc. 422 A2d 311 (1979) התביעה האישית נטל ההוכחה ומידתה 16. האם קמה - בענייננו - עילת תביעה אישית למערערים נגד המשיבים אומי מהם? על כך השיב השופט קמא בשלילה והשאלה עולה שוב בפנינו. כדי להשיב על שאלה זו, יש להקדים ולדון בשאלת נטל ומידת ההוכחה הנדרשים על פי סעיף 54א(א). אין בסעיף עצמו התייחסות למרכיבים אלה ובית משפט זה טרם אמר דברו בסוגיה זו. גם הצדדים לא האירו עינינו בסוגיה זו. עלינו, על כן, המלאכה לקבוע מהו נטל ההוכחה הנדרש לצורך סעיף 54א(א), הדורש קיום עילה "שבשלה יכול על פי דין התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו..." ומהי מידת ההוכחה הנדרשת. התייחסות לשני סעיפי המשנה של סעיף 54 (54א ו54-ב), באופן מילולי, נותנת מקום לטענה המועלית על ידי המערערים, לפיה ככל שהדבר נוגע לשאלת קיומה של תביעה אישית (ס' 54 א(א)), אין נדרשת הוכחה כלשהי ודי בכך שקיום העילה עולה מתוך הנטען בתביעה, שאם יוכח כל הנטען בה, יזכה התובע בתביעתו. במילים אחרות, על פי הטענה, אין לדרוש בתביעה ייצוגית יותר מאשר נדרש בתביעה רגילה לעניין סילוקה של זו האחרונה, על הסף. טענה זו עשויה למצוא תמיכה בסעיף 54ב לחוק, בו נדרש בית המשפט להשתכנע שנתקיימו התנאים המנויים באותו סעיף לצורך אישור התובענה הייצוגית ואם לא ישתכנע, לא יאשרנה. התנאים המנויים בסעיף 54ב מתייחסים לכל מה שקשור בייצוגיותה של התובענה, כגון: תום לב, אפשרות סבירה ששאלות מהותיות תוכרענה לטובת הקבוצה, הגדרת הקבוצה, התאמת התובע לייצגה, סיכויי הצלחת התביעה לטובת הקבוצה ועוד דרישות כמפורט באותו סעיף. בענייננו נדחתה הבקשה בשלב הראשון, שהוא שלב בדיקת קיומה של עילת תביעה אישית לפי סעיף 54א (א), מבלי להדרש לשלב השני המצוי בסעיף 54ב. 17. המערערים גורסים כי אין להכביד יד על התובע בתובענה ייצוגית וכי יש לבדוק שאלת קיומה של עילת תביעה אישית, באמת המידה בה נבדקת בקשה לסילוק על הסף של תביעה רגילה. אין עמדתם של המערערים מקובלת עלי. ומדוע? א. אינני סבורה שיש להיתפס לפרשנות מילולית של סעיף 54א (א) (שגם בה ניתן לגלות פנים לכאן ולכאן). אין להסיק מכך שסעיף 54א (א) אינו מדבר על הצורך בשכנוע בית המשפט בקיומה של תביעה אישית וסעיף 54ב מכיל דרישה כזו, כי יש לנקוט אמת מידה שונה לכל אחד מסעיפי משנה אלה. אין לבודד את סעיף 54א (א) מיתר סעיפי המשנה של סעיף 54 מהיבטה של דרישת השכנוע. זה כמו אלה מיועדים לאותה תכלית, שהיא, הבטחת כרטיס כניסה להיכל התובענה הייצוגית רק למי שנמצא מתאים לכך, לאחר שמילא אחר התנאים הקבועים בחוק להנחת דעתו של בית המשפט. תכלית החוק מחייבת עמידת תובע בתובענה ייצוגית בסטנדרט גבוה יותר מעמידתו של תובע בתביעה רגילה בפני סילוק התביעה על הסף. תכלית זו חולשת על סעיף 54 כולו. הטעם לדרישת סטנדרט גבוה זה, הוא מעמד התובע הייצוגי המייצג תובעים פוטנציאליים בלתי מזוהים, במספר בלתי ידוע, שאינם נמצאים בפני בית המשפט ושלא הסמיכו את התובע לייצגם. הם נקשרים לתביעתו לטוב ולרע מבלי ליטול חלק במשפט. בית המשפט הוא להם לפה. הוא בוחן כליות ולב ומוודא שהתובענה המוגשת ראויה להתברר כייצוגית הן מבחינת התובעים הן מבחינת הנתבעים והן מבחינת הציבור. פסק הדין הניתן בתביעה כזו נגד הנתבעים מחייב את הנתבעים כלפי ציבור רחב, בחיובים שגודלם והיקפם אינם ידועים כלל והם עשויים להטיל נטל כבד ביותר לא רק על הנתבעים אלא גם על הציבור בכללו. ב. ההבדלים בין סילוק תביעה רגילה על הסף לבין בקשה למתן רשות להגיש תובענה ייצוגית, מהותיים ועקרוניים הם. יסוד מוסד הוא בשיטתנו כי כל אדם זכאי לפנות לבית המשפט, לשטוח עצומותיו בפניו וראוי הוא ליומו בבית המשפט. לכל תובע נגישות לבית משפט ללא הגבלה מראש. בתביעה רגילה, אם סבור הנתבע כי אין היא מגלה עילה, עליו לפנות לבית המשפט בבקשה לסלקה על הסף. הנטל רובץ על מבקש הסילוק להראות לבית המשפט שגם אם התובע יוכיח את כל העובדות שבכתב תביעתו, לא יזכה הוא בסעד המבוקש. סילוק על הסף נעשה במשורה וביד קמוצה כדי לא לפגוע בזכות הבסיסית של כל אדם המבקש מבית המשפט סעד בגין פגיעה בו. בתובענה הייצוגית התהפכו היוצרות. אין לאיש זכות להגיש תובענה כזו, אלא עליו לקבל רשות מבית המשפט לעשות כן. את הרשות עליו לבקש על ידי בקשה בדרך המרצה (תקנה 2 לתקנות ניירות ערך (סדרי דין לעניין תובענה ייצוגית) התשנ"ב1991-). בקשה כזו צריכה - על פי תקנות סדר הדין האזרחי - להיתמך בתצהיר והעובדות שבתצהיר ובחקירה עליו משמשות תשתית לבית המשפט בקבלת החלטתו. ג. בהליך של בקשת הרשות להגשת התובענה הייצוגית נפרשת בפני בית המשפט יריעה רחבה של המחלוקת. מעבר לאמור בכתב התביעה יש בפניו תצהירים; המצהירים נחקרים בחקירה נגדית אם מוצאים הצדדים לנכון לעשות כן; השופט נדרש לבדיקת חומר הראיות העובדתיות המובא לפניו ולקביעת העובדות הרלבנטיות לצורך סעיף 54 לחוק. דרישת אישור בית המשפט להגשת תובענה ייצוגית מגלמת בתוכה הפעלת שיקול דעת היכול להיות מופעל רק אם בית המשפט יכנס לעובי הקורה ויבדוק מילוי דרישות סעיף 54 לחוק. הסתפקות במילים הכתובות בתובענה ללא בדיקת ממשותן אינה מאפשרת לקבל החלטה מושכלת אם לתת את הרשות או להימנע מלתיתה. ד. סעיף 54א (ב) קובע, כי "מקום שעילת התביעה היא נזק די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק". בענייננו, הנזק הוא מרכיב במרבית העילות שבתובענה אם לא בכולן ולפיכך על התובע להראות כבר בשלב זה כי נגרם לו נזק. (לסעיף זה ולחוסר הבהירות שבו ראה י. לויט "תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך" הפרקליט, מב 465, 469-470). 18. לנושא נטל ההוכחה ומידתה, מוצאים אנו התייחסות במספר פסקי דין שניתנו על ידי בתי המשפט המחוזיים. בת"א 1475/95 המרצה 12131/95 מישל נגד רשף מחשבים וציוד היקפי 1982 בע"מ (עליו הוגש ערעור לבית משפט זה (ע"א 2917/96, רע"א 2918/96) שטרם נשמע) מביע כב' השופט זפט את עמדתו בסוגיה, המקובלת עלי, באומרו: "תנאי זה [סעיף 54א (א)] אינו תנאי פורמאלי גרידא, ובדיקת קיומה של עילה אינה נעשית בדרך בה נבדקת קיומה של עילת תביעה בתובענה רגילה. בעוד שבתובענה רגילה בדיקת קיומה של עילת תביעה נעשית על יסוד הנחה שהעובדות המפורטות בכתב התביעה תוכחנה במהלך המשפט (ד"ר י' זוסמן, סדר הדין האזרחי מהדורה שישית סעיף 307 בדיקת קיומה של עילת תביעה לעניין סעיף 54א (א) מחייבת עיון ובדיקת התשתית הראייתית וקביעת הערכה לגבי סיכויי התובע להוכיח את טענותיו במהלך המשפט. זו הדעה מובעת ע"י עמיתי, סגן הנשיא כב' השופט לויט בת.א 11464/91 מלכה אקרמן ואח' נ' יצחק מיטלמן ואח', כך פסק עמיתי סגן הנשיא, כב' השופט טלגם בת.א. 1472/95 שמשי נ' פסגות בע"מ, כך סברה כב' השופטת שידלובסקי אור בת.א. (י-ם) 574/93 שגיא וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ וזוהי גם דעתי". עם זאת עלי להעיר כי עיון בכל פסקי הדין אליהם מפנה השופט זפט, מלמד כי שאלת נטל ההוכחה ומידתה נידונה בהם בהקשר לסעיף 54א (א) ולסעיף 54ב גם יחד, או לסעיף 54ב בלבד בו נקבע הצורך בשכנוע בית המשפט. לא הייתה התייחסות ספציפית לאותה שאלה בהקשר לסעיף 54א (א) בלבד. עוד עולה מאותם פסקי דין כי בשאלת מידת ההוכחה, לא מסתמנת בהם תשובה אחידה. יש מי שסובר כי על התובע לשכנע את בית המשפט בקיומם של "סיכויים טובים להצלחה בתובענה"; אחרים דרשו "סיכויים סבירים" ואחרים, "מידת שכנוע גדולה מזו הדרושה למבקש סעד לצו ארעי". 19. נראה לי, כי על המבחן למילוי התנאים שבסעיף 54 מבחינת נטל ומידת ההוכחה, להיות אחיד לכל סעיפיו המשניים, ולגבי כל התנאים הנדרשים מהתובע, ועליו לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, כי הוא ממלא לכאורה אחר כל דרישות סעיף 54א ולענייננו, שהראשונה בהן היא קיומה של עילה אישית כאמור בס' 54א(א). אין להעמיד דרישות מחמירות מדי, לענין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית המשפט עומס יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידים של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. את כל אלה יש למנוע על ידי קריטריון מאוזן בנושא נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע הייצוגי, שמצד אחד שלא יפטור אותו מחובת שכנוע ומצד שני לא יטיל עליו נטל כבד מדי. 20. באשר לנטל ההוכחה - השתמש בית משפט קמא בביטויים שאינם חד משמעיים. מצד אחד קבע הוא, כי על התובע לשכנע את בית המשפט שיש בידו עילת תביעה אישית, התנסחות עליה חזר מספר פעמים. מצד שני קבע הוא במקום אחר, כי "המבקשים לא הוכיחו אף לא לכאורה את זכותם באם תוכח מסכת העובדות שפרטו בכתב תביעתם לקבלת הסעד המבוקש". קביעה זו היא לכאורה קביעה המקלה עם המערערים ומעמידה אותם בשורה אחד עם כל תובע רגיל שמבקשים לדחות את תביעתו על הסף. נראה לי כי השופט קמא ביטא עמדה לפיה על התובע לשכנע את בית המשפט בקיומה של עילה אישית, אולם גם אם לא זו עמדתו, והוא מסתפק בפחות מכך, סבורה אני כי יש לדרוש יותר מכך כמובהר לעיל. ריבוין של עילות התביעה 21. על אף שנראה לי כי במישור העקרוני, לא עמדו המערערים בנטל ההוכחה הנדרש ולא שכנעו בקיום עילות אישיות בידם נגד המשיבים, במידת השכנוע הנדרשת לצורך סעיף 54 א (א) לחוק, משום שלא שכנעו את בית המשפט כי נגרם להם נזק אישי, סבורה אני כי יש לבדוק באופן פרטני את עילות התביעה השונות של המערערים נגד המשיבים וכל אחד מהם. הנתבעים שרטטו קשת רחבה ביותר של עילות תביעה והעלו בצורה גורפת וכוללנית כל עילת תביעה המצויה בספר החוקים. חלק מהעילות משמשות בערבוביה וחלקן אינו מתאים לכאורה לכל המשיבים להם יוחסו או למי מהם. בייחוס עילות רבות, גורפות, כלליות ואחידות לקבוצות בלתי הומוגניות של נתבעים יש משום סטיגמטיזציה של המשיבים שאינם יכולים להתגונן כראוי בגלל הכוללניות ש"בהאשמות". (ראה לעניין זה דברי השופטת מ. שידלובסקי-אור בת.א. 574/93 המ' 1365/93 שגיא וינבלנט נ' משה בורנשטיין בע"מ ואח'). המערערים ייחסו לכל המשיבים את העילות הבאות: הטעייה וחוסר תום לב (סעיפים 12, 39 ו15- לחוק החוזים חלק כללי תשל"ג1973-), הפרת חובת אחריות (סעיפים 31, אחריות חותמי תשקיף; 38ב, אחריות בעלי ענין; אחריות מנפיק 52 י"א לחוק ניירות ערך); רשלנות (סעיפים 35, 36 לפקודת הנזיקין [נוסח משולב]). קיפוח המיעוט (סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג1983-). למשיבים 2 - 5 - דירקטורים ונושאי משרה, ייחסו הם הפרת חובת זהירות (סעיף 96 כה לפקודת החברות) הפרת חובת אמונים (סעיף 96 כ"ז לפקודת החברות) הפרת חובה לפעול בדרך מקובלת ובתום לב והפרת חובה לפעול במיומנות ובזהירות (סעיף 96 כו לפקודת החברות). לנתבעים 2 - 6 בעלי המניות בטמפו-פלסטיק ייחסו הם עשיית עושר ולא במשפט. לטמפו-פלסטיק ייחסו הם עילות שונות שהמעורפל בהן עולה על הבהיר. ברור מכל הנ"ל, שעל פני הדברים לא ניתן לייחס לחלק מהמשיבים חלק מהעילות. הבדיקה הפרטנית לפיה יש לקבוע אם עילה כלשהי נגד משיב כלשהו נותנת בידי המערערים עילת תביעה אישית, לא נעשתה על ידי בית משפט קמא וראוי שהוא יעשה זאת על פי החומר שלפניו. ספק רב בעיני אם העובדות שנטענו בכתב התביעה לעניין עיכוב המיזוג מצדיקות יחוס טענות כפי שיוחסו למשיבים ולמי מהם בכתב התביעה. 22. אשר על כן, מציעה אני להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיסיים על פי החומר שלפניו - את בדיקת שאלת קיומה של עילת תביעה אישית באופן פרטני לפי העילות המופנות כנגד המשיבים ויחידיהם. אין בית המשפט מתבקש לאפשר הבאת חומר נוסף או השמעת טעון נוסף אלא אם כן ימצא הוא לנכון לעשות כן. והיה וימצא שאף אחת מהעילות אינה עומדת למערערים כעילות אישיות נגד המשיבים או מי מהם, לא יהיה עליו להידרש לתנאי סעיף 54ב; והיה וימצא שעילה כלשהי עומדת למערערים כעילה אישית נגד משיב כלשהו, או אז יהיה עליו להידרש לשאלה אם עומדים המערערים בתנאים שבסעיף 54ב. הוצאות בקשה זו נקבעות ל25,000- ש"ח והן תשולמנה על-פי התוצאות בבקשת האישור להגשת תובענה ייצוגית בערכאה הראשונה. בנוסף להוצאות שתפסקנה שם. ש ו פ ט ת השופט צ' א' טל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' טירקל: אני מסכים לתוצאה שאליה הגיעה חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, וכן מסכים לקויו הכלליים של הניתוח שבפסק דינה. אוסיף הערה לפרשנותו של סעיף 54 לחוק ניירות ערך התשכ"ח - 1968. 1. שלא כחברתי סבורני שסעיף 54א פותח בפני מחזיק בניירות ערך, המבקש לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך, שער רחב כפתחו של היכל; לעומתו, לפי סעיף 54ב, על התובע לעבור דרך פרוזדור צר וארוך. בשלב הראשון, לפי סעיף 54א, על התובע להראות כי בידו עילת תביעה "אישית". זהו שלב של בדיקה טכנית-פורמלית של כתב התביעה, שבו לא מתעוררת שאלה של נטל ההוכחה או של מידת הוכחה. די בכך שהתובע "יראה" על פני כתב התביעה כי בידו עילה. בחינתו של כתב תביעה לצורך סעיף זה אינה שונה מבחינתו לפי תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984 (להלן - "התקנות"), לעניין מחיקתו של כתב תביעה על הסף; לאמור, האם "אין הכתב מראה עילת תביעה". (עיין גם שמושי המונח "צריך שיראה" בתקנות 11, 12, 13 לתקנות. כמו כן השוה תקנה 29 לתקנות). בשלב השני, לפי סעיף 54ב, אין בודקים את כתב התביעה, אלא את הראיות והטענות שבידי התובע. כאן קבע המחוקק בפירוש ש"תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו" התנאים שפורטו שם. ודוק, המחוקק לא נקט כאן לשון "בית המשפט יאשר תובענה ייצוגית אם שוכנע" וגומר, אלא הפך את לשונו לחומרה: תחילה הציב את האיסור ורק אחר כך את דרך התרתו. דומה שיש בכך כדי ללמד על כוונתו. גם העיון בתנאים, על כל רכיביהם, מלמד על הכוונה לגרום לכך שהגשת תובענה ייצוגית לא תהיה קלה בעיניו של תובע שכזה. בשלב זה נדרש הוא לשכנע את בית המשפט בקיומם של ששה רכיבים שונים: א) שהגיש את התובענה "בתום לב"; ב) שקיימות "שאלות מהותיות של עובדה ומשפט"; ג) ששאלות אלה "משותפות לקבוצה"; ד) שקיימת "אפשרות סבירה ששאלות אלה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה"; ה) שגודלה של הקבוצה מצדיק תובענה כזאת; ו) ש"קיים יסוד סביר" שהתובע מייצג את חברי הקבוצה "בדרך הולמת את עניינם". 2. כיצד ישכנע התובע את בית המשפט שכל אלה בידו? שלא כמו בשלב הראשון, שבו נבחן כתב התביעה לפי סעיף 54א, בשלב השני על התובע לפרוש לפני בית המשפט את תמונת המסכת הכוללת של ראיותיו ואת עיקר טענותיו המשפטיות על מנת שבית המשפט יבדוק אותן וישוכנע שכל אחד מן הרכיבים הנזכרים מתקיים. הדרישות לגבי מידת ההוכחה שמצריך כל רכיב הן שונות, ואף מושפעות מנסיבותיה המיוחדות של כל תובענה ותובענה. אינו דומה שכנוע בתום לבו של התובע לשכנוע שקיימות "שאלות מהותיות של עובדה ומשפט"; אינו דומה שכנוע "שקיימת אפשרות סבירה" של הכרעה לטובת הקבוצה, לשכנוע שגודלה של הקבוצה מצדיק תובענה כזאת. הייתי אומר כי, בדרך כלל, על בית המשפט להשתכנע שבידי התובע ראיות לכאורה, וכן טענות שלכאורה די בהן, כדי להצדיק את בירורה של התובענה על דרך של תובענה ייצוגית ואף לזכות בהכרעה לטובת התובע. במלים אחרות, שבראיות ובטענות גלום פוטנציאל מספיק לשם ההצדקה וההכרעה. אכן, גישה פרשנית כזאת עלולה להכביד על תובע המבקש לזכות באישורו של בית המשפט להגיש תובענה ייצוגית, אולם יתרונה של גישה זאת הוא בכך שהיא מבטיחה שרק תובענות "רציניות" - שהן ייצוגיות לשמן ולא לשם מטרות זרות - יוכרו כתובענות ייצוגיות. יש לזכור שעצם הגשתה של תובענה ייצוגית עלולה לפגוע בנתבע פגיעה אנושה ולערער את מצבו וממילא לפגוע גם במחזיקי ניירות הערך ואולי גם באחרים. מהלך כזה כשלעצמו אינו דבר של מה בכך וראוי הוא, כבר בשלביו המקדמיים, לבדיקה זהירה וקפדנית, אפילו דוחה היא את מועד פתיחתו של המשפט. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן. דיני חברותתביעה ייצוגיתשוק ההון / ניירות ערך