פסק דין השופט ש' אלוני: 1. ביום 19.2.84 נכרת הסכם בין דוד, אינס ויהושע איטח (להלן - התובעים), מצד אחד, לבין דוד ניסן (להלן - ניסן), מצד שני, בו התחייב ניסן למכור לתובעים 300 מניות בחברת זכרון שושנה בת מרדכי בע"מ (להלן - החברה), תמורת סכום של $20,000 (להלן - הסכם התובעים). החברה היא "חברת מקרקעין", שלה מקרקעין בגוש 3946; המניות האמורות מייצגות שטח של 2,376 ממ"ר מתוך מקרקעין אלה. ביום 5.3.84 נכרתו על-ידי ניסן שני הסכמים נוספים בעניין מכירתן של אותן מניות: הסכם אחד למכירת 150 מניותלעזרא חממי (להלן - חממי) והשני - למכירת 150 מניות לאסתר השמשוני (להלן - השמשוני). התמורה שהוסכמה בכל אחד מן ההסכמים הסתכמה בסכום של $13,662 (להלן - הסכמי המערערים). אשר להסכם התובעים, הובררו הדברים הבאים: א. התמורה המוסכמת שולמה במלואה על-ידי קיזוז חלק מחוב, שחב ניסן לתובעים. ב. במעמד כריתת ההסכם ניתנו לתובעים שטר העברת מניות מניסן לתובעים, ייפוי-כוח בלתי חוזר לביצועה של העיסקה והצהרה על ביצוע עיסקה במקרקעין למנהל מס שבח מקרקעין. ג. הוסדר תשלום מס שבח מקרקעין. ד. הוסדרו התשלומים העירוניים ונתקבל אישור העירייה לביצוע העיסקה. ה. לא נתקבל אישור החברה. ו. המניות לא נרשמו על שם התובעים. אשר להסכמי המערערים, הובררו הדברים הבאים: א. שולמה מחצית התמורה המוסכמת. ב. נחתמו שטרי העברת מניות על שם חממי והשמשוני. ג. נחתם טופס הצהרה למסשבח מקרקעין. ד. לא שולם מס שבח מקרקעין. ה. ניתן אישור החברה להעברת המניות. ו. המניות לא נרשמו על שם חממי והשמשוני. במצב דברים זה פנו התובעים אל בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתובענה, שהוגשה בדרך של המרצת-פתיחה, וביקשו "פסק דין הצהרתי לאכיפת חוזה מכר מקרקעין" בינם לבין ניסן; כמו כן ביקשו לחייב את החברה לרשום בפנקסיה את העברת המניות. בפסק-דינו, קיבל בית המשפט (כבוד השופט י' גרוס) את התובענה על שני חלקיה: העניק לתובעים פסק-דין הצהרתי "כי העיסקה שנערכה בין המבקשים לבין ניסן תקיפה ועדיפה על פני העיסקה הנוגדת שנערכה עם חממי והשמשוני", חייב את החברה "לרשום בפנקסיה את העברת המניות הנ"ל" על שם התובעים וכן השית הוצאות בסכום של 1,000 ש"ח על כל אחד מן המשיבים בתובענה (ניסן, החברה, חממי והשמשוני). על פסק-דין זה הוגשו שני הערעורים שלפנינו, הנדונים במאוחד: ע"א 429/87 הוא ערעורה של החברה, הקובלת ע ההוראה לרשום בפנקסיה את העברת המניות לתובעים וכן על חיובה בהוצאות. ע"א 440/87 הוא ערעורם של חממי והשמשוני, המופנה כנגד פסק הדין בכללותו. נפתח בבחינת ערעורם של חממי והשמשוני. ע"א 440/87 2. טענתם הראשונה של המערערים טענה עובדתית היא, והריהי נוגעת למועד כריתתו של הסכם התובעים. באמצו כמהימנות את עדויותיהם של עו"ד מילשטיין, יהושע איטח וניסן, קובע השופט המלומד נחרצות, כי ההסכם נכרת במועד הנקוב בו. איני רואה מקום לחלוק על קביעה זו, המעוגנת היטב בראיות שהיו לפני בית המשפט קמא; מוטב לה לטענה זו שלא הייתה שבה ועולה בערעור זה. 3. ת/9 הוא נספח להסכם התובעים, ובו ניתנה לניסן אופציה "לרכוש הממכר בחזרה". מימושה של האופציה הותנה בשלושה אלה: א. על הדרישה להישלח "לא יאוחר ממועד ההעברה". ב. על ניסן לשלם את כל החובות החלים על הממכר. ג. על ניסן לשלם לתובעים ת התמורה בסכום של $20,000. כל טענות המערערים בעניין זה מתנפצות אל נוכח העובדה הפשוטה, שלא הוכח קיומם של תנאים אלה, לא כולם ולא מקצתם. במצב עניינים זה נותרת הזכות - שלא נוצלה - אות מתה, שאין בכוחה להשפיע על תוקפו של הסכם התובעים. 4. עיקרה של המחלוקת המשפטית בערעור זה סב על דבר הדין, שעל פיו יש לבחון את העיסקאות הנדונות. בעוד שבית המשפט קמא ביסס את מסקנותיו על חוק המיטלטלין, תשל"א- 1971, סבורים המערערים, כי יש להכריע את המחלוקת על-פי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, או על-פי חוק המכר, תשכ"ח-1968. רואה אני את עמדתו של בית המשפט קמא על פני זו של המערערים. חרף ניסיונם הכושל של המערערים להתעלם מכך, הרי לפנינו מחלוקת, שכל כולה נובעת מקיומן של עיסקאות נוגדות, כפי קביעתו של בית המשפט קמא. המסגרת הנאותה (ואפשר אף לומר - היחידה) לפתרונה של מחלוקת זו מצויה בחוק המיטלטלין, המתייחס במישרין אל סוגיה זו, בסעיף 12, לאמור: "התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקנייה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה". תמוה הדבר, שהמערערים מוצאים לנכון להתבסס על פסיקה (שאף לגופה אינה מסייעת בידם) מלפני חקיקתו של חוק המיטלטלין. טענתם, כאילו "מניה היא זכות", הינה בבחינת התפרצות לדלת פתוחה, שכן נוסף על 84 ההתייחסות המפורשת לכך בסעיף 12 עצמו, אף סעיף 13(א) לחוק קובע, כי "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות". סתמו ולא פירשו המערערים, כיצד יש בהוראות פקודת החברות [נוסח חדש] (או חוק המכר) כדי לפתור את המחלוקת הנדונה, בה - כאמור - מתעמתות שתי זכויות מנוגדות. חשיבותה של פקודת החברות [נוסח דש] לענייננו מצטמצמת לבחינת דרך הקנייתן של מניות, ככל שהדבר דרוש להכרעה בין הזכויות המנוגדות (וראה: נ' כהן, התערבות ביחסים חוזיים (רמות מערכות חינוך, תשמ"ב, 266). ברור, אם כן, שהדין עם השופט קמא, אשר בחן את זכויות בעלי הדין על-פי הוראותיו של סעיף 12 לחוק המיטלטלין. סעיף זה (בדומה לסעיפים 9 ו-80 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969) קובע, כי בעימות זה "זכותו של הראשון עדיפה". זהו העיקרון. מאידך גיסא, עשוי "השני" לגבור, אם יתברר, כי "התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה...", ובלבד שההתחייבות השנייה נעשתה בטרם הוקנתה הזכות למתחייב הראשון. 5. על-תום לבם של המערערים סמך ידו השופט המלומד, וממילא אין מקום לשוב ולהרהר בכך. לעומת זאת הגיע השופט קמא לכלל מסקנה, כי לא עלה בידי המערערים להוכיח את עדיפותם. אף מסקנה זו מקובלת עלי. 6. בבוחננו את גישתו של המחקק לפתרונם של עימותי זכויות כאלה, ניצבים אנו בפני אחידות הגיונית, שבבסיסה המשותף - העדפת הקונה השני אך ורק אם (נוסף על תום-לבו) הושלמה סופית הקניית הזכויות אליו. סעיף 9 לחוק המקרקעין - עניינו עיסקאות הטעונות רישום. לפיכך, לא קמה זכותו של השני אלא עם השלמתה של העיסקה על-ידי רישומה. מאידך גיסא, עוסק סעיף 80 לחוק המקרקעין ב"שכירות שאינה טעונה רישום", ועל-כן מקבלת דרישת ההשלמה ביטוי בדרך של קבלת המקרקעין. כך גם יש להבין את הוראת הסעיף 12 לחוק המיטלטלין, המעניק עדיפות לקונה השני רק אם הושלמה העיסקה לטובתו, על-ידי קבלת הזכות. בעוד שהסעיפים 9 ו-80 לחוק המקרקעין דנים בזכויות מסוימות, מהווה סעיף 12 מסגרת כוללת למיגוון בלתי מוגבל של זכויות, שעל דרכי הקנייתן יש ללמוד מתוך החוקים הדנים באותן זכויות. בענייננו - המקור לבחינה זו טמון בפקודת החברות [נוסח חדש]. 7. בדונו בשאלה "מהו השלב שבו מוקנית הזכות במניות לנעבר?", מפנה השופט המלומד לע"א 1[ 112/76], בעמ' 470, בו ניתנו לכך שתי תשובות חלופיות (המתבססות על הפסיקה האנגלית): האחת - "שהקנין עובר רק עם הרישום בפנקס החברים", והשנייה - "שהקנין עובר כבר עם מסירתו של 'שטר-העברה מתאים'... ואילו הרישום רק 'משכלל' זכות זו'. כשלעצמי, מעדיף אני את החלופה הראשונה, לפחות עד כמה שמדובר במחלוקת העולה מן הסיפא שלסעיף 12 לחוק המיטלטלין. בהתאם לסעיף 46(א) לפקודת החברות [נוסח חדש] הרי: "חבר החברה הוא מי שהסכים להיות חבר בה ושמו רשום בפנקס רישום החברים שלה (להלן - פנקס החברים)". העברת מניה בחברה מיועדת להקנות לנעבר את הזכות להיות חבר בה על-ידי רישומו בפנקס החברים. כל עוד לא נרשם החבר בפנקס החברים, אין לראותו כחבר בחברה, וממילא ברי שהעברת הזכות טרם הושלמה. 8. כדי להפיס את דעתם של המערערים יש להוסיף ולומר, כי אפילו הייתה גוברת החלופה השנייה, לא היה בכך כדי להושיעם. בצדק ציי השופט המלומד, לאמור: "אם נגרוס כדעתם של אלה הדוגלים בדיעה כי הקניין עובר עם מסירת שטר ההעברה, אזי המתקשרים הראשונים (קרי המבקשים) הם שקיבלו את הקניין לפני המשיבים שהרי שטרי העברת המניות ניתנו להם תחילה". בכל הכבוד, סומך אני ידי על דברים אלה. אם, אכן, עובר הקניין על-ידי מסירת שטר העברת מניות, הרי יש לראות את התובעים כמי שהקניין עבר עליהם עם קבלם את שטר ההעברה, ומאחר שעיסקת המערערים נקשרה לאחר מכן, הרי שזכות התובעים שרירה אף ללא בחינת התקיימותם של תנאי הסיפא של סעיף 12 לחוק המיטלטלין. 9. המערערים חוזרים ומדגישים את העובדה, שבידם אישור החברה להעברת המניות, בעוד שאישור כזה נשלל מאת התובעים. אכן, ללא אישור כזה אין תוקף להעברת מניות בחברה, אך, מאידך גיסא, אין לראות באישור חזות הכול, לעניין בחינתן של הזכויות המנוגדות, ובוודאי שאין בו כדי להשלים את העיסקה. כפי שראינו לעיל, עיסקת עברת מניות לא תושלם, כל עוד לא נרשם הנעבר בפנקס החברים של החברה. לא מצינו בטיעוני המערערים מקור חוק כלשהו, המלמד על כך שדי באישור ההנהלה כדי להביא את העיסקה לידי השלמה במובן הסיפא לסעיף 12 לחוק המיטלטלין. 10. חיזוק נוסף למסקנתו של בית המשפט קמא ניתן למצוא בסעיף 16(א)(1) לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963: "תקפן של מכירת זכות במקרקעין ופעולה באיגוד מקרקעין החייבות במס מותנה במילוי אחר התנאים האמורים להלן, וכל עוד לא נתמלא, לא תוקנה כל זכות על אף האמור בכל דין; משנתמלא, כוחו למפרע מעת המכירה או מיום הפעולה. ואלה התנאים: (א) שולם עליהן מס; (ב) ניתנו עליהן הצהרות המוכר והקונה או עושה הפעולה על פי הפרק השביעי ושולם עליהן המס המגיע על פי ההצהרות; (ג) ...". אין חולק על כך, שהמערערים לא שילמו את המס הנדרש. הסתמכותם על היפא, המאפשר הקניית תוקף למפרע על-ידי תשלום, אין בה ולא כלום, ובצדק דחה טענה זו השופט המלומד. אכן, ניתן להקנות לעיסקה תוקף על-ידי תשלום, אך כל עוד לא בוצע התשלום, אין לעיסקה תוקף, וזהו מצב העניינים השורר לאלתר. אפשרות עתידית שונה אינה מעלה ואינה מורידה. בעניין זה מבקשים המערערים להסתמך על דבריו של השופט ד' לוין בע"א 2[ 411/81], בעמ' 461-460: "תשלום מסים אינו מקנה בעלות למי שאין בידו זכות כזו, ובאין הוראת חוק מיוחדת אי-תשלום מסים אינו גורם לבטלות זכותו של מי שאינו משלם..." (ההדגשה שלי - ש' א'). בולטת לעין העובדה, שהמערערים לא עיינו היטב בכתוב, שכן אילו נתנו דעתם לחלק המודגש לעיל, מן הסתם היו מגיעים למסקנה הפוכה מזו שאליה הגיעו. 11. לאור כל האמור לעיל נראה לי, כי יש לקיים את קביעתו של השופט קמא על דבר עדיפותה של העיסקה עם התובעים, וממילא דין הערעור להידחות. ע"א 49/87 12. אין מחלוקת על כך, שפנייתם של המערערים אל הנהלת החברה לאישור העברת המניות נעשתה לאחר שקודם לכן אושרה ההעברה למערערים. משניתן אישור כאמור, היה ממש בעמדתה של הנהלת החברה שלא להעניק אישור נוסף, שאינו מתיישב עם האישור הקודם. נראה לי, כי הייתה זו זכותה של ההנהלה להתמיד בגישתה זו, כל עוד לא הוכרעו הזכויות המנוגדות לגופן, ולא עליה להחליט זכותו של מי עדיפה. לפיכך חושש אני, כי השופט קמא החמיר יתר על המידה עם החברה בחייבו אותה להעניק את האישור המבוקש למערערים, מבלי שניתנה לה האפשרת לשקול את הבקשה לגופה. 13. גדר סמכותם ושיקול-דעתם של מנהלים בבואם לשקול בקשה להעברת מניות מצוי בתקנות החברה. אומר על כך מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז) בע"א 3[ 332/73], בעמ' 363: "כאשר מנהלי החברה מסרבים להעביר מניות בהסתמכם על הוראה שבתקנות המסמיכה אותם לעשות כן, אתה פונה תחילה אל התקנות כדי לברר בה הכתוב מדבר. מה סמכות הוקנתה למנהלים? מהם השיקולים אשר עליהם להביאם בחשבון בדונם בבקשה להעביר מניות? והנה, בענין דנן, מוסר סעיף 4(ד) לתקנות את הדבר לשיקול-דעתם של המנהלים, ועל פיו בלבד על המנהלים להסכים או לסרב". בענייננו, נשללה מבית המשפט האפשרות לבחון את הדבר, נוכח העובדה שתקנות החברה לא הוצגו לפני בית המשפט. השופט המלומד של בית המשפט קמא לא מצא פסול בהיעדרן של התקנות, לאחר שהוא מגיע לכלל מסקנה, כי "במקרה דנן מדובר בחברה פרטית, ולפיכך יש לצאת מההנחה כי תקנונה מסייג את הזכות להעברת מניות בהסכמתה של הנהלת החברה". אכן, יש לצפות לסייג כזה, אלא שבכך לא סגי, שכן עדיין סתום בפנינו היקף סמכותה ושיקול-דעתה של הנהלת החברה. נעלם זה מונע בחינת שיקול הדעת של הנהלת החברה. 14. לכך יש לצרף את העובדה, החשובה לעצמה, שטרם ניתנה להנהלת החברה האפשרות להפעיל את שיקול-דעתה, יהיה היקפו התקנוני אשר יהיה. כאור, זכאית הייתה החברה להניח, שהמערערים הם בעלי הזכות, ולפיכך אין להיעתר לפנייתם המאוחרת. כיום, משהוברר שהתובעים הם בעלי הזכות, נשתנו פני הדברים תכלית השינוי. כיום מוטלת על ההנהלה החובה לבחון בקשה לאישור ההעברה, לכשזו תובא לפניה, ולהחליט בה על-פי הסמכות ושיקול הדעת המסורים לה. 15. בנסיבות אלה, ההחלטה המחייבת את החברה להעניק את האישור המבוקש שגויה, ועל-כן דין הערעור להתקבל. איני רואה מקום להחזיר את התיק לבית המשפט קמא לשם השלמה, שכן אין מה להשלים בתיק עצמו. משהוכרה זכותם של המערערים, חופשיים הם, כיום, לפנות אל החברה לקבלת האישור, ויהיה עליהם לכלכל צעדיהם על-פי תוצאותיה של פנייה זו. ברור מאליו, שהאישור שניתן למערערים לא יעמוד בדרכם של התובעים או של החברה, שכן אישור זה איבד כליל את ערכו, ויש להתעלם ממנו. 16. בסיכומם של דברים נראה לי כי יש: א. לדחות את הערעור בע"א 440/87 ולחייב את המערערים לשלם לתובעים הוצאות בסכום של 5,000 ש"ח מחושב להיום. ב. לקבל את הערעור בע"א 429/87 ולחייב את התובעים לשלם לחברה הוצאות בסכום של 3,000 ש"ח מחושב להיום. 17. בשולי פסק הדין מבקש אני להוסיף הערה זו: העובדה, שהמחלוקת אינה מגיעה לסופה המלא, אינה מניחה את הדעת. נוכח מצב זה הוצע לבא-כוח בעלי הדין להגיע לכלל הסדר, שאכן יביא לידי סיום את המחלוקת. צר לי שניסיון זה לא עלה יפה. השופט ד' לוין: אני מסכים. השופט ג' בך: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אלוני. חוזהמקרקעיןדיני חברותמניות