פסק דין הנשיא א' ברק: העובדות והאישום 1. מערער מס' 1, חיים חרובי (להלן - חרובי) הוא מנהל ובעל מניות עיקרי במערערת מס' 3, היא חברת "אקויטי" (להלן - החברה). החברה עוסקת בהשקעות ובניהול תיקי השקעות. מערער מס' 2, דוד דהן (להלן - דהן), הוא עובד החברה ובעל הרשאה לפעולה בשמה. אנדין בע"מ (להלן - אנדין) היא חברה ציבורית שניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. 2. ביום 19.11.1987, לפני תחילת המסחר בבורסה, קנו המערערים, מחוץ לבורסה, מניות אנדין 1 בכמות של 158,717 ש"ח ערך נקוב. מתוך כמות כוללת זו, עשרת אלפים ש"ח ערך נקוב של מניות אנדין 1 נקנו עבור אדם אחר. שאר הכמות - 148,717 ש"ח ערך נקוב - נרכשה עבור המערערים. באותו יום עצמו (הוא ה19.11.1987-) ולאחר הקניה מחוץ לבורסה, פעלו המערערים גם במסגרת הבורסה. הם הגישו ביקושים, עבור לקוחותיהם, של 51,000 ש"ח ערך נקוב של מניות אנדין 1, ללא הגבלת שער. הביקושים הוגשו באמצעות חשבונות של לקוחותיה של החברה. במקביל הגישו המערערים היצעים של מניות אנדין 1 בכמות זהה (51,000 ש"ח ערך נקוב) ללא הגבלת שער. הזרמת ההיצע והביקוש האמורים היתה על דרך של "קיזוז", שעיקרו עשיית עיסקה בין לקוחות שונים של אותו חבר בבורסה, בערך נתון, ללא מסחר בפועל בבורסה. בצורה זו, "קיזזו" המערערים ביקושים של לקוחותיהם, בהיצעים מטעמם הם. הדבר נעשה באמצעות חשבון מרוכז של החברה. כן יזמו המערערים שתי פעולות רכישה נוספות בבורסה של מניות אנדין 1 עבור לקוחות, האחת על סכום של 18,000 ש"ח ערך נקוב והשניה על סך 5,000 ש"ח ערך נקוב. בכך נגרם עודף ביקוש מטעם המערערים, של 23,000 ש"ח ערך נקוב (זו היתה קביעתו של בית משפט השלום, אם כי המשיבה ובית המשפט המחוזי סברו כי המדובר בעודף ביקוש של 24,500 ש"ח ערך נקוב). 3. טרם פתיחת המסחר ביום 19.11.87, היתה תמונת המצב כזו: בסך הכל הוזרמו ביקושים למניית אנדין 1, בסך כולל של 153,416 ש"ח ערך נקוב. כנגדם עמדו היצעים של 56,440 ש"ח ערך נקוב. לאחר אותו "קיזוז" שערכו המערערים, בסך של 51,000 ש"ח ערך נקוב, היו למעשה, ביקושים בסך 102,416 ש"ח ערך נקוב, והיצעים בסך 5,440 ש"ח ערך נקוב. כפועל יוצא, היה בשלב זה (לאחר הקיזוז), עודף ביקוש של 96,976 ש"ח ערך נקוב. בשלב זה, ועוד טרם פתיחת המסחר עצמו, ביטלה הבורסה לניירות ערך מספר פקודות ביקוש חריגות בסך כולל של 20,000 ש"ח ערך נקוב. על כן נפתח המסחר בעודף ביקוש של 76,976 ש"ח ערך נקוב. 4. מהלך המסחר ביום 19.11.87, החל, כאמור, בעודף ביקוש של 76,976 ש"ח ערך נקוב. שער המניה היה 450 נקודות. בשל עודף ביקוש זה, הוחל בהעלאת שער מניית אנדין 1, בכדי לאזן את עודף הביקוש. בשלב הראשון, הועלה השער ב12- נקודות, לרמה של 462 נקודות. כנגד עליה זו בשער המניה, הוזרמו היצעים בסך 13,485 ש"ח ערך נקוב. מתוכם, 10,000 ש"ח ערך נקוב, היו היצעים של המערערים. עודף הביקוש לא אוזן, ולכן הועלה השער ב8- נקודות נוספות, לרמה של 470 נקודות. בעקבות עליה זו, הוזרמו (לא על ידי המערערים) היצעים בסך 2,000 ש"ח ערך נקוב. אזי הועלה שער המניה ב10- נקודות נוספות, לרמה של 480 נקודות. לאחר עליה זו הוזרמו 21,000 ש"ח ערך נקוב היצעים. מתוכם 20,000 ש"ח ערך נקוב, מטעם המערערים. עודף הביקוש עדיין לא אוזן. שער המניה הועלה ב7- נקודות נוספות, לרמה של 487 נקודות. הוזרמו 20,000 ש"ח ערך נקוב נוספים של היצעים מטעם המערערים. בעליית השער ב5- נקודות נוספות (לשער של 492 נקודות) ניתנה פקודת היצע (שלא מטעם המערערים) של 1,000 ש"ח ערך נקוב. השער הועלה שוב ב3- נקודות והגיע לרמה של 495 נקודות. בכך עלה השער בשיעור המקסימלי של 10% מערך המניה, מ450- נקודות ערב המסחר, ל495- נקודות בסיומו. בשלב זה, אוזן כל עודף הביקוש שנותר, בסך 19,491 ש"ח ערך נקוב. מכלל זה, 11,961 ש"ח ערך נקוב שאוזנו היו בהיצעים מטעם המערערים עצמם. 5. המערערים הועמדו לדין פלילי. הם הואשמו בקשירת קשר לעשות עוון (עבירה על סעיף 499(2) לחוק העונשין, התשל"ז1977-); בתרמית בקשר לניירות ערך, עבירה על סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח1968-; בתרמית בקשר לניירות ערך עבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח1968- (להלן: "החוק" או "חוק ניירות ערך"). על פי האמור בכתב האישום - ועל כך חלקו המערערים - הם קשרו קשר להשפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של מניות אנדין 1. כן הם קשרו קשר להניע בני אדם לרכוש, בדרכי תרמית, את מניות אנדין 1. לשם הגשמת הקשר - כך נאמר בכתב האישום - הניעו המערערים מספר משקיעים לרכוש את מניות אנדין 1, וזאת תוך הבטחות כי המניה צפויה לעלות בשיעור ממשי, וכי המערערים עומדים לנקוט פעולות במשך תקופה ממושכת כדי להביא לעליית השער. על פי כתב האישום, המערערים ידעו כי הבטחות אלה הינן הבטחות שווא. כן הואשמו המערערים בכך, כי העלימו מהמשקיעים עובדות מהותיות. בעיקר הואשמו בהעלמת העובדה כי הם רכשו מחוץ לבורסה מניות אנדין 1 וכי בכוונתם למכור מניות אלה לאחר שהמשקיעים יקנו אותן (תוך גרימה לעליית שערן). פסק הדין של בית משפט השלום 6. בית משפט השלום (השופט י' ברא"ז) זיכה את המערערים. נקבע כי לא הוכח הקשר בין המערערים. נקבע כי לא הוכח תכנון מוקדם לשם השגת מטרה בלתי כשירה. לעניין האישום בגין הנעה בדרכי תרמית לרכישת ניירות ערך (עבירה על סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך) קבע בית משפט השלום כי באי גילוי העובדה שהמערערים רכשו מניות אנדין 1 מחוץ לבורסה, וכי הם עומדים למכור אותן במהלך המסחר (ביום 19.11.1987) במסגרת הבורסה, אין משום העלמת עובדות מהותיות. עוד נקבע, כי לא הוכח שהמערערים הציגו תחזית, אמרה או הבטחה כוזבת מתוך כוונה להניע אדם לרכוש ניירות ערך. לדעת בית המשפט, ה"מונעים" היו בעלי עניין וידע בשוק ההון. הם ידעו היטב על מצבה של חברת אנדין ועל ערך מניותיה. הם לא הונעו על ידי המערערים. הם רכשו המניות תוך נטילת סיכון ידוע ומחושב. לעניין האישום, בגין עבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, נקבע, כי פעולת המכירה (של 51,000 ש"ח ערך נקוב) והקניה (בשיעור דומה) היא פעולת "קיזוז" מותרת, ואין לראות בה מניפולציה אסורה. בית המשפט קבע כי לא הוכח כי פעולות אלה גרמו להשפעה על תנודות שעריהם של ניירות הערך. כן קבע, כי לא הוכחה כוונה פלילית של המערערים בפעולותם ביום 19.11.1987, וכי גם מטעם זה יש לזכותם מעבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 7. המדינה ערערה לבית המשפט המחוזי (השופטים א' פריש, ג' קלינג, ס' רוטלוי). בכל הנוגע לעבירת הקשר, נדחה הערעור. הוא נתקבל בכל הנוגע לעבירות על פי חוק ניירות ערך. באשר לעבירה על פי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, נקבע, כי העלמת העובדה שהמערערים רכשו מניות אנדין 1 מחוץ לבורסה וכי הם עומדים למכור אותן באותו יום מהווה העלמת עובדה מהותית. כן נקבע, כי יסודות העבירה נתקיימו, גם אם ה"מונעים" היו בעלי מומחיות בשוק ניירות הערך, ועל כן לא הושפעו - לכאורה - מן המצג שיצרו המערערים. לדעת בית המשפט, די היה בנסיון להניע אותם משקיעים, כדי לבסס אחריות על פי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך. בית המשפט הוסיף וקבע, כי יש בחומר הראיות הוכחות לכך כי המערערים הניעו בפועל (ולא רק בנסיון) - בדבריהם כי טמון רווח גדול בהשקעה זו - משקיעים שונים (כגון את המשקיע יהושע גכט - להלן: גכט) לרכוש מניות אנדין 1, וכי המערערים הם שיצרו את הצפיה וההחלטה של משקיעים אלה לרכוש המניות. הנעה זו לוותה בהעלמת עובדה מהותית, דהיינו, כוונתם של המערערים למכור את המניות שרכשו מחוץ לבורסה (או חלקן) במהלך המסחר. בכל הנוגע לעבירה על פי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך נקבע, כי פעולת ה"קיזוז" שביצעו המערערים מהווה "השפעה על תנודות השער", שכן היה בפעולה זו כדי להשפיע על השאלה, האם יתקיים מסחר באותו היום (בשל מחזור העיסקאות הגדול), וכי השפעה זו נעשתה בדרכי תרמית. בית המשפט המחוזי מצא גם השפעה על תנודות השער עצמן, על יסוד עודף הביקוש הגדול שיצרו המערערים במניות אנדין 1, שעה שהורו על פקודות רכישה נוספות של לקוחותיהם בסך 24,500 ש"ח ערך נקוב. נקבע כי "כל כוונתם של המערערים היתה לגרום לעליית שערה של מניה זנוחה, שהיקף העיסקאות בה היה קטן, וזאת על מנת שיוכלו למכור ברווח מניות שקנו בשער נמוך קודם להעלאתו המלאכותית על ידם". חיזוק להוכחת הכוונה הפלילית מצא בית המשפט בעובדה כי לשם רכישת מניות אנדין 1 מחוץ לבורסה, חרגו המערערים באופן משמעותי ממסגרת האשראי שלהם בבנק הספנות, תוך שהם מתחייבים לחזור בסוף יום המסחר למסגרת האשראי הרגילה שלהם. 8. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערערים. הוא הטיל על חרובי ועל דהן עונש מאסר בפועל בן ששה חודשים. הוא הוסיף וקבע כי עונש זה ירוצה בעבודות שירות. כן הוטל עליהם עונש מאסר על תנאי בן שנה. על חרובי השית בית המשפט קנס בסך 50,000 ש"ח או ששה חודשי מאסר תמורתו. על דהן הושת קנס של 20,000 ש"ח או שני חודשי מאסר תמורתו. לא הוטל כל עונש על החברה. הערעור 9. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נתבקשה וניתנה רשות ערעור. המערערים תומכים יתדותיהם בפסק דינו של בית משפט השלום. לטענתם לא היה מקום להתערבותו של בית המשפט המחוזי בממצאים שנקבעו על ידי בית משפט השלום. המדינה לעומתם, ביקשה שלא נתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. היא אף ביקשה, כי נתערב בממצאיו של בית המשפט המחוזי לעניין עבירת הקשר והנעתם של פרטים אחרים לרכישת מניות אנדין 1, מכוח סעיף 54(א)(1) לחוק נירות ערך. נדון בטענות הספציפיות של הצדדים במסגרת הדיון בכל אחת מהעבירות. המסגרת הנורמטיבית 10. המחלוקת בין הצדדים שבפנינו סובבת סביב הוראותיו של סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך. וזו לשון ההוראה: "(א) מי שעשה אחת מאלה, דינו - מאסר חמש שנים... (1) הניע או ניסה להניע אדם, לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באימרה, בהבטחה או בתחזית - בכתב, בעל-פה או בדרך אחרת, שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות; (2) השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך". מטרתה של הוראה זו להגן על הציבור. ההוראה נועדה להבטיח הגינות במסחר בשוק ניירות הערך. היא מבקשת להבטיח את אמון הציבור בשוק ניירות הערך (ראה ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 653). מטרתה של ההוראה אינה למנוע כל סיכון מהשקעות בשוק ניירות הערך. מטרתה היא להסיר סיכונים לא טבעיים שמקורם בעיוותים ובפערי מידע הקיימים בשוק (השווה ע"א 5320/90 ברנוביץ נ' רשות לניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 830; ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' דיסקונט השקעות בע"מ (טרם פורסם)). מכאן האיסור שההוראה מטילה על מניפולציה. מטרתה של הוראה זו היא הגנה על המשקיע הסביר ועל רציונליות ושקיפות המידע שהוא מקבל לשם גיבוש החלטותיו ופעולותיו בשוק ניירות הערך (ראה רע"פ 4827/95 פולק נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). היא באה לקדם את יעילותו של שוק ניירות הערך. אכן, סעיף 54(א) לחוק בא להרתיע גורמים מיצירת עיוות בהליך קבלת ההחלטה של המשקיע הסביר (ראה ע"א 1828/93 רשות לניירות ערך נ' גיבור סברינה, פ"ד מט(3) 177, 186). על רקע זה, אפנה עתה לכל אחד מסעיפי המשנה של סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך. אפתח, מטעמים של בהירות הצגת הדברים, בהוראות סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך 11. סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך קובע, כי מי אשר "השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות הערך" מבצע עבירה פלילית. התכלית המונחת ביסוד איסור פלילי זה הינה הגנה על ציבור המשקיעים והבטחת אמון הציבור בשוק ניירות הערך (ראה ע"פ 5052/95 הנ"ל). לשם כך יש להבטיח, בין השאר, כי מחירו של נייר ערך בשוק ייקבע על ידי כוחות ההיצע והביקוש, ללא השפעות בדרכי תרמית על תנודות השער (ראה ניצני וקרת, "הבורסה לניירות ערך והמסורת השיפוטית - הטיפול במניפולציה בניירות ערך", עיוני משפט טו 609 (1990)). מטרתו של סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך להביא לידי כך, כי תנודות בשער ישקפו ביקוש והיצע הנגזר מערכו הכלכלי של נייר הערך ותוחלת הרווח הצפוי מן ההשקעה בו, ולא ביקוש והיצע מלאכותיים, המשקפים נסיון להשיג רווח מהיר שאין לו אחיזה בנתונים כלכליים. אמת, השקעה רגילה גוררת אחריה לעתים קרובות תנודות בשער. אך תנודות אלה הינן תוצאת לוואי טבעית של ההשקעה ולא מטרתה העיקרית (ראה Moore and Wisman, "Market Manipulation and the Exchange Act", 2 U. Chi. L. Rev. 46, 50 (1934-5); Berle, “Liability for Stock Market Manipulation", 31 Colum. L. Rev. 265, 272 (1931)). אין בכל אלה משום מיצוי המרחב הנורמטיבי של הוראת סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. רשימת המצבים עליה משתרעת הוראה זו אינה "סגורה" (ראה ע"פ 5052/95 הנ"ל). החיים עשירים מכל דמיון. 12. המערערים טענו בהקשר זה, כי אין בפעולותיהם ביום 19.11.87 משום מניפולציה אסורה. כך הדבר, שכן פעולת ה"קיזוז" שביצעו הינה פעולה לגיטימית ומקובלת על פי תקנון הבורסה, שעיקרה העברת מניות בין לקוחות שונים של אותו חבר בורסה, ללא השתתפות במסחר עצמו. על כן לא הוכחה כל השפעה על תנודות השער. המערערים הוסיפו, כי לא הוכחה השפעה על תנודות השער בשל מתן פקודות הקניה הנוספות מטעם לקוחותיהם, בסך 23,000 ש"ח ערך נקוב. המערערים הוסיפו, כי אין כל בסיס לעיגון תרמית בפעולתם בלקיחת האשראי מבנק הספנות, שכן מטרתו של אשראי זה היתה לשם רכישת מניה אחרת. אליבא דמערערים, התנהגותם ביום המסחר היתה תקינה, וממניעים כלכליים גרידא. חיזוק לכך מצאו הם בעובדה, כי הם לא מכרו את כל המניות שהיו בידם ערב פתיחת המסחר. 13. האם בפעולות המערערים ביום 19.11.87 יש משום השפעה "בדרכי תרמית" על תנודות השער של מניות אנדין 1? בית המשפט המחוזי השיב על כך בחיוב. דעתי כדעתו. המערערים יצרו עודף ביקוש מלאכותי - עד פי עשר מההיקף הרגיל - ובכך גרמו לעליה מלאכותית בשער המניה. עליית ערך המניה היתה מטרתם, וזאת על מנת שיוכלו למכור במחיר גבוה את מניות אנדין 1 שרכשו מחוץ לבורסה, ולגרוף הרווח לכיסם. לרצף פעולות אלה, אין למערערים הסבר סביר. ההסבר הסביר היחיד לפעולות המערערים הינו, כי הם השפיעו "בדרכי תרמית" על התנודות בשער מניות אנדין 1. כוונת התרמית הוכחה בענייננו באמצעות ראיות נסיבתיות. היא נתמכת, בין השאר, במאפיינים הבאים: ראשית, המערערים רכשו כמות גדולה של מניות אנדין 1 בסמוך לתחילת המסחר. הם רכשו סך 148,717 ש"ח ערך נקוב מתוך 300,000 ש"ח ערך נקוב שהיו סחירים בשלב זה. בכך הם צמצמו את הכמות הנסחרת שאינה בשליטתם, והניחו תשתית לכוח המניפולציה הנתון להם (ראה De Toyo, “Market, Manipulation of Penny Stocks”, 17 Sec. Reg. L.J. 249 (1989)). שנית, הם נטלו הלוואה מבנק הספנות ליום אחד. מטרת ההלוואה היתה מימון רכישת מניות אנדין 1 מחוץ לבורסה. הם קיוו להחזירה באמצעות מימוש הרווח ממכירת המניות בו ביום. ההלוואה חרגה ממסגרת האשראי של המערערים. יש בכך כדי לתמוך בכוונת התרמית של המערערים (ראה L. Loss and J. Seligman, Securities Regulation, par. 3970 (1992)). לא מצאתי עילה להתערבותנו בממצאיו של בית המשפט המחוזי לעניין זה, לפיהם החריגה מן האשראי נתבססה על צפיית המערערים לרווח עקב פעולתם במניית אנדין 1, ולא עקב מכירת מניות אחרות. שלישית, המערערים מכרו את רוב השקעתם במניות אנדין 1 באופן מיידי (במהלך המסחר של יום רכישתם), תוך סיפוק כל עודפי הביקוש. המערערים סיפקו 61,991 ש"ח ערך נקוב מכלל הביקוש, זאת כאשר טענתם היא כי ראו במניות אנדין 1 "השקעה מצויינת". אכן, יש בכך כדי לתמוך בכוונת התרמית של המערערים (ראה ניצני וקרת, שם, בעמ' 622). רביעית, גם מהלך המסחר עצמו במניית אנדין 1, מצביע על כוונה פסולה. עודף הביקוש שהיה בפתיחת המסחר, לא סופק בבת אחת על ידי המערערים, אלא לשיעורין. עם עליית שער המניה ב12- נקודות (מ450- נקודות בפתיחת המסחר ל462- נקודות) מכרו המערערים 10,000 ש"ח ערך נקוב מן המניות שהחזיקו. עם עליית השער ל480- נקודות, מכרו המערערים 20,000 ש"ח ערך נקוב נוספים. 20,000 ש"ח ערך נקוב נוספים נמכרו עם עליית השער ל487- נקודות. יתרת עודף הביקוש (11,991 ש"ח ערך נקוב) סופקה על ידי המערערים עם עליית שער המניה ל495- נקודות, שהוא השער המקסימלי אותה העת, תוך עליה של 10% בשער המניה. אכן, המכירה ההדרגתית של המניות במקרה דנן, תוך גרימת עליית שער מקסימלית, מצביעה על כוונה פסולה של המערערים. עצם העובדה, כי המערערים לא מכרו את כל השקעותיהם ואחזקותיהם במניית אנדין 1, אינה שוללת את הכוונה הפסולה שביסוד פעולתם (ראה: L. Loss & J. Seligman, Securitie’s Regulation (1992) p. 3974). חמישית, עצם מתן פקודות הרכישה בסך 23,000 ש"ח ערך נקוב במקרה דנן, מצביעה אף היא על כוונה פסולה. כך הדבר, שכן המערערים טענו מיד כי הם ביקשו לרכוש עבור לקוחותיהם את המניות בשל כדאיותן ועל כן "קיזזו" סך 51,000 ש"ח ערך נקוב מחשבונם שלהם ומאידך, נמנעו מלקזז את פקודות הרכישה שניתנו בסך 23,000 ש"ח ערך נקוב או ליתן פקודות קניה בהגבלת שער. מתן אותן פקודות רכישה ללא הגבלת השער, סייעה במקרה דנן לעליית השער המקסימלית של מניית אנדין 1, שכן עודף הביקוש נשמר בדרך זו, עד סיום המסחר. אכן, מכלול נסיבות זה מבסס את כוונתם הפסולה של המערערים במקרה דנן. 14. בפרשת הדלשטיין (ע"פ 8710/96 הדלשטיין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)) הוחלט, ברוב דעות, כי העבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך היא עבירה תוצאתית. המדינה טענה לפנינו - בטרם נפסקה הלכת הדלשטיין - כי העבירה היא התנהגותית. אין לנו צורך לנקוט עמדה בעניין זה, שכן נחה דעתנו כי ממילא התקיים היסוד התוצאתי בעניין זה. נטען, כי לא הוכח כי פעולת המערערים השפיעה בפועל על תנודות השער, וכי פעולת ה"קיזוז", מעצם טיבה, אינה משפיעה על שער המניה. נחה דעתי, כי יסוד תוצאתי זה מתקיים בפרשה שבפנינו. הטעם לכך הוא זה: מוסכם על הצדדים כי המערערים הזרימו באופן ישיר לבורסה, לכל הפחות, ביקושים בסך 23,000 ש"ח ע.נ. (ראה הודעה מוסכמת מיום 11.10.91 - אם כי אכן נראה, כי סך הביקוש היה 24,500 ש"ח ע.נ. ולא כפי שנקבע בבית משפט השלום). בתחילת המסחר במניית אנדין 1 היה עודף ביקוש של 76,976 ש"ח ע.נ. (לאחר קיצוץ חלק מפקודות הביקוש שהיו חריגות). כנגד עודף ביקוש זה לא היו פקודות מכירה ועל כן הוחל בהעלאת שער המניה. חלק הארי של איזון עודף הביקוש בא בשל פקודות מאזנות שהזרימו המערערים, עם העלאת שער המניה. בסך הכל, כ61,991- ש"ח ע.נ. מעודף הביקוש, סופקו על ידי המערערים. כעולה מעדותו של העד רמי תמרי, אלמלא סופק עודף הביקוש, היה ככל הנראה נקבע שער של "קונים בלבד" באותו היום, תוך עליית שער של 5% וללא ביצוע כל עיסקה. על כן ניתן לקבוע, כי פעולתם של המערערים הביאה להשפעה על תנודות השער, שכן השער עלה, כאמור, ב10%- ובוצעו חלק מן העיסקאות. כך הדבר, בכל האמור לגבי תוצאת פעולתם של המערערים במהלך המסחר עצמו. זאת ועוד: גם בעצם הזרמת עודף הביקוש בסך 23,000 ש"ח ע.נ. (לכל הפחות) במקרה דנן, היה משום תוצאה של השפעה על תנודת השער. כל כך למה? אלמלא אותו עודף ביקוש, אמנם היה נפתח המסחר בעודף ביקוש, אולם זה היה נמוך יותר - 53,976 ש"ח ע.נ. בהנחה והמסחר במניה היה מתנהל באותו האופן, התוצאה היתה שונה, שכן איזון עודף הביקוש היה ברמת עליה של 37 נקודות (מעבר לרמת הפתיחה של 450 נקודות) ולא ברמה של 45 נקודות, כלומר, יום המסחר היה מסתיים בעליות שער של 8.22% ולא בעליות שער של 10%. זאת עקב העובדה, כי בעלית השער של 12 נקודות אוזנו רק 13,485 ש"ח ע.נ. מעודף הביקוש; בעליית השער של 30 נקודות (בסה"כ) אוזנו רק 36,485 ש"ח ע.נ.; רק בעליית השער של 37 נקודות (בסה"כ) אוזנו 56,485 ש"ח ע.נ. - כלומר, איזון עודף הביקוש ללא פעולת המערערים היה קובע שער מסחר סופי (תנודת שער) אחר מאשר זה שנקבע בפועל. על כן ברי, כי במקרה דנן הוכחה תוצאה של השפעה על תנודות השער. משקבענו כך, אין אני נצרך להכריע בפועלה ובתוצאותיה האפשריות של פעולת "הקיזוז" ומעדיף אני להשאיר סוגיה זו בצריך עיון. סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך 15. סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך מורכב, כמקובל, מיסוד עובדתי ומיסוד נפשי. היסוד העובדתי מורכב ממספר פרטים. פרט עובדתי התנהגותי ("הניע או ניסה להניע אדם לרכוש ניירות ערך ועשה זאת באימרה, בהבטחה או בתחזית בכתב, בעל-פה או בדרך אחרת... או בהעלמת עובדות..."); פרט התנהגותי נסיבתי ("[באמירה, בהבטחה או בתחזית בכתב]... שהן כוזבות או מטעות... או [בהעלמת עובדות] מהותיות"). שאלה נפרדת היא, אם העבירה שבסעיף 54(א)(1) כוללת גם יסוד תוצאתי, לפיו אכן יחיד הונע בפועל לרכוש ניירות ערך. אין אנו נצרכים להכריע בסוגיה זו, שכן במקרה שבפנינו, אין חולק כי אכן גכט הונע בפועל לרכוש את ניירות הערך של אנדין 1. היסוד הנפשי בעבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, הוא שהנאשם "ידע או שהיה עליו לדעת" את הפרט ההתנהגותי והנסיבתי. נעמוד על כל יסודות אלה, עד כמה שהם מעוררים בעיה בפרשה שלפנינו. 16. המערערים טענו בהקשר זה, כי אין לראות בפעולתם משום "הנעה" כמשמעותה בסעיף 54(א)(1) לחוק, שכן פרשנות פרט זה בעבירה מחייבת יסוד של שידול והפעלת לחץ של ממש על ה"מונע". אין די בהפצרה או אמירה מצד המניע. כך גם, לשיטת המערערים, בייחוד במקרה בו המונעים הינם משקיעים מתוחכמים. המערערים הוסיפו, כי שגה בית המשפט המחוזי משהתערב בממצאיו של בית משפט השלום לעניין התקיימות יסודות העבירה. לעניין הנעתו של גכט נטען כי יש לזכות את דהן (מערער מס' 2), שכן הוא כלל לא הניע או ניסה להניע את גכט. המשיבה ביקשה כי נקבע ממצאים עובדתיים באשר להנעתם של יחידים נוספים מלבד גכט, על ידי המערערים. 17. אכן, היסוד העובדתי-התנהגותי מקופל בתיבה "הניע". משמעותה הינה השפעה על הליך קבלת ההחלטה של המשקיע. השפעה זו אינה חייבת להיות בלעדית או מכרעת. כפי שראינו, התכלית המונחת ביסוד סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך הינה להגן על תקינות המסחר ואמינות השוק. על רקע זה אין לצמצם את היקפה של ה"הנעה", כטענת המערערים. הפירוש המוצע על ידם מצמצם את תחולת הסעיף באופן ניכר, ומוציא מגדר כנפי חסותו מצבים רבים של הטעייה והפצת מידע מוטעה מבלי שיש בצידה לחץ ושידול הצד-שכנגד לרכוש מניות. הדגש בסעיף 54(א)(1) אינו רק על השפעת המידע על הצד-שכנגד אלא על מהות המידע (כוזב, מטעה) והיסוד הנפשי של העושה. הדגש מושם בעיקר על האדם המניע ולא רק על האדם המונע. מטעם זה, אין בסעיף 54(א)(1) גם חשיבות לשאלה אם אמנם הונע הצד השני אם לאו, ואם צמחה למניע תועלת מכך אם לאו - הסעיף מסתפק ב"הניע או ניסה להניע". בית המשפט המחוזי קבע כי יסוד זה של "הנעה" התקיים בעניין שלפנינו בכל הנוגע לגכט. נקבע כי פעולתו של חרובי כלפי גכט היוותה הנעה שכזו. לא מצאתי עילה להתערבותנו בממצא זה ובמסקנות שהוסקו ממנו. בה בעת, לא מצאתי עילה לקבוע בערכאה זו ממצאים עובדתיים נוספים לעניין הנעת יחידים אחרים על ידי המערערים. לעומת זאת, מקובלת עלי טענת המערערים כי לא הוכח כי גם דהן הניע את גכט. עיון בעדותו של גכט בערכאה הראשונה, כמו גם בממצאים השונים שנקבעו לעניין זה, מצביעים בבירור כי דהן כלל לא הניע או ניסה להניע את גכט לרכוש מניות אנדין. יש, איפוא, לזכותו מעבירה לפי סעיף זה. 18. סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך קובע כי העבירה מתבצעת, בין היתר, אם ההנעה לרכוש או למכור מניות נעשתה תוך העלמת עובדות שהן מהותיות. היסוד העובדתי-נסיבתי הינו, איפוא, שהעובדות הן מהותיות. בפרשה שלפנינו, השאלה הינה, אם העובדה שהמערערים רכשו בבוקרו של ה19.11.87- מניות אנדין 1 מחוץ לבורסה וכי הם מבקשים למכור מניות אלה, בו ביום, במהלך המסחר, היא עובדה מהותית. עובדה זו לא נמסרה לגכט. האם בכך הועלמה ממנו עובדה מהותית? בית משפט השלום השיב על כך בשלילה. בית המשפט המחוזי השיב על כך בחיוב. 19. המערערים טענו, כי לא היתה במקרה דנן העלמת עובדה מהותית, שכן עובדת רכישת מניות אנדין מחוץ לבורסה היתה ידועה ובנקל ניתן היה לגלותה. המערערים הוסיפו כי ידיעת עובדה זו היתה דווקא מתמרצת משקיעים לרכוש את מניות אנדין 1. כן טענו הם, כי במועד הנעתו של גכט כלל לא היתה ידועה למערערים כוונה למכור במהלך המסחר את המניות שרכשו ועל כן לא הועלמה עובדה זו. מכל מקום, הוסיפו המערערים, עובדות אלו לא היו מהותיות בעיניו של המשקיע ה"ספציפי", שהוא משקיע "מתוחכם". 20. דעתי כדעת בית המשפט המחוזי, כי אכן הועלמה במקרה דנן עובדה מהותית. אין לי כל ספק כי מידע על רכישת מניות אנדין 1 מחוץ לבורסה על ידי המערערים והרצון למכרן במהלך המסחר של אותו יום הוא מידע העולה כדי עובדה מהותית. מידע זה היה ידוע וצפוי על ידי חרובי עת בא בדברים עם גכט. זו עובדה שבוודאי היתה לה השפעה על גכט, ועל כל משקיע סביר אחר. גכט - מתוחכם ומנוסה ככל שיהיה - לא היה רוכש מניות אנדין 1 ביודעו כי המערערים רכשו מניות אלה מחוץ לבורסה והם מתכוונים למוכרן בו ביום עם עליית השער הנגרמת על ידי רכישת המניות על-ידי גכט ואחרים. על כן, אין אני נצרך להכריע בטענותיהם של המערערים לעניין איפיונו של סעיף 54(א)(1) כחל על משקיע ספציפי ולא משקיע סביר (השווה: רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774). 21. האם מתקיים בעניין שלפנינו היסוד הנפשי - "ידע או שהיה עליו לדעת" - הנדרש על פי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך? רבות נטען בפנינו באשר להבחנה בין מחשבה פלילית ("ידע") לבין רשלנות ("היה עליו לדעת"). אין לי צורך לבחון טענות אלה. אחריותו של חרובי - ואחריותה של החברה - אינן מבוססות על ידיעה שלא היתה לחרובי אך שהיה עליו לדעתה. אחריותם מתבססת על מודעותו של חרובי כי הוא מניע את גכט לרכוש מניות אנדין 1, ועל מודעותו כי הוא עושה כן תוך העלמת עובדה מהותית. בפרשה שלפנינו הוכח במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי, כי חרובי העלים את העובדה המהותית כשהניע את גכט לרכוש מניות אנדין 1, וכי הוא היה מודע לכך. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם גישתי לעניין פעולת המערערים בבורסה ביום 19.11.87 וההשפעה על תנודות השער פרי פעולתם. אכן, בחינת מכלול פעולותיהם של המערערים בסמוך לפתיחת המסחר במניית אנדין 1 - לרבות הנעתו של גכט - מבססת את יסודות העבירה שבסעיף 54(א)(1). העונש 22. הערעור שבפנינו מכוון גם כנגד העונש שהוטל על המערערים. נחה דעתי, כי אין יסוד להתערבותנו בעונש שהוטל על ידי בית המשפט המחוזי. העונש אינו כבד כלל ועיקר, ואין הוא מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. מעשיהם של המערערים חמורים הם. יש בהם פוטנציאל הרסני, שיש בו כדי לפגוע באמינותו ובתקינותו של שוק ההון. איני סבור שיש להפחית מעונשו של דהן בשל זיכויו מהאישום בגין עבירה על סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך. מעשיו (יחד עם חרובי) במהלכו של ה19.11.87- חמורים הם. העונש שהושת עליו אינו חמור באופן המצדיק התערבותה של ערכאת הערעור. התוצאה היא, כי אנו מקבלים חלקית את ערעורו של דהן, ומזכים אותו מההרשעה בעבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך. אנו דוחים הערעור, בכל הנוגע להרשעת שלושת המערערים בעבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, ובכל הנוגע להרשעת חרובי והחברה בעבירה על סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך. כן דוחים אנו את הערעור בכל הנוגע לעונש. לאור החלטתנו מתבטל עיכוב הביצוע מיום 26.3.96. המערערים 1 ו2- יתייצבו לריצוי עונשם, כאמור בהחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 15.2.96, ביום א', 19.4.98. ה נ ש י א השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא. דיני חברותתרמיתשוק ההון / ניירות ערך