פסק דין השופט א' שינבוים: בין עיריית גבעתיים לבין חברת קופטש בע"מ וחברה נוספת שהייתה בייסוד, נערך ביום 8.8.74 חוזה, ובו היו שני חלקים: חלק היו התחייבויות של מכר, וחלק של מכר אחד של חליפין. בחלק החליפין התחייבה העירייה, בתמורה שנקבעה בהסכם, להעביר את זכויותה בנכס שהיה ידוע אז כחלקה זמנית 6156/3 לחברה שבייסוד. לאחר הפארצלאציה קיבלה החלקה את המספר הסופי 6156/535 (להלן - הנכס). החברה שהייתה בייסוד נרשמה במשרד רשם החברות ביום 20.7.75. היא קיבלה את השם "גבעתיים חברה להשכרה והשקעות בע"מ" (להלן - חברת גבעתיים). בגלל הוראת משרד הפנים להפריד בין חלק המכר וחלק החליפין, נערך הסכם נוסף ביום 17.6.76, החוזר על האמור בהסכם, שנערך ב-8.8.74 כאמור לעיל. ביום 5.12.77 נרשם הנכס על שם חברת גבעתיים. בו ביום נתפרקה חברת גבעתיים, והנכס נרשם על שם בעלי מניותיה (שהם המשיבים) לפי חוק מס שבח מקרקעין (הוראות מעבר), תשל"ו-1976 (להלן - חוק הוראות המעבר). ביום 6.12.77 מכרו המשיבים את חלקיהם בנכס לחברה פלונית. בין המערער לבין המשיבים היו חילוקי דעות בעניין שווי הרכישה וכן בדבר מועדה. המשיבים טענו כי הרכישה הייתה ביום 8.8.74, יום בו נכרת החוזה הראשון, טעמם היה שהחוזה נחתם למען החברה בייסוד על-ידי יזמיה, לכן, אחרי שאושר על-ידי החברה (שנוסדה) חל סעיף 6(ג) לחוק השליחות, תשכ"ה- 1965. כידוע, מאפשר סעיף זה לתאגיד לאשר פעולה, שנעשתה למענו לפני היווסדו, ומחיל את הוראות סעיף 6 כולו על אותו אישור. בסעיף 6(א) לאותו חוק נאמר, שאישור בדיעבד כהרשאה מלכתחילה. הילכך יש לראות את חותמי החוזה מיום 8.8.74 כמי שהיו מוסמכים ומורשים לחתום עליו, ומשחתמו ביום זה, זהו "יום הרכישה". המערער טען, כי יום הרכישה הוא יום 17.6.76, שבו נחתם החוזה השני. העניין הגיע לוועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, אשר פסקה, כי החוזה מיום 8.8.74 הוא המחייב, ועל-כן קבעה את היום הזה כ"יום הרכישה". המערער אינו טוען דבר כנגד הקביעה, שחברת גבעתיים רכשה את הנכס ביום האמור, אלא שטוען הוא, כי בכך עדיין אין תשובה לשאלה, מהו יום רכישת הנכס על-ידי המשיבים. כאמור לעיל, קם הנכס לבעלות המשיבים עקב התפרקות חברת גבעתיים, והעברת הנכס (שהיה נכסה היחידי) לידיהם כבעלי המניות, כאמור בחוק הוראות המעבר. כידוע, מוטל המס על מכירת זכות במקרקעין או על פעולה באיגוד מקרקעין. המס תלוי בהפרש המחיר או השווי (לפי העניין) שבין הרכישה לבין המכירה, ובזמן שעבר בין הפעולות האלה. ככל שרב הזמן מיום הרכישה ליום המכירה, כן קטן המס. כדי לסתום פרצות, שהיו בחוק מס שבח מקרקעין, תש"ט-1949, נחקק חוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963 (להלן - החוק) ובו נקבע מס לא רק על מכירת מקרקעין אלא גם על פעולות באיגוד מקרקעין, דהיינו על הענקת זכות באיגוד כנ"ל, הסבתה, העברתה, וויתור עליה או שינוי בזכויות, הנובעות מזכות באיגוד. בסעיף 6 לחוק נאמר, שהשבח הוא הסכום, שבו עולה שווי המכירה על שווי הרכישה (לאחר הניכויים, שאינם עניין לערעור זה). קביעת יום הרכישה בשל פעולה באיגוד הוסברה בסעיף 38 לחוק. נאמר שם, כי יראו כיום הרכישה את התאריך המאוחר מבין שני תאריכים אלה: א. יום רכישת הזכות באיגוד. ב. יום רכישת הזכות במקרקעין על-ידי האיגוד. דהיינו, אם רכש אדם מניות בחברה, לאחר מכן קנתה החברה מקרקעין, ואותו אדם עושה במניותיו מעשה, המוגדר כ"פעולה באיגוד", יראו לצורך חישוב המס את יום רכישת זכות במקרקעין על ידי החברה כ"יום הרכישה"; ולהפך, אם תחילה רכש האיגוד זכות במקרקעין, ואחר כך רכש אדם מניות של האיגוד, יראו כיום הרכישה את היום, בו רכש את המניות. סעיף 12 לחוק נותן לנישום זכות לבקש לראות את הפעולה באיגוד, כאילו הייתה מכירת מקרקעין. התוצאה היא, שגם אם נרכשה הזכות באיגוד - לאחר שהאיגוד רכש את הזכות במקרקעין - יראו את יום רכישת המקרקעין על-ידי האיגוד כ"יום הרכישה", אם הנישום ביקש זאת (ע"א 1[ 38/73], הידוע כהלכת מרגוליס). לגבי מקרקעין, שהועברו על שם בעלי מניות של חברה שהתפרקה על-פי חוק הוראות המעבר, קובע סעיף 4 בו, כי יום הרכישה של מקרקעין אלה יהיה היום, שהיה נקבע כיום הרכישה, אילו נשאר האיגוד בעליהם של אותם המקרקעין, והמכירה הייתה נעשית כ"פעולה באיגוד". כפי שראינו לעיל, קובע סעיף 38 לחוק כיום הרכישה ב"פעולה באיגוד" את התאריך המאוחר בין שני התאריכים הנזכרים לעיל. כיוון שכך, טוען המערער, כי יום הרכישה של המשיבים הוא התאריך המאוחר שבין 8.8.74, שהוא תאריך חתימת החוזה, לבין 20.7.75, שהוא תאריך רישום החברה, ועל-כן הוא היום, בו רכשו המשיבים את מניותיהם, המהוות את הזכות באיגוד. יוצא שה-20.7.75 הוא "יום הרכישה". ואם תאמר, שיכולים המשיבים להשתמש בברירה, שניתנה להם כאמור בסעיף 12 של החוק בתוספת האישרור לפי סעיף 6(ג) לחוק השליחות - היינו, לחזור אל ה-8.8.74 - אומר המערער, כי כבר נפסק בע"א 518/76 (להלן - הלכת אייזנשטיין), כי אין ברירה זו עומדת להם. הטעם לכך הוא, שלפי הלכת אייזנשטיין סעיף 117(ב) הוא בגדר דין מיוחד ודוחה מפניו את סעיף 12, יוצא, כי מי שאינו עושה פעולה באיגוד ממש אלא רוכש את המקרקעין בדרך של פירוק חברה (ועל-כן כאילו עשה פעולה באיגוד כאמור בסעיף 117(ב) לחוק) יכול להישען אך ורק על סעיף 117(ב), אשר הוראותיו חופפות בעיקרן את אלה של סעיף 4 לחוק הוראות המעבר. תשובת המשיבים היא, כי ה-8.8.74 הוא "יום הרכישה". לכך הם מגיעים בכל אחת משתי הדרכים הבאות: א. לדבריהם, קיומו של סעיף 6(ג) לחוק השליחות נותן לתאגיד את הכוח לאשר, לאחר היווסדו, את הפעולה, שנעשתה למענו לפני היווסדו, ואישור זה פועל למפרע מיום ביצוע הפעולה. לטענתם, לא ייתכן כי תוכר פעולה של גוף, אשר אינו קיים כלל. על-כן, כאשר החוק איפשר את אישור הפעולה, הוא הכיר בכך בכשרותו של אותו גוף בזמן הפעולה, ומשום כך הביאה עריכת החוזה המחייב לשתי תוצאות: (1) נרכש הנכס; (2) "הופחה רוח חיים" בחברה בייסוד, וממילא הפכו אז המייסדים לבעלי מניות החברה. ב. בדרך שנייה הם מבססים טענתם על-ידי כך שעם חתימת התזכיר רכשו חותמיו את זכותם בחברה, על-כן קדמה רכישת הזכות בחברה לרכישת הנכס בידי החברה. ותאריך רכישת הנכס על-ידי החברה הוא המאוחר משני התאריכים הנ"ל, ותאריך זה, 8.8.74, הינו "יום הרכישה" של המשיבים. הבעיה, שעוררו המשיבים בדרך הראשונה לביסוס טענתם כאמור לעיל, בעיה נכבדה היא, ואכן שאלה היא, אם סעיף 6(ג) לחוק השליחות מעניק כשרות מסוימת לתאגיד לפני תחילת קיומו; שמא אין החוק פותר אלא את הבעיה הספציפית של פעולות יזמי החברה, וכדי לפתור בעיה זו הוא מעניק לתאגיד, אחרי היווסדו, את האפשרות לאשר פעולות, שנעשו למענו לפני היווסדו, בדרך שיחייבו מיום עשייתן. משל למה הדבר דומה? לקטין שבגר ומאשר את פעולתו של מי שפעל בחזקת שלוחו לפי סעיף 6(א) לחוק השליחות. גם אם פעולה זו תוכשר למפרע - שהרי אישור בדיעבר כהרשאה מלכתחילה - אין בכך כדי להעניק לקטין זה כשרות משפטית למפרע (וראה בענין זה: א' ברק, "חוק השליחות, תשכ"ה-1965" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ה) 242- 243). אך אין להכריע בשאלה זו לצורך ערעורנו. הדרך השנייה, שבה מגיעים המשיבים למסקנתם, טובה בעיניי. המערער חולק על כך, שהמשיבים היו יזמי החברה, וטוען, כי זה לא הוכח. דבר זה לא היה כלל שנוי במחלוקת בעת הדיון בערכאה הראשונה. יתר-על-כן, בהודעת הערעור טוען המערער: "שגתה הועדה שלא התיחסה לטענתם החילופית של שני הצדדים, כי יום הרכישה הנכון הוא ה-20.7.75, באשר הוא יום רכישת המניות ע"י המשיבים בחברה - ,יום הקמת החברה'". בכך רואה המערער את רכישת המניות על-ידי המשיבים בעצם הקמת החברה. ומכאן שגם לדבריו רוכשי המניות היו החתומים על התזכיר, כי אלה הופכים להיות בעלי מניות בחברה עם הקמתה. יש איפוא לראות את המשיבים כמייסדי חברת גבעתיים וחותמי תזכירה, שבו נקבע מספר המניות, שכל אחד מהם לוקח - כאמור בסעיף 3(5)(ב) לפקודת החברות. התזכיר מחייב את החברה ואת חבריה בהתאם לסעיף 1(19) לפקודת החברות. הווה אומר, נערכה התחייבות של החברה בייסוד עם כל אחד מחותמי התזכיר, המעניקה לו זכות לקבל מניות במספר שהוא חתם עליהן בתזכיר. חברות באיגוד הינה "זכות באיגוד", כמוגדר בסעיף 1 לחוק. ",זכות באיגוד' - כל אחת מאלה בין שהיא מוענקת במסמכי ההתאגדות של איגוד או על-פיהם או בהסכם בין חברי האיגוד: (1) חברות באיגוד..." בהתאם לאותה הגדרה, כוללת זכות באיגוד גם "(3) זכות... לדרוש מהאיגוד... אחת מהזכויות האמורות בפסקאות (1) ו-(2);" דהיינו זכות לדרוש מהאיגוד חברות באיגוד הינה "זכות באיגוד". החתימה על התזכיר מעניקה לכל חותם את החברות בחברה, כאמור בסעיף 26 לפקודת החברות, שביום הירשמה של החברה יירשמו חותמי התזכיר כחבריה. מכאן שבחתימה על התזכיר נרכשה על-ידי חותמיו זכות באיגוד: חברות בו. העובדה, שמימושה של אותה זכות יכול להתבצע רק עם רישום האיגוד, אינה גורעת מהזכות, שהרי כל חוזה, שבו נרכשות זכויות, תלוי במימוש תנאים מסוימים. והא ראיה שהחוזה, אשר ערכו מייסדי החברה לרכישת הנכס, הינו זכות בנכס, אף-על-פי שאף הוא יכול להתקיים רק לאחר שהחברה תירשם ותאשרו. סיכומו של דבר: החתימה על התזכיר היא המקנה למייסדים את החברות בחברה, ואותה חברות היא ה"זכות באיגוד שתמורתה נתקבלו המקרקעין", כאמור בסעיף 4 לחוק הוראות המעבר, עם פירוקה. כאמור לעיל, מחיל אותו סעיף על מכירת מקרקעין אלה בידי המשיבים את הדין, שהיה חל עליהם אילו היו עושים בזכות שהיתה להם בחברה "פעולה באיגוד". על-כן יום הרכישה לצורך זה הינו כ"יום רכישה" לצורך פעולה באיגוד, שהוא היום המאוחר מבין שני התאריכים: רכישת הזכות באיגוד, או רכישת הנכס על ידי האיגוד. כפי שראינו, נרכש הנכס לאחר שהחברה הייתה כבר בייסוד, דהיינו, לאחר התאריך שבו הוקנתה הזכות בחברה כנ"ל. וזהו התאריך שנקבע על-ידי הוועדה כ"יום הרכישה". תוצאה זו עולה בקנה אחד עם המציאות הכלכלית של רכישת הנכס וכוונת החוק. סעיף 38 לחוק משקף את המציאות הכלכלית של רכישת המקרקעין, וזה פשרו: אם אדם קונה מניות בחברה, כאשר המקרקעין הנדונים עדיין אינם מצויים בידה, אין רכישת המניות מהווה את רכישת המקרקעין. וכשהחברה רוכשת את המקרקעין, הוא הופך להיות מבחינה כלכלית בעליהם של המקרקעין, אשר החברה רכשה, לפי חלקו בהון החברה. מאידך גיסא, כאשר ברה רכשה מקרקעין, ולאחר מכן רוכש אדם מניות באותה חברה, הוא הופך - מבחינה כלכלית - לבעליהם של המקרקעין, המצויים בידי החברה לפי חלקו במניות החברה, בזמן שרכש אותן מניות. עינינו הרואות, כי מועד הרכישה הכלכלית הוא תמיד המועד המאוחר מבין שני המועדים האמורים של רכישת המקרקעין או רכישת המניות, וזה נאמר בסעיף 38 לחוק כנ"ל. אמנם סעיף 12 לחוק נותן פריווילגיה לעושה פעולה באיגוד, כפי שכבר הוסבר לעיל. אך כזכור נטען על-ידי המערער שלפי הלכת אייזנשטיין אותה פריווילגיה לא תחול על בעל זכות באיגוד, ההופך להיות בעלם של המקרקעין, לפי חוק הוראות המעבר. פירושו של דבר, שיש לנהוג על-פי סעיף 38 לחוק, התואם את המציאות הכלכלית, כמוסבר לעיל. במקרה דידן המציאות הכלכלית היא, שהנכס נרכש על-ידי יזמי "חברת גבעתיים" ביום שערכו את ההסכם. אמנם. באותה שעה עדיין החברה לא הייתה רשומה. ולדברי המערער, מניותיה נרכשו על-ידי היזמים רק עם רישומה. אך לכך לא הייתה השפעה כלשהי על המציאות הכלכית של העיסקה. ודאי שהנכס לא נרכש מבחינה כלכלית רק בשעה שנגמרו הליכי הרישום של החברה. ומכיוון שכוונת הסעיף היא לחייב במס לפי המציאות הכלכלית, לכן קביעתו של יום הרכישה, כאמור לעיל, הולמת את כוונת החוק. לאחר שקראתי את חוות-דעתה של יושבת-ראש ההרכב הנכבדה השופטת בן- פורת רואה אני, שהגיעה לתוצאה זו בדרך מבריקה ובטוחה יותר, על-פי הסיפא של סעיף 4 לחוק הוראות המעבר. אני מסכים להשתית את התוצאה על שתי הדרכים כאחת. אי לכך אני מציע לחברי לדחות את הערעור, ולחייב את המערער בהוצאות המשיבים לרבות שכר טרחת עורך-דין בסך 25,000 שקל. השופטת מ' בן-פורת: חברי הנכבד, השופט שינבוים, הגיע בדרך מקורית למסקנה, כי בעת החתימה על התזכיר "נערכה התחייבות של החברה בייסוד עם כל אחד מחותמי התזכיר". מסקנתו זו מבוססת בראש ובראשונה על סעיף 1(19) לפקודת החברות, לפיו מחייב התזכיר הן את החברה והן את חבריה. כן מסתמך השופט הנכבד על ההגדרה של "זכות באיגוד" בסעיף 1 לחוק מס שבח מקרקעין (להלן - החוק הנ"ל), המקפלת בתוכה (בין היתר) גם זכות לדרוש מהאיגוד חברות. מכאן, לדעתו, התוצאה, שעם החתימה על התזכיר, עוד לפני שרכשו את המקרקעין, שעליהם נסב הדיון, נהיו המשיבים בעלי "זכות באיגוד". לפיכך, כאשר נרכשו המקרקעין ב-8.8.74, היה זה כאשר זכותם באיגוד כבר הייתה קיימת. לפי סעיף 38 לחוק הנ"ל, "יום הרכישה" הוא המאוחר בשני התאריכים: היום בו רכש המוכר "זכות באיגוד" או היום בו רכש האיגוד אותם מקרקעין. על-כן, אפילו אישרר האיגוד במקרה שלפנינו את רכישת המקרקעין עם הקמתו, ועל-ידי כך רואים את האיגוד כאילו רכשם מלכתחילה, גם אז מהווה תאריך הרכישה (8.8.74) את התאריך המאוחר מבין שניים אלה. על יסוד כל אלה מסקנתו היא, ש"יום הרכישה" לצורך תשלום מס שבח הוא, כגירסת המשיבים, ה-8.8.74, ולא כגירסת המערער (מנהל מס שבח) - יום ייסודה של החברה, ה-5.12.75. אולם, אין לשכוח, כי שעה שחתמו המשיבים על התזכיר, עדיין לא נוסדה החברה, ולא מצאתי בחוות-דעתו של חברי הנכבד הבהרה, כיצד היה בכוחה של חברה בייסוד לערוך (כהשקפתו) "התחייבות של החברה בייסוד עם כל אחד מחותמי התזכיר". תמיכה מסוימת בגישתו ניתן אולי למצוא, דרך היקש בלבד, במשפט הגרמני, אשר למטרה מוגבלת של יצירת הגוף המאוגד מעניק, כנראה, לגרעין הבלתי מושלם, הקרוי "חברה בייסוד", כוח של אישיות משפטית: J. KOHLER, ENCYCLOPEDIE DER RECHTSWISSENSCHAFT (7491 ,1 .BD). אימוץ גישה זו אינו בלתי אפשרי גם בישראל. שכן - כפי שנקבע לאחרונה, מפי הנשיא י' כהן בע"א 272/81 (בר"ע 3[ )97/81] - אין הכרת המחוקק בגוף מסוים כנושא זכויות והתחייבויות חייבת להינתן דווקא במפורש, אלא אפשר לדלותה ממקורות שונים, כגון מהוראות בחיקוקים, מהן היא משתמעת. אולם הכלל של המשפט הגרמני, כמתואר לעיל, כפוף, כמובן, לתנאי, שהתאגיד אכן נוסד בסופו של דבר גם למעשה. תנאי זה הוא מחויב השכל הישר. יוצא, שהזכות לדרוש מניות נולדת, אף לפי גישה זו, רק מכוח ייסודה של החברה: השווה עם סעיף 1(19) לפקודת החברות, אליו מפנה חברי הנכבד, השופט אור. אולם פתרון זה הוא, בלי ספק, חדשני, ולא שמענו מטעם הצדדים טיעון ברוח זו. כאמור, אין ספק בלבי, כי את ההתחייבות למפרע, היינו למן יום החתימה על התזכיר, הסיק חברי הנכבד מעצם ייסודה של החברה, בדצמבר 1975. בכך אושרר ממילא התזכיר, ששימש בסיס להקמתה, ואשר עריכתו והגשתו ודאי שהיוו, במובן סעיף 6(ג) לחוק השליחות שצוטט לעיל, "פעולה שנעשתה למענ(ה) לפני היווסד(ה)". אולם שאלה גדולה היא, מה דינו של אישור בדיעבר, כאשר השולח (קרי: החברה) עדיין לא נולד בעת ביצוע הפעולה המשפטית. בסיפא של הסעיף 6(ג) נאמר "ויחולו הוראות סעיף זה", היינו של סעיף 6 כולו. בסעיף-קטן (א) מצינו (בין היתר) הוראה, לפיה "אישור בדיעבר - כהרשאה מלכתחילה". אולם אם מלכתחילה לא הייתה החברה בייסוד כשירה לתת התחייבות בת-נפקות או לייפות כוחם של המשיבים לערוך עבורה מסמך, המעניק להם זכות לדרוש ממנה הקצאת מניות, כלום נוצר כאן יש מאין? שאלה דומה עשויה להתעורר, כאשר קטין שבגר מאשרר פעולה, שבוצעה למענו בטרם הגיע לבגרות. ע"א 4[ 226 ,112/79], בעמ' 192, בחר כבוד השופט ברק להשאירה בצריך עיון (וראה גם בספרו הנ"ל של פרופ' א' ברק, בעמ' 243 הערת שוליים 92). לדידי מצוי הפתרון, המוביל לאותה תוצאה, בסעיף 4 לחוק מס שבח מקרקעין (הוראות מעבר) (שיכונה גם על-ידיי - חוק הוראות מעבר). סעיף זה (בדומה לסעיף 117(ב) לחוק הנ"ל) נועד מטבע ברייתו לעודד פירוקם של איגודי מקרקעין, שכל תכלית קיומם היא בעלות במקרקעין, ואילו בעלי מניותיהם עשויים להתחלף חדשים לבקרים. יתרה מזו, סעיף 12 לחוק הנ"ל (המפנה לסעיף 6 שבו) אף מאפשר לבקש, כעניין שבזכות, שלצורך מכירה יראו כ"יום הרכישה" את התאריך בו רכש האיגוד את הזכות במקרקעין, אפילו הוא קודם לתאריך, בו רכש המוכר את זכותו באיגוד, היינו בסדר הפוך מן הקבוע בסעיף 38 לחוק הנ"ל. סעיף 12 מקנה איפוא למוכר במקרים לא מעטים יתרון ניכר, המתבטא בהפחתת מס השבח. מכל מקום, נקל להבין לרוחו של המחוקק, כאשר החליט לעודד בסעיף 4 לחוק הוראות מעבר את פירוקם של איגודי מקרקעין למיניהם ות העברת המקרקעין לבעלי המניות עצמם. עידוד זה מוצא ביטוי בפיקציה, לפיה רואים את בעלי המניות, המוכרים את המקרקעין לאחר הפירוק, כאילו הם מבצעים "פעולה באיגוד". יחד עם זאת, אין סעיף 4 לחוק הוראות מעבר משנה את "יום הרכישה", והוא נשאר כשהיה, המאוחר בין שני תאריכים (מכוח סעיף 38 לחוק הנ"ל): (1) רכישת המקרקעין על-ידי האיגוד; (2) רכישת "זכות באיגוד" על-ידי המוכר. רצוי להזכיר בהדבק זה, כי לפי ההלכה הפסוקה אין המסתמך על הפיקציה שבסעיף 4 לחוק הוראות מעבר (ליתר דיוק, על הפיקציה של סעיף 117(ב) לחוק הנ"ל, אשר לענייננו הוא זהה לחלוטין) יכול להישען גם על סעיף 12 לחוק הנ"ל וליהנות משני העולמות. לשון אחרת, במקרה כזה רואים בסעיף 4 לחוק הוראות מעבר את "הדין המיוחד", הדוחה מפניו את סעיף 12 לחוק הנ"ל: ע"א 2[ 518/76] (הלכת איזנשטיין). כאמור, ניתן למצוא את הפתרון לבעיה, הניצבת לפנינו, בסעיף 4 סיפא לחוק הוראות מעבר, בו גילה המחוקק התחשבות מיוחדת במי שהיה לבעל זכות במקרקעין לפני מכירתה לאיגוד. נאמר שם: "ובלבד שאם בעל הזכות באיגוד היה בעל הזכות במקרקעין לפני מכירתה לאיגוד... יהיו השווי ותאריך רכישת הזכות אותם שווי ותאריך שבהם רכש אותה בעל הזכות". נשאלת איפוא השאלה, כיצד נתקיימו תנאי הסיפא במשיבים, אם החברה לאחר שנוסדה אישרה את רכישת המקרקעין. לאחר עיון גמלה בי הדעה, לפחות לעניין הסעיף הנדון, כי האישרור של פעולה, שבוצעה עבור התאגיד לפני היווסדו - אם כי הוא מעביר מכוח הדין את הזכויות והחבויות הנובעות מן העיסקה המאושררת, כאילו ניתנה ההרשאה מראש - אין בו כדי למחוק כלא היתה את נפקות פעולותיו של "השלוח". תמיכה בגישתי, דרך קל וחומר, ניתן למצוא בספרו הנ"ל של פרופ' א' ברק, בעמ' 86, לאמור: "יש שיאמרו כי ,שלוחו של אדם כמותו' משמעותו פרסוניפיקציה של שולח על ידי השלוח; החוק יוצר כאן פיקציה לפיה השולח והשלוח הם אחד, ופעולתו של השלוח היא פעולת השולח. אין אנו מקבלים פירוש זה. סעיף 2 לחוק קשור ושזור עם סעיף 1 לחוק, והוא משלים אותו. ,שלוחו של אדם כמותו' (ההדגשות במקור - מ' ב"פ) משמעותו כי פעולת השלוח מחייבת ומזכה את השולח. אין זיהוי (ההדגשה שלי - מ' ב"פ) בין שני בני האדם ובין פעולותיהם, אלא קיימת זהות בתוצאות. תוצאותיה של פעולת השלוח זהות לתוצאותיה של פעולת השולח". לגבי מקרה, בו פועל השלוח על-פי שליחות קיימת ובמסגרתה, נוטה אני לחלוק על הנאמר בציטוט (ובכך אולי סוטה אני מעמדתי בהזדמנות אחרת: ע"א 5[ 526/75], בעמ' 754). נראה לי, כי בסיטואציה זו אין השלוח אלא זרועו הארוכה של השולח, אשר אותו ורק אותו רואים כמבצע את הפעולה. כמו כן מעדיפה אני שלא לקבוע עמדה לגבי הנאמר בציטוט, למקרה "שהשלוח" פעל למעשה ללא הרשאה או תוך חריגה הימנה, היינו במסגרת סעיף 6(א) לחוק השליחות. גם כאן ניתן לטעון, שאין הדבר כך, שכן "השלוח" התיימר מלכתחילה לשמש אך ורק זרועו הארוכה של "השולח" ולא לפעול מטעם עצמו, ואם הפעולה אושררה (במסגרת סעיף 6(ג) לחוק השליחות) בא הכול, למפרע, על מקומו בשלום. לעומת זאת, נוטה אני לאמץ את הנאמר בציטוט, למקרה שפעולת "השלוח" היא ללא הרשאה (במובן סעיף 6(א) הנ"ל) משום "שהשולח" טרם נולד, כגון חברה בייסוד. במקרה כזה אין שולח בנמצא בזמן ההתקשרות, ולעתים תכופות - אף בזמן ביצועה. טול מקרה, בו פועל "השלוח" כיזם עבור חברה בייסוד. חוזה המכר מכיל התחייבויות למיניהן במועדים, הקודמים להקמתה של החברה, כגון ביצוע תשלומים. אם התשלומים אינם מתבצעים, כולם או מקצתם (ובאין פתרון מוסכם אחר בגוף החוזה), הדעת נותנת, כי "השלוח" הוא בעל דברו של המוכר והנותן את הדין על ההפרה. סביר גם לחשוב, שאם "השלוח" יסכל את הקמת החברה אשר אמורה לאשרר את העיסקה, יישא הוא באחריות לקיום ההתחייבויות, וממילא יהיה גם הנושא בזכויות. סיטואציה זו דומה ביסודה לחוזה הכפוף לתנאי מתלה במובן סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (וראה גם: ע"א 6[ 62/77]). חוזה ביד יזם כולל לדעתי תניה מכללא (אלא אם הוסכם אחרת), שהיזם לא יסכל את הקמת החברה ואת אישרור העיסקה, במעשה או במחדל, אחרת כמוהו כצד לחוזה, התלוי בתנאי מתלה, אשר "מנע את קיום התנאי", ואז "אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו": סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי) הנ"ל. בצדק אומר פרופ' ד' פרידמן במאמרו "הערה למשמעות המושג ,חוזה על תנאי' שבסעיף 27 לחוק החוזים" עיוני משפט ח (תשמ"א-מ"ב) 579 ,578: "אם סוברים כי כל עוד לא התקיים התנאי - לא נוצר חוזה, יש כאן סתירה פנימית. אם החוזה עדיין לא נוצר, כיצד ניתן להעניק סעד כדי למנוע את הפרתו?" דברים אלה סומכים על סעיף 27(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע, כי "חוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי". נראית לי דעתו של המלומד ד' פרידמן, שם, היפה גם לענייננו, כי: "חוזה על תנאי (ואחת היא אם התנאי הוא מתלה או מפסיק) הוא חוזה, שנתקיימו לגביו כל הדרישות להיווצרותו של חוזה, ובתור שכזה הרי הוא תקף ומחייב לכל דבר... משום כך, כל עוד לא התברר שהתנאי פעל לשחרורם, זכאי כל צד לסעדים למניעת הפרתו של ההסכם. מאותו שיקול אין אף צד רשאי למנוע את קיום התנאי המתלה... זאת משום שאפילו לא הוסכם כך במפורש, מובן מכללא כי החוזה נועד לקיום, וכי איש מן הצדדים איננו רשאי להכשילו. התחייבות זו, שלא למנוע קיום התנאי המתלה... היא בת-תוקף משום שהחוזה כולו הוא בר-תוקף" (ההדגשה במקור - מ' ב"פ). אין להבין מדבריי, שרואה אני בחוזה, שכרת יזם עבור חברה בייסוד, חוזה, התלוי בהסכמת אדם שלישי, ואשר לפי סעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) קיימת לגביו "חזקה שקבלת ההסכמה... הוא תנאי מתלה". בענייננו תלוי הדבר לא באישור של צד שלישי אלא באישרור של "הצד", שעבורו נכרת החוזה, היינו החברה העתידה לקום. ברם, חרף ההבדלים הללו, מקום להיקש קיים כאן, אחרת לא נותר שם מתקשר, נגדו יוכל המוכר להגיש תביעה, אם ההתחיבויות כלפיו יופרו, או במקרה ש"השלוח" יכשיל את ייסוד החברה או את אישרור העיסקה על-ידי החברה שהוקמה. בהעדר התניה אחרת, החוזה עם יזם למען חברה בייסוד הוא איפוא שריר וקיים. משמעותו של האישרור על-ידי החברה לאחר ייסודה היא, לפי השקפתי, שהזכויות וההתחייבויות הומחו לה מכוח הדין (סעיף 6(ג) לחוק השליחות) למפרע (השווה עם המחאה מכוח הדין בע"א 7[ 331/75], בעמ' 67). אין בכך משום מתן שני פירושים שונים לאותו סעיף, אלא רק משום החלתו בצורה שונה, כמתחייב מן העובדה, שבשעת ההתקשרות לא הייתה עדיין החברה קיימת, ומן ההשלכות המתחייבות מעובדה זו לגבי החוזה שנכרת. לפי ההשקפה המקובלת על פרופ' א' ברק, על יסוד המקורות המצוטטים בספרו הנ"ל, בעמ' 243 (כגון, סעיף 40 לקודקס המסחרי ההולנדי), "קובעת כשרותו של המאשר בדיעבר בשעת האישור בדיעבר ולא בשעת ביצוע הפעולה נושא האישור בדיעבד". לפיכך נוטה הוא לדעה, שאישור בדיעבר אפשרי היה במסגרת סעיף 6(א) לחוק השליחות, אף ללא ההוראה בסעיף 6(ג) של אותו חוק. המחבר הנכבד ער לנימוקם של השוללים את אפשרות האישרור של פעולות, אשר קדמו לכושרו של התאגיד (או ללידתו של האדם), והוא, שהכרה בכוח האישרור במקרים כאלה "כמוה כהענקת כשרות באמצעות דיני השליחות לגבי תקופה שעל פי דיני הכשרות עצמם הכשרות לא היתה קיימת" (שם). על הנמקה זו תגובתו - המקובלת עלי - היא, כי "ניתן להכיר באישור בדיעבד, תוך שלילת הרטרואקטיביות שבו" (שם). פרופ' א' ברק מקשה שם, בעמ' 244, לאמור: "על שום מה לא יוכל בגיר לאשר בדיעבד פעולה שנעשתה בשמו ללא הרשאה שעה שהיה קטין? היש אינטרס כל שהוא המעוגן בטובת הקטין המונע אישור זה?" ועל כך משיב הוא, כי "אין כל מניעה לכך, כי, במסגרת סעיף 6(א), יאשר ,השולח' בדיעבד פעולה שנעשתה בשמו בתקופה שבה לא היה לו הכושר (אם משום הוא לא היה קיים כלל כאישיות משפטית, ואם משום שכשרותו היתה מוגבלת) להעניק הרשאה מראש לביצוע", שכן מדובר בכשרות להעניק בדיעבד הרשאה ולא ביצירת כשרות בדיעבד לבצע את הפעולה בעצמו. להלן (בעמ' 244) נאמר, כי "אשר לרטרואקטיביות האישור, יש להכיר בו, זולת אם הוא עומד בסתירה לדיני הכשרות" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ). עקרונית מקובלת עלי ההשקפה, בה דוגל פרופ' א' ברק בספרו הנ"ל, כי אפילו בהעדר ההוראה של סעיף 6(ג) לחוק השליחות ניתן היה לקבוע, על-פי עקרונות כלליים, ש"אדם", טבעי או משפטי, יכול להקנות למפרע הרשאה לפעולתו של שלוח, אשר בוצעה בשמו או עבורו. אולם אין בכך כדי להעניק לשולח, למפרע, את הכושר לבצע אותה פעולה, אם בזמן ההוא הייתה כשרותו מוגבלת (כגון, קטין) או לא קיימת (כגון, חברה בייסוד) הדגשתי לעיל את המלים "ניתן היה", שכן לא זו הייתה הגישה הרווחת בעבר. פרט למקרים, בהם הורה המחוקק בפירוש אחרת (כגון, בסעיף 40 לקודקס המסחרי ההולנדי שהוזכר לעיל), שלטה בכיפה הדעה, שאם בעת ביצוע הפעולה לא היה "השולח" מסוגל לבצע בעצמו את הפעולה, כ אז גם חסר לו הכוח להעניק למפרע הרשאה לביצועה. לאור גישה זו של העבר, מקובל עלי הנאמר במאמרו של פרופ' ג' פרוקצ'יה, "סעיף 6 לחוק השליחות (חלק שלישי)" הפרקליט לד (תשמ"א-מ"ב) 33 ,17, ואני סבורה כמותו, כי האישרור במקרים אלה אפשרי רק מכוח סעיף 6(ג) לחוק השליחות (או הוראה ספציפית אחרת בדין, כגון: סעיף 5 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, לגבי קטין). אולם, בניגוד לדעתו של פרופ' ג' פרוקצ'יה, דעתי היא, שאפילו כאשר האישרור הוא מכוח הדין - בענייננו מכוח סעיף 6(ג) לחוק השליחות - כאשר זה עומד בסתירה לדיני הכשרות, אין הוא מקפל בתוכו רטרואקטיביות אלא רק מתן הרשאה למפרע. אם ניישם את גישתי במקרה בו עסקינן, התוצאה היא, שהאישרור על-ידי החברה אמנם הקנה לה את הזכויות והחבויות, שנבעו מרכישת המקרקעין על-ידי המשיבים, אך אין על דרך הפיקציה לראות את החברה, כאילו התקשרה היא בחוזה הרכישה מלכתחילה. להפך, העובדה, שהמשיבים הם שהתקשרו בחוזה לרכישת המקרקעין ב-8.8.74, תוך תשלום תמורת, היא שרירה וקיימת. מאז היו הם הצד להתקשרות זו ואף ביצעו את חלקם בפועל על-ידי מתן התמורה. מצב זה נמשך אף מעבר לתאריך ייסודה של החברה, עד שנפלה החלטת האישרור על סמך השיקולים דלעיל מסקנתי היא, שהמשיבים היו לבעלי זכות במקרקעין, לפני שהזכויות והחבויות "הומחו" מכוח הדין (בעקבות האישרור) לחברה. לפיכך נתקיימו בהם התנאים של סעיף 4 סיפא לחוק הוראות מעבר. אולם אפילו נגרוס (בניגוד לדעתי), כי במסגרת דיני השליחות בתור שכאלה יש לראות את החברה, המאשררת פעולה שבוצעה למענה לפני ייסודה, כאילו ניצבה היא מלכתחילה בנעליו של האדם, שביצע אותה פעולה, גם אז מן הראוי לנהוג אחרת, כאשר מדובר בסעיף 4 בו עסקינן. כאמור, בולטת בו שאיפת המחוקק לעודד את פירוקם של איגודי מקרקעין. לפחות לשם הגשמת מטרה זו אין להתעלם מהעובדות, כפי שאירעו במציאות, היינו, כי המשיבים הם שהתקשרו בחוזה הרכישה, ולו גם עבור החברה בייסוד, וכי בפועל לא נותקה זיקתם למקרקעין במשך כל הזמן, תחילה כרוכשים ואחר כך כבעלי זכות באיגוד. אשר על-כן גם דעתי היא, שדין הערעור להידחות. השופט ת' אור: גם לדעתי דין הערעור להידחות, ומצטרף אני, בכל הכבוד, למסקנתה של חברתי הנכבדה, השופטת בן-פורת, ולנימוקיה. לאור זאת, הנני מעדיף להשאיר בצריך עיון את השאלה, אם גם על-פי נימוקיו של חברי הנכבד, השופט שינבוים, היה מקום לדחות הערעור. אוסיף רק, שספק בעיניי, אם ניתן לומר, שקודם הקמתה של החברה הנדונה, ובעת חתימת מייסדיה על התזכיר והתקנות, עמדה למייסדים אלה "זכות... לדרוש מהאיגוד... אחת מהזכויות האמורות בפסקאות (1) ו-(2)" כמובנה של זכות זו בפיסקה (3) של הגדרת "זכות באיגוד" בסעיף 1 לחוק מס שבח מקרקעין. ספקותיי נובעים מנוסח סעיף 1(19) לפקודת החברות, לפיו הזכויות והחובות הנזכרות בו חלות "משנרשמו תזכירי החברה ותקנותיה", וללא קשר לפעולת אישרור כלשהי מצד החברה, לאחר שהוקמה. על-פי נוסח זה מדובר לכאורה בזכות, שלא הייתה קיימת קודם הקמת החברה, ולא היה בידי מי מהמייסדים לדרוש את מימוש מהתאגיד, קודם שזה קם (משום שלא ניתן לתבעו, קודם שהיה לאישיות משפטית). זכות זו קמה למייסדים עם הקמת התאגיד, מכוח הקמתו ומרגע הקמתו, ולא הייתה לכאורה קיימת קודם לכן. התוצאה היא כאמור בפסק-דינו של השופט א' שינבוים. חוזהעירייה