פסק דין השופט מ' אלון: 1. בתחילת שנות השבעים נוסדה חברת מכמורת היא המשיבה 3) ומטרתה, בין היתר, להפיק רווחים מהפעלת מלון מיראמאר אשר על חוף מכמורת. 74% ממניות חברת מכמורת הן בבעלות חברת פארגו, ו-26% הנותרים הם בידי המערער (בידיו 8%) ובידי שניים אחרים. המניות, המצויות בבעלות חברת פארגו, מחולקות כדלהלן: 81% הם של אחד ארתור בראונר, הוא גיסו של המשיב 19% ;1 היו של היינריך קרפ, אשר הלך לעולמו, ועתה הן בידי עיזבונו. חלוקת המניות של חברת מכמורת היא אפוא כדלהלן: 60% בידי ארתור בראונר; 14% בידי עיזבון קרפ; 26% בידי המערער ושניים אחרים. לחברת מכמורת שלושה מנהלים. שניים נתמנו מטעם חברת פארגו, היינו, בעלי רוב המניות, ואחד מטעם המיעוט, המה, כאמור, המערער והשניים האחרים אשר עמו. השניים מטעם חברת פארגו הם מר דוד בראונר, הוא המשיב 1, אשר שימש משנת 1974 כנציגו של גיסו ארתור בראונר בהנהלה, ומחודש מאי 1977 מכהן הוא בזכות עצמו כמנהל החברה; והמנהלת השנייה היא המשיבה 2, שהיא בתו של המשיב 1. המנהל מטעם מיעוט בעלי המניות הוא המערער שלמה סולימני. 2. מר שלמה סולימני פנה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהמרצת- פתיחה, ובה מבקש הוא לתת פסק-דין, המצהיר, שזכאי הוא להגיש תביעה נגזרת נגד דוד בראונר ותמר מדינה, המה המשיבים 1 ו-2, על הפרת חובת נאמנות, שהם חבים לחברת מכמורת כמנהליה של חברה זו, וכן, שזכאי הוא לתבוע מאת דוד בראונר ותמר מדינה הנ"ל, שישפו את חברת מכמורת על הנזקים, שזו סבלה ועוד תסבול כתוצאה מהפרת חובת נאמנות כלפיה. בית המשפט (כבוד השופטת ש' ולנשטיין) דחה את הבקשה האמורה על שני חלקיה, ועל כך בא הערעור שלפנינו. 3. ואלה הנימוקים, בקצירת האומר, ששימשו יסוד לבקשה האמורה. בחודש ינואר 1977, כאשר דוד בראונר שימש כממלא מקום מנהל, הוא בא במשא ומתן עם אחד יוסף שטיינמן, מנהלה של חברת סקנדינביאן ריסורט הוטלס בע"מ (להלן - החברה השוכרת) לשם השכרת מלון מיראמאר, ובתאריך 5.5.77 נחתם חוזה שכירות בין חברת מכמורת כמשכירה לבין החברה השוכרת לתקופה של חמש שנים. בבקשתו ובתצהירים, שצורפו לה, טוען המערער, כי לאחר חתימת חוזה השכירות נודעו לו עובדות אשר יש בהן, על-פניהן, משום עילה לתביעה האמורה מטעם חברת מכמורת נגד דוד בראונר ותמר מדינה. ואלה הן, בתמצית ובקצרה: א. את המשא ומתן עם שטיינמן התנה דוד בראונר בכך שיהיה לשותף בחברה השוכרת, והוא אכן היה לשותף בה ב-49% ממניותיה. בעת שדוד בראונר הביא את פרטי הסיכום הסופי והתנאים הכספיים בעניין חוזה השכירות עם החברה השוכרת לדיון במועצת המנהלים של חברת מכמורת, לא גילה דבר ולא חצי דבר בקשר לעניין האישי, שיש לו בחברה השוכרת. כן דאג דוד בראונר להשיג עבור החברה השוכרת תנאי שכירות טובים ונוחים, לרבות הפחתה ניכרת של דמי שכירות - לעומת מה שדובר לכתחילה - בסכום של 100,000 (מאה אלף) לירות לשנה, שהוא סכום של 500,000 (חמש מאות אלף) לירות לתקופת השכירות של חמש שנים. ב. לימים הסתכסך דוד בראונר עם שטיינמן, ועקב כך נקט בראונר נגדו בצעדים משפטיים; בין היתר הטיל עיקולים על כספי החברה השוכרת כדי להטיח פרעונן של הלוואות עסקיות במסגרת השותפות, אותן העמיד דוד בראונר לרשותו של שטיינמן לצורכי עסקי שכירות המלון. כתוצאה מעיקולים אלה לא יכלה החברה השוכרת לעמוד בתשלום דמי השכירות לחברת מכמורת, וכן לא יכלה לעמוד בהתחייבויות שונות של המלון, כגון חידוש פוליסות הביטוח של המלון, תשלום דמי משכורות לעובדים וכיוצא בזה. נוצר ניגוד בין האינטרסים האישיים של דוד בראונר כשותף בחברה השוכרת לבין האינטרסים שלו כמנהלה של חברת מכמורת, והדבר הביא להידרדרות באופן החזקת המלון ומתוך כך להפסדים לחברת מכמורת. לטענת המערער, נודע לו על השותפות הנ"ל של דוד בראונר בחברה השוכרת ועל ההלוואות העסקיות, שנתן בראונר לשטיינמן, רק בעקבות הצעדים המשפטיים הנ"ל, שנקט דוד בראונר נגד שטיינמן. ג. תמר מדינה ידעה על קיום השותפות הנ"ל של אביה בחברה השוכרת, אך לא דאגה להודיע על כך, עם מינויה כמנהלת, לשאר המנהלים ובעלי המניות, ולכן יש לראותה כשותפה לאחריות לפעולותיו של דוד בראונר. ד. בעת אסיפות מועצת המנהלים של חברת מכמורת ביקש המערער לנקוט צעדים משפטיים כנגד דוד בראונר, אך בקשותיו נדחו. לבקשה צירף המערער תצהיר משלו וכן תצהיר של שטיינמן. מטעם המשיבים 1 ו-2 הוגשו תצהירים של מר דוד בראונר, הגב' מדינה ובעלה יצחק מדינה. כל התצהירים - פרט לתצהירו של מר שטיינמן - נתקבלו על- ידי בית המשפט, ובעלי התצהירים נחקרו בחקירה מפורטת על-ידי באי-כוח בעלי הדין. מטעם מר שטיינמן נמסר, שהוא נמצא בחו"ל, ולכן אינו יכול להופיע לחקירה על תצהירו. בא-כוח המערער ביקש לקבל את תצהירו של שטיינמן גם ללא חקירה נגדית, אך בית המשפט לא נענה לבקשה זו, ותצהירו של שטיינמן לא נתקבל. כמו כן הגישו באי-כוח בעלי הדין סיכומים ארוכים ומפורטים בכתב. 4. בפסק-דינה המפורט קבעה השופטת המלומדת, בין היתר, לאמור: "על סמך החומר שבפני לא אוכל לקבוע שהמשיב 1 היה שותף של שטיינמן בניהול המלון, אך העובדות שהוכחו מצביעות בכיוון זה... ענין ההלואות שהלוה המשיב לשטינמן - הן משל עצמו והן משל אינצנטר בע"מ - לא הביא הוא לידיעת מכמורת. הדבר נודע לה רק כאשר התברר לה כי שטיינמן לא יוכל לעמוד בתשלום דמי החכירה שמועד פרעונם נועד לאוקטובר 1977, וכי אין היא יכולה לממש את השטרות אשר הוא נתן בידיה להבטחת התשלום בגלל כך שהמשיב 1 הטיל עיקול על נכסי שטיינמן כדי להבטיח החזרת ההלואות הנ"ל, אותן תבע בת.א. 1694/77 של בית משפט זה. כן לא הביא המשיב 1 לידיעת מכמורת את העובדה שהתנו עובד אצל שטיינמן, והוסמך על ידו לחתום על השיקים של העסק. אין אני מאמינה למשיב 1 שקשריו של שטיינמן עם החתן מדינה נוצרו ללא תיווכו של המשיב 1. אין לי ספק שבאי-גילוי העובדות האלה למכמורת יש משום הפרת חובתו של המשיב כלפי מכמורת כמנהל שלה, הן על פי ס' 75 לפקודת החברות והן על פי ס' 77 לתקנות של מכמורת (נספח ה' לבקש). לפיכך עלי לדון בשאלה אם יש מקום להעניק רשות למבקש לתבוע את המשיב 1 (ואולי גם את המשיבה 2) בשם החברה, לשפות את החברה בגין נזק אפשרי אשר נגרם לה עקב העובדות הנ"ל אשר הוסתרו מידיעת החברה מכמורת. על עצם ההפרה של חובת הגילוי קיימת סנקציה פלילית בס' 75 הנ"ל, אך לא בזו מעונין המבקש. 10. אשר לענין השותפות עם שטיינמן בניהול המלון, הן של המשיב 1 והן של חתנו בשמו, הן שזו נעשתה עובר לחתימה החוזה והן לאחר מכן - תקנות מכמורת אינן אוסרות על כך. עשיית רווח על ידי מנהל מכמורת מהתקשרותו הוא עם חברה שמכמורת יש לה ענין בה אף היא אינה אסורה. זאת בפירוש קובעת תקנה 77 של תקנות מכמורת, וכל שנדרש ממנו זהו דיווח מצדו למכמורת על אופי הקשר שהוא קשר עם חברה אחרת כזאת. תקנה 78 של אותן תקנות אף פוטרת מנהל שהתקשר כך מלדווח למכמורת על הנאות שהפיק מכך שנעשה מנהל בחברה אחרת שמכמורת יש לה בה ענין... כך שאפילו אניח שתהיינה בידי המבקש הוכחות לכניסתו של המשיב 1 לשותפות עם שטיינמן כאמור, בבוא העת להוכיח עובדה זו בתביעה שיגיש המבקש נגד המשיב 1 בשם החברה, העילה לתביעה כזאת לא תוכל להיות עצם מעשה ההתקשרות בשותפות - אשר אינו אסור על פי התקנות - אלא מעשה ההסתרה של קשר כזה מפני החברה, והנזק שיוכל המבקש לתבוע יהיה הנזק שנובע מן ההסתרה, ותו לא. והוא הדין לגבי ההלואות שקיבל שטיינמן מן המשיב 1 ומ'אינצנטר'. עשיית רווח אישי למנהל מעיסקה עם חברה שמכמורת יש לה בה ענין מותרת, ואין החברה מכמורת יכולה לדרוש לעצמה את הרווח האישי שנבע למנהל כזה מעיסקה כזאת, או אפילו דו"ח על מהות וכמות הרווח. רק את 'אופי טובת הנאתו' מעיסקה כזאת חייב מנהל כזה לגלות לאספת המנהלים (תק' 77 נ"ל)". ולמטה מן העניין, משדנה השופטת המלומדת בסיבת הנזק ובמידתו, היא קובעת לאמור: "בכל העובדות שהוכחו אין אני מוצאת בסיס לדברים אשר נטענו בסעיפים 4(ד)(3) ו-4(ד)(4) לבקשה וזאת אפילו אניח שיעלה בידי המבקש להוכיח כי אמנם נעשתה שותפות בין המשיב 1 לבין שטיינמן עובר לחתימת חוזה החכירה. לא בגלל השותפות (אם היתה בין המשיב 1 לשטיינמן) נכשלה העיסקה, אלא בגלל העובדה ששטיינמן לא היה מבוסס די הצורך כדי לעמוד בהתחייבויותיו. אין אני גם מאמינה שבגלל אותה שותפות (אם היתה) הופחתו דמי החכירה ממה שאפשר היה להשיג משטיינמן אלמלא אותה שותפות. הקיצור, לא השתכנעתי שהמשיב 1 'פעל לטובת צד שלישי יותר מאשר לטובת החברה' - להפך נראה לי שהוא התכוון לפעול לטובת החברה, ובנוסף וכתוצאה מכך, לזכות בטובת הנאה לעצמו. הוא התרשל בבדיקת ביסוסו הכלכלי של שטיינמן ורק אחרי שנוכח שאין בידי שטיינמן לעמוד בהתחייבויותיו התעורר לקש עזרתו של משרד חקירות על מנת לבדוק בציציותיו של האיש (נספח ח' לתצהירו). אך באותה מדה התרשל המבקש. כפי שהמשיב 1 הסתפק ב'רושם טוב' שעשה עליו שטיינמן ובדברים שאמר עליו אחד פופס ממשרד התיירות, כך הסתמך על דברים אלה המבקש, אשר שמע אותם מפי המשיב מס' 1. שניהם במדה שוה נכנסו לעסקה עם שטיינמן בלי לברר מקודם את טיבו. נכון, המשיב 1 לא דיווח לחברה על מעורבותו בעיסקה. הן שהיתה זו מעורבות של שותף או של מלוה בלבד, ובכך הפר הוא את חובת הגילוי שהוא חייב לחברה. על כך אפשר לתבעו לתת את הדין. אך לא השתכנעתי שהפרה זו היא היא אשר גרמה לחברה את הנזק שניזקה - אם בכלל נזקה - בשל כשלון העיסקה שעשתה עם שטיינמן. המיעוט שאותו חפץ המבקש לייצג לא נעשק על ידי אי-הגילוי. את העיסקה עשה המיעוט עם הרוב, ומתוצאות כשלונה סובל הרוב לא פחות מן המיעוט. אין אני מוצאת בעובדות שהובאו בפני, אפילו אכלול בהן את עובדת השותפות הנ"ל כאילו הוכחה לכאורה, בסיס שאפשר להשתית עליו תביעה לנזקים כפי שנטען שנגרמו לחברה, ואין אני מוצאת טעמים של צדק אשר יחייבו מתן רשות לנהל תביעה כזאת, אשר נראית לי חסרת סיכוי מלכתחילה". ואשר על כל אלה נדחתה, כאמור, הבקשה. 5. השאלה הראשונה - מבחינה כרונולוגית ועניינית - שיש לעיין בה, היא, אם נכון הוא ההליך, שבו הלך המערער, בהגישו את בקשתו-תביעתו בדרך של המרצת-פתיחה. השופטת המלומדת התייחסה לשאלה זו בקצרה וקבעה, כי נראה בעיניה ההליך הפרוצדורלי שנקט המערער; באי-כוחם המלומדים של בעלי הדין חלוקים בדעתם והאריכו למעניתם בשאלה זו לפנינו. לית מאן דפליג, כי דרך זו של המרצת-פתיחה, שנקט המערער, אינה הדרך היחידה להגשתה של תביעה נגזרת; בנסיבות מסוימות ייתכן, שבעל מניות יגיש בקשתו להגשת תביעה נגזרת בשם החברה כחלק מהותי של התביעה העיקרית. השאלה, העומדת לדיון לפנינו, היא, אם יש מקום, ואם מן הראוי הוא, שבנסיבותיה המיוחדות של התביעה הנגזרת תתברר תחילה זכותו של בעל המניה להגיש את התביעה הנגזרת בדרך הקצרה והיעילה בשלב מקדמי ונפרד של המרצת-פתיחה. 6. השוני בין פתיחת ההליך המשפטי בדרך של הגשת תובענה רגילה לדרך של המרצת-פתיחה הוא בהעדר כתבי טענות, בסדר הבאת הראיות וכיוצא באלה, כשהמטרה בבירור בדרך המרצת היא, שבירור זה ייעשה בדרך קצרה, נוחה ומניחה את הדעת; אשר על-כן תלוי הדבר בסוגי התביעות והשאלות, העומדות לדיון ולהכרעה (ראה: י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (בורסי - פרץ את טובים, מהדורה 4, תשל"ד) 84-72). מאידך גיסא פותח הבירור בדרך ההמרצה פתח לריבוי התדיינויות כפולות ומכופלות, לעתים עקרות וטורדניות, דבר, הפוגע לא רק בנתבע המוטרד אלא גם בציבור, שעניינו בהכרעה וסיום ההתדיינויות. לאחרונה נדונה בעיה זו, מבחינה היבטה הכללי והעקרוני, בע"א 1( 227/77), בעמ' 90: "שומה על בית-המשפט לקבוע נקודת איזון בין שני אינטרסים מנוגדים: האינטרס של הנתבע שלא יוטרד פעמיים בשל אותו ענין, בנסיבות שבהן פיצול הסכסוך לתובענות שונות עשוי להוות שימוש לרעה בהליכי בית-משפט מחד, והאינטרס של התובע, בנסיבות המיוחדות של הענין הממשי הנדון, לקבל הצהרה בלבד באותו שלב. העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב-ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי והתובע עשוי להתגבר על השיקול האמור רק אם יש בכוחו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר". בדרך כלל מן הראוי למנוע פיצולי התדיינות ודיונים כפולים שיש בהם כדי להטריד את הנתבע, להכביד על בירור יעיל ותכליתי של התביעה ולבזבז את זמנם של בתי המשפט, העמוסים לעייפה. אך נראה לי, כי בתביעה מעין זו שלפנינו מן הראוי, ואף מן הרצוי, שתתברר תחילה, בדרך מהירה ובנפרד מעצם התביעה, זכות עמידתו של התובע בדבר עצם הגשת התביעה. שהרי, מה נשתנתה התביעה הנגזרת מכל התביעות "השלמות" והמקובלות? שבכל התביעות המקובלות "בא בעל השור ועומד על שורו", ומי שזכותו נלקחה או נפגעה בא ודורש את השבתה או תיקונה. מה אין כן בבעל מניות, הבא בתביעה נגזרת (DERIVATIVE ACTION), היינו, תביעה, הנגזרת מזכות התביעה של החברה. במקרה כזה בעל המניות תובע בשם החברה, שהיא אישיות משפטית בפני עצמה, אף-על-פי שבעל המניות אינו מוסמך ולא נתבקש כל עיקר ליצג את החברה ולתבוע בשמה; ולא זו בלבד, את תביעתו מגיש בעל המניות בשם החברה נגד מנהלי החברה, המוסמכים לנהלה וליצגה. וכה מוסברת מהותה של תביעה זו על-ידי המלומד ,L.C.B. GOWER 746 )9791 ,.TH ED4 ,PRINCIPLES OF MODERN COMPAMY LAW (LONDON: WHERE SUCH AN ACTION IS ALLOWED THE MEMBER IS NOT REALLY" SUING ON HIS OWN BEHALF OR ON BEHALF OF THE MEMBERS ...GENERALLY, BUT ON BEHALF OF THE COMPANY ITSELF. ALTHOUGH HE WILL HAVE TO FRAME HIS ACTION AS A REPRESENTATIVE ONE ON BEHALF OF HIMSELF AND ALL THE MEMBERS... THIS GIVES A MISLEADING IMPRESSION OF WHAT REALLY OCCURS. THE PLAINTIFF SHAREHOLDER IS NOT ACTING AS A REPRESENTAIVE OF THE OTHER SHAREHOLDERS BUT AS A REPRESENTATIVE OF THE COMPANY... IN THE UNITED STATES... THIS TYPE OF ACTION HAS BEEN GIVEN THE DISTINCTIVE NAME OF 'DERIVATIVE ACTION', RECOGNISING THAT ITS TRUE NATURE IS THAT THE INDIVIDUAL MEMBER SUES ON BEHALF ."OF THE COMPANY TO ENFORCE RIGHTS DERIVED FROM IT ייאמר כי בדברים אלה מצויה תשובה גם לטענתו הנוספת של בא-כוחם המלומד של המשיבים, כי תביעת בעל המניות הנה תביעה ייצוגית, ועל-כן חלות בעניינה הוראות תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963; תביעת בעל המניות - במהותה ובתוכנה - אינה מוגשת בשמו הוא, ואין הוא מייצג בעלי מניות אחרים בחברה, אלא מוגשת היא בשמה של החברה (וראה: ע"א 2[ 180/75], בעמ' 229). אפשרות זו של הגשת תביעה בשם תובע בלי לקבל הסמכה לכך מטעם התובע התפתחה, כידוע, באנגליה כדי לאפשר הגשת תביעה מטעם בעלי המניות בשם החברה, נג ד מנהלי החברה, במקרה שמעשיהם של אלה מהווים חריגה מסמכות, תרמית, עושק המיעוט וכיוצא באלה, שהרי סביר להניח, שבכגון דא לא יתבעו המנהלים את עצמם לדין בשם החברה. מאידך גיסא, לא בכל מקרה זכאי בעל המניה להגיש תביעה נגזרת; שאם אי אתה אומר כן, יש לחשוש - כפי שאכן קרה לא אחת - כי בעלי מניות ישתמשו בשערי תביעה פתוחים אלה לסחיטת רווחים אישיים שונים במשא ומתן "לפשרה" שבינם לבין הנהלת החברה, על רקע איום בהגשת תביעה נגד המנהלים, על כל הפרסום והפגיעה בשמה ולאמינותה של החברה, הכרוכים בכך (ראה: א' ברק, "היקף התערבותו של בעל-המניה בניהול החברה על-ידי מנהליה:כוחו של בעל-המניה לתבוע על הפרת זכות על ידי מנהליה" הפרקליט כה (תשכ"ט-תש"ל) 488, 504-502). בית המשפט לא יאפשר אפוא הגשת תביעה נגזרת על-ידי בעל מניה, אלא לאחר שישקול, זה לעומת זה, את המטרה הרצויה של הגנת החברה בפני מנהליה מחד גיסא, ואת החשש, שבעל המניות מנסה לסחוט למען טובתו האישית, על חשבון החברה, מאידך גיסא. 7. נראה לי, כי מאחר שבתביעה הנגזרת עומדת לבירור, ראשית לכול, עצם זכות העמידה של בעל המניות התובע, מן הדין ומן הרצוי הוא שבירור זה ייעשה בנפרד, ולפני היכנס בית המשפט לבירור ממצה, עד היכן הגיעה הפרת חובת הנאמנות של המנהלים, מה מידת הנזק, שנגרם בשל כך, וכיוצא בבירורים והכרעות אלה. הכלים, העומדים לרשות בית המשפט בבירור בקשה בדרך המרצת-פתיחה, יש בהם כדי לשרת נאמנה מטרה זו. בירור בדרך המרצת- פתיחה, על סמך תצהירים של שני בעלי הדין, יש בו כדי לאפשר לבית המשפט להחליט, ללא האריכות, המלווה בירור מלא ומפורט של התביעה וסעדיה, אם קיימות לכאורה נסיבות, המצדיקות מתן זכות עמידה לבעל המניות להגיש תביעה נגזרת. ושתי מעלות טובות נוספות להליך מקדמי נפרד זה בענייננו. הענקת הסעד בהמרצת-פתיחה מסורה היא, כידוע, לשיקול-דעתו של בית המשפט, והרשות בידו להימנע מהענקת הסעד; והרי ההכרעה בדבר מתן זכות להגשת תביעה נגזרת כל כולה היא עניין שבשיקול שני הפנים שבעניין, כמתואר לעיל, ומן הראוי שתיעשה במסגרת הליך, שבו מסרה ההכרעה לבית המשפט על-פי שיקול-דעתו, ולא כזכות, אשר התובע זכאי או אינו זכאי לה. והמעלה הנוספת היא השוני במידת ההוצאות למימון ההתדיינות, שקטן הוא בבירור בקשה מקדמית ונפרדת מאשר בבירור התובענה כולה. גורם חשוב בסוגיית הגשת התביעה הנגזרת הוא בעיית מימון ההתדיינות. שהרי גם אם יזכה בעל המניות, התובע את התביעה הנגזרת, פסק הדין יינתן לטובת החברה - שכאמור, בשמה הוגשה התביעה הנגזרת - והחברה היא שתהיה הזוכה, למעשה, בסכום הפיצויים, דרך משל, שנפסקים בעקבות התביעה הנגזרת, ובגורלו של בעל המניות אינו עולה אלא חלקו היחסי במניות החברה, שהוא - עקב היותו במיעוט - קטן וזעיר. וסכום ההוצאות, שנפסק לתובע, אין בו, כידוע, אף כדי לכסות את הוצאותיו הממשיות בייעוץ משפטי ובהופעה בבית המשפט. בוודאי רע וקשה מצבו, אם לא יזכה בתביעתו ויפסיד בה. וכבר ישבו על מדוכה זו במערכות משפטיות שונות, כיצד לעשות לתיקונו של דבר ולעידודו של בעל המניות הקטן, המבקש, במקרה מתאים ומוצדק, להגן על החברה מפני שליטתם הרעה של מנהליה (ראה: א' יורן, "אחריות מנהלים: אכיפתה וביטוח נגדה" משפטים ט (תשל"ט) 464-462 ,453). 8. דרך זו, על חלק מההנמקות, שעמדתי עליהן לעיל, נקבעה לאחרונה בסוגיה שלפנינו באנגליה ,[5[ )5791( )2 .WALLERSTEINER V. MOIR (NO) (793 AT מפי LORD DENNING: IN A DERIVATIVE ACTION, I WOULD SUGGEST THIS PROCEDURE: THE" MINORITY SHAREHOLDERS SHOULD APPLY EX PARTE TO THE MASTER FOR DIRECTIONS, SUPPORTED BY AN OPINION OF COUNSEL AS TO WHETHER THERE IS A REASONABLE CASE OR NOT. THE MASTER MAY THEN, IF HE THINKS FIT, STRAIGHTAWAY APPROVE THE CONTINUANCE OF THE PROCEEDINGS UNTIL CLOSE OF PLEADINGS, OR UNTIL AFTER DISCOVERY OR UNTIL TRIAL (RATHER AS A LEGAL AID COMMITTEE DOES). THE MASTER NEED NOT, HOWEVER, DECIDE IT EX PARTE. HE CAN, IF HE THINKS FIT, REQUIRE NOTICE TO BE GIVEN TO ONE OR TWO OF THE OTHER MINORITY SHAREHOLDERS - AS REPRESENTATIVES OF THE REST - SO AS TO SEE IF THERE IS ANY REASONABLE OBJECTION. (IN THIS VERY CASE ANOTHER MINORITY SHAREHOLDER TOOK THIS VERY POINT IN LETTERS TO US). BUT THIS PRELIMINARY APPLICATION SHOULD BE SIMPLE AND INEXPENSIVE. IT SHOULD NOT BE ALLOWED TO ESCALATE INTO A MINOR TRIAL. THE MASTER SHOULD SIMPLY ASK HIMSELF: IS THERE A REASONABLE CASE FOR THE MINORITY SHAREHOLDER TO BRING AT THE EXPENSE (EVENTUALLY) OF ."THE COMPANY? IF THERE IS, LET IT GO AHEAD בא-כוחם המלומד של המשיבים מעמידנו על השוני שבין סדרי הדין באנגליה לאלה הנהוגים אצלנו, שהרי שם יכול התהליך כולו להתקיים בנוכחות צד אחד בלבד, מה שאין כן אצלנו, שזכאי הצד שכנגד להתגונן, ואשר על-כן, כך טוען הוא, אין דברי של LORD DENNING יפים לסוגייתנו ולנו. טענה זו לאו טענה היא. שוני זה או אחר שבין שתי מערכות סדרי הדין אין בו כדי להשפיע על הרעיון העיקרי שבדברי LORD DENNING האמורים, והוא, שתביעה מיוחדת זו מן הראוי שלבירורה לגופה תקדם החלטה מקדמית, אם, לכאורה, סבירה היא אם לאו; ובירור זה צריך שייעשה בדרך יעילה ומהירה, וללא הוצאות מרובות. היגיון זה טעמו ונימוקו עמו, ונאמרו הדברים על-ידי שופטי מערכת משפטית, שהביאה לאור עולם את כל עיקרה של התביעה הנגזרת, ויש בהם כדי לאלפנו. 9. שתיים הן השאלות, שעל בית המשפט להכריע בהן בבקשה בדרך המרצת- פתיחה להגשת תביעה נגזרת: האחת, אם יש לו לבעל המניות, לכאורה, זכות עמידה לשמש כתובע בשם החברה; והשאלה האחרת, אם מצויה הוכחה לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה מטעם החברה כנגד מנהלה-הנתבע. כבר בדברינו לעיל רמזנו במקצת למבחנים אלה. הכלל, שנקבע בשעתו בעניין [6[ )3481( FOSS V. HARBOTTLE, הוא, "שבדרך-כלל אין שועים לבעל מניות התובע את זכות של החברה או התובע תיקון עוול שנעשה לה, שעה שהאורגן המוסמך שלה אינו מוכן לעשות כן" (מדברי השופט ברנזון, ע"א 3[ 726/74], בעמ' 527). לכלל זה נקבעו במשפט האנגלי חריגים מספר, שבהם רשאי בעל מניות להגיש תביעה נגזרת נגד מנהלי החברה, והם, כשיש במעשיהם משום חריגה מסמכות, תרמית, עושק המיעוט או מעשים אחרים, שאינם ניתנים לאשרור באספה הכללית של החברה ברוב רגיל. במשך הזמן חלו "התרככויות" נוספות בכלל אי ההתערבות, שנקבע ב-[6[ FOSS. הן בפסיקת בתי המשפט באנגליה (ראה: DANIELS V. DANIELS ;]5[ WALLERSTEINER) [1978( ]7) והן בספריהם ובמאמריהם של חוקרים ומלומדים מצויה המגמה של הרחבת יריעת אפשרות ההתערבות גם למקרים, שמעשי הפרת האמון של המנהלים ניתנים לאשרור האספה הכללית של החברה, ולמקרים של הפרת חובת זהירות מצד המנהלים. אף הובעה הדעה, אם כי לא באה לכלל פסיקה, שבכל מקרה שהצדק מחייב זאת, יש לאפשר הגשת תביעה נגזרת, כאשר שליטת המנהלים בחברה מונעת הגשת תביעות נגדם על הפרת חובותיהם לחברה [8[ )4691( HEYTING V. DUPONT וראה במפורט א' ברק, במאמרו הנ"ל, בעמ' 333 ו- 488; א' יורן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 453). בית-משפט זה קיבל להלכה (למעשה לא נזקק לכך במסקנתו) כלל זה של מתן אפשרות של הגשת תביעה נגזרת לפי דרישות הצדק על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה: "כשלעצמי, לו נזקקתי לכך, הייתי מכיר בקיומו של חריג כזה המאפשר לבית-המשפט לשקול כל מקרה לפי נסיבותיו ולהכריע בו לפי דרישות הצדק, ולא להיות כבול לקטיגוריות מצומצמות ומוגדרות מראש" (מפי השופט ברנזון בע"א 3[ 726/74] הנ"ל, בעמ' 530). בע"א 2[ 180/75] הנ"ל, בע' 229, סמך הנשיא זוסמן ידיו על כלל זה של שיקולי צדק לפי נסיבות העניין: "זכות זו, לתבוע במקום החברה ובעבורה, ניתנה לבעל מניות מטעמים של צדק בבית-משפט של יושר, כדי שתהא לו תקנה מקום שנעשה מעשה של תרמית... אני שותף למה שנאמר על-ידי חברי הנכבד השופט ברנזון... לאמור, שבית-המשפט רשאי לשקול כל ענין וענין הבא לפניו על-פי נסיבותיו ולקבוע אם טעמים של צדק מחייבים סטיה מכלל הישות הנפרדת של התאגיד או לא. לשם כך אין זה מן הצורך לסווג ענינים בקטיגוריות מסויימות" (וראה עוד: ע"א 4[ 578/75]). אכן סיווג זה לחריגים ולקטיגוריות אינו עומד בפני הביקורת, והוא - בחלקו הניכר - פרי מציאות היסטורית של מקורות משפטיים ושיפוטיים שונים במערכת המשפט האנגלי; העיקרון שביסודם של אלה, והמתבקש מהם, הוא בדיקת כל עניין ועניין לפי טעמים של צדק. אמנם כן, הכלל, שיש לבדוק כל מקרה לפי דרישות הצדק ונסיבותיו של כל עניין ועניין, לוקה הוא בחוסר בהירות ובחוסר דיוק קבועים מראש, כפי שמיודעים אנו לכלל כיוצא בזה בתחומים שונים במערכת משפטנו, ומטיל הוא על בתי המשפט משימה כבדה של "חקיקה שיפוטית". אך דרך זו מחויבת היא כדי להגיע להכרעה נכונה בסוגיית התביעה הנגזרת. בהפעיל בית המשפט את שיקול-דעתו ביישומו של כלל זה, שומה עליו למצוא את האיזון בין שמירת טובתה של החברה מפני הפרת חובת הנאמנות או רשלנות מנהליה לבין ריסונו של בעל המניות, לבל ינצל איום התביעה בשם החברה כלפי מנהליה לניצולם של אינטרסים אישיים, שדבר אין להם עם טובת החברה, כפי שכבר עמדנו על כך לעיל. במציאות הסבוכה ומרובת האנפין של היחסים שבמשולש, חברה, מנהליה ובעלי מניותיה, עדיפה ונוחה ביקורת בתי המשפט באמצעות כלל זה של צדק לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה מאשר על-פי קטיגוריות נוקשות ומסויגות, שלעתים קרובות דבר אין להן עם המציאות המתפתחת והדינאמית. 10. האם, לאור עקרון הבדיקה לפי כלל הצדק האמור, מן הראוי הוא לאפשר הגשת תביעה נגזרת בנסיבות המקרה שלפנינו? התשובה לכך תימצא במידת ההוכחה לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה של חברת מכמורת כנגד מנהליה, המשיבים 1 ו-2 שבענייננו. כאמור בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, בקטע שצוטט בראשיתם של דברינו, התקנות של חברת מכמורת - שלא כאמור בסעיף 75 לפקודת החברות - אינן אוסרות את עצם השותפות של דוד בראונר, בתור מנהל החברה, בחברה השוכרת את מלון מיראמאר מאת חברת מכמורת; מה שמוטל - לפי התקנות - על המנהל, הוא "לגלות את אופי טובת הנאתו באסיפת המנהלים שבה דנים בפעם הראשונה בקשר או בחוזה הנדון, במקרה שטובת הנאה כזו קיימת בעת ההיא, או בכל מקרה אחר - באסיפת המנהלים הראשונה לאחר רכישת טובת ההנאה הנ"ל" (תקנה 77). יוצא אפוא, שאם אכן - כפי שטען המערער בתצהירו - השותפות של בראונר עם שטיינמן ואופי טובת הנאתו בה לא הובאו לידיעת אספת המנהלים, הרי ברור שיש כאן משום הפרת אמון של בראונר כמנהל חברת מכמורת כלפיה, גם אם ניתן הדבר לתיקון באישור האספה הכללית ברוב רגיל. כמו כן טען המערער, שבראונר הלווה כספים לשטיינמן מיד עם תחילת קשריו העסקיים של שטיינמן עם חברת מכמורת; על-ידי כך היה שטיינמן חייב כספים בעת ובעונה אחת הן לחברת מכמורת (דמי השכירות עבור מלון מיראמאר) שבראונר הוא מנהלה, והן לבראונר באופן אישי במסגרת השותפות עם שטיינמן, דבר שבעצם מהותו מביא את בראונר לניגוד אינטרסים בין תפקידו כמנהל חברת מכמורת לבין בראונר האיש והשותף עם שטיינמן - במקרה שבידי שטיינמן לא יהיו די אמצעים לפרוע את שתי התחייבויותיו - ועל בראונר יהא להחליט איזה מבין שני "התפקידים", שהוא ממלא, הוא מעדיף. מצב זה של ניגוד אינטרסים יש בו משום הפרת אמון מצד בראונר כלפי חברת מכמורת, לא רק משום שלא גילה את אופי טובת ההנאה, כפי שמחויב הוא על-פי תקנות החברה כאמור לעיל, אלא ייתכן, שעצם הבאת עצמו לכלל ניגוד אינטרסים מהותי כזה יש בו משום הפרת חובת האמון. וכך נאמר על-ידי השופט CRANWORTH בעניין 274-174 AT ]9[ )4581( ABERDEEN RY V. BLAIKIE (מצוטט על-ידי 485 L.C.B. GOWER, SUPRA AT): IT IS A RULE OF UNIVERSAL APPLICATION THAT NO ONE, HAVING ..." SUCH DUTIES TO DISCHARGE, SHALL BE ALLOWED TO ENTER INTO ENGAGEMENTS IN WHICH HE HAS, OR CAN HAVE, A PERSONAL ,INTEREST CONFLICTING, OR WHICH POSSIBLY MAY CONFLICT ."WITH THE INTERESTS OF THOSE WHOM HE IS BOUND TO PROTECT ויפים הם דברים אלה לעניין ניגוד האינטרסים שבהתחייבויות "הכפולות" הנ"ל, אף-על-פי שבענייננו עצם השותפות והפקת הרווחים, אם הוצהר על אופי טובת ההנאה, מותרות הן לפי תקנות חברת מכמורת. כן מצויות בבקשה טענות תרמית, אשר אותן, כמובן, יהא קשה יותר להוכיח, אך מן הראוי לאפשר את בירורן בדיון לגופו של עניין. 11. העולה מדברינו: הדבר, שעל בית המשפט להחליט בו, היה, אם, על-פי האמור בהמרצת הפתיחה ובתצהירים התומכים בה - לאחר דיון קצר ויעיל על-ידי חקירתם של מצהירים אלה והמצהירים מטעם המשיבים - הוכח לכאורה, כי הייתה כאן הפרת אמון מצד בראונר, כמנהל חברת מכמורת, כלפי החברה, ואם מן הצדק הוא, בנסיבות ענייניה של הפרה זו, לאפשר למערער להגיש תביעה נגזרת נגד המשיבים 1 ו-2, כדי לקיים דיון מלא והכרעה בתביעה גופה. קביעותיו של בית המשפט המחוזי בדבר הקשר בין הפרת אמון זו לגרימת הנזק ובדבר שיעורו וגודלו של נזק זה אין מקומן במסגרת בירור בקשתו של המערער בהמרצת הפתיחה, וגם בלתי אפשריות הן מעיקרן. בא-כוח המערער ערער לפנינו ארוכות על החלטתה של השופטת המלומדת שלא לקבל את תצהירו של שטיינמן בגלל חוסר האפשרות לחקרו על תצהירו. לא התייחסנו לטיעון המשפטי בעניין זה, באשר מיותרת ההחלטה לגביו, לאור מסקנתנו בערעור שלפנינו לאפשר את הגשת התביעה הנגזרת. אך עצם העובדה, שעדותו של שטיינמן, שמילא תפקיד מרכזי בכל הפרשה, לא הייתה מצויה לפני בית המשפט, צריכה הייתה למנעו מלבוא לכלל קביעות עובדתיות והכרעות משפטיות סופיות לגופה של הפרת האמון מצד בראונר, ליחס שבין הפרה זו לבין הנזק ולטיבו של הנזק שנגרם ושיעורו של נזק זה, כשלגבי כל אלה מצויים בתצהירו של מר שטיינמן פרטים שונים, שאינם עולים בקנה אחד עם מסקנתו של בית המשפט. 12. כל אשר אמרנו יפה הוא לעניין הגשת התביעה הנגזרת נגד בראונר, הוא המשיב 1. לא כן הדבר לעניין המשיבה 2, הגב' תמר מדינה. צדקה השופטת המלומדת, כי לגבי המשיבה 2 לא הוכחה, אף לכאורה, כל עילה, שתצדיק הגשת תביעה נגזרת נגדה. היא עצמה לא התקשרה בכל שותפות שהיא, לא הלוותה כספים ולא עשתה דבר, שיהא בו משום הפרת חובת אמון מצדה כלפי החברה, שהיא אחת ממנהליה. מינויה כמנהל החברה בא זמן רב אחרי שחוזה החכירה בין חברת מכמורת לבין החברה השוכרת נדון בישיבות הנהלת החברה, ולאחר שחוזה זה נחתם. היא אכן ידעה, שבעלה, יצחק מדינה, משמש מנהל חשבונות אצל שטיינמן במלון מיראמאר, וכי שטיינמן אמר לבעלה, שאם וכאשר עסקי המלון יעלו יפה, ייתכן שיציע לו שותפות. אך על עובדות אלה לא חלה עליה חובת דיווח וגילוי, לא על-פי תקנה 77 לתקנות החברה ולא על-פי סעיף 75 לפקודת החברות. לגבי משיבה 2 לא הוכח אפוא, אף לכאורה, כי פעלה בניגוד לאינטרסים של החברה, ושהפרה חובת האמון כלפיה. 13. סיכומו של דבר: בשקלנו את הפרות חובת האמון של משיב 1 כלפי חברת מכמורת, שהוא מנהלה, נראה לנו, כי יהא זה צודק, בנסיבות המיוחדות שבענייננו, כפי שפורטו לעיל, לאפשר למערער, שהוא בעל מניות בחברת מכמורת ואחד ממנהליה, להגיש תביעה נגזרת נגד המשיב 1. ובשולי העניין אוסיף הערה אחת. לא נעלם ממני עניין נוסף, שנזכר בקשר לפרשה שלפנינו, והוא עניין התביעה, שהגיש ארתור בראונר, גיסו של משיב 1, נגד המערער בקשר להסכם שבין ארתור בראונר לחברה בלגית פלונית, אשר לה ערב המערער, ושהפרה את ההסכם. תביעה זו מצוינת על-ידי בא-כוח המשיבים כרקע להגשת התביעה מצד המערער נגד המשיבים, ואף בית המשפט המחוזי מזכירה בתחילת דבריו. אין בתביעה זו, אף אם יש בה משום "רקע" כאמור, כדי להשפיע על החלטתנו. שהרי באמרנו, שיש לשקול ולהכריע על-פי האיזון שבין הגנה על החברה מפני מנהליה מחד גיסא הכוונה היא, כמובן, לאינטרסים אישיים של בעלי המניות בניצול החברה ולא באינטרס אישי, שהוא זר ואינו שייך כל עיקר ליחסים שבין החברה, המנהלים ובעלי המניות. 14. כאמור, לדעתי, מן הנכון להחליט לאפשר למערער להגיש את התביעה הנגזרת נגד מר דוד בראונר, המשיב הראשון, ולאחר שיגישנה, ידון בית המשפט המחוזי, בדרך הרגילה של בירור תובענה, בגופן של הפרות חובת האמון מצד המשיב הראשון לנזק שהוסב, אם הוסב, כתוצאה מהפרות האמן, ומידתו של נזק זה ושיעורו. אשר על-כן הייתי מקבל את הערעור נגד המשיב הראשון ודוחה אותו נגד המשיבה השנייה. הנשיא מ' לנדוי: דעתי היא, שהמרצת הפתיחה, שהיא נושא הערעור הזה, צריכה הייתה להידחות על הסף, מפני שהדרך הדיונית של פיצול הליכים, שבה בחר המערער בהגשתה, אין לה בסיס בדין ובפסיקתו של בית- משפט זה, וגם ייעול ההליכים אין בה - והשתלשלות הדיונים עד כה תוכיח: המרצת הפתיחה הוגשה ביום 23.11.77. היא הגיעה לדיון בפברואר 1978. נותני התצהירים - המערער מזה והמשיב הראשון (להלן - המשיב) מזה - נחקרו חקירה נגדית, ולאחר מכן הוחלט "בגלל ריבוי החומר שבתיק", כמו שכתבה השופטת המלומדת, על סיכומים בכתב. אלה הוגשו, ובספטמבר 1978 הגישו פרקליטי הדין בקשה להחשת מתן ההחלטה בהמרצת הפתיחה. על בקשה זו רשמה השופטת, כי בגלל עומס העבודה בתיקים דחופים יותר יינתן פסק הדין אחרי סוכות תשל"ט. פסק הדין ניתן ביום 7.12.78. הוגש ערעור לבית-משפט זה, שגם בו הוגשו סיכומים בכתב, ורק עתה, ביוני 1980, אנו עומדים לפני מתן פסק הדין בערעור - כל זאת עדיין בשלב מקדמי של ההליכים. עתה מציע חברי הנכבד, השופט אלון, שהדין יוחזר לערכאה הראשונה, כדי שיתחיל עכשיו השלב השני בדיון הדו-שלבי, שבו הוא דוגל בחוות-דעתו. בוודאי יסכימו הכול, שאין זו דוגמה טובה לאותו דיון מהיר, נוח וזול, שאליו יש לחתור - ושוב מתאמת לקח הניסיון המעשי, שלא אחת הדרך, הנראית, לכאורה, קצרה יותר ויעילה יותר, ואולי היא גם מושכת את הלב מבחינה עיונית גרידא, מתגלית לבסוף כדרך הארוכה והמסורבלת. חברי הנכבד מציע, שבשלב הראשון יברר בית המשפט שתי שאלות בירור לכאורי, לאמור: א. האם יש למערער זכות לעמוד בדין בשם החברה ב"תביעה נגזרת"? ב. האם הוכיח המערער, וגם זאת לעת עתה רק לכאורה, שיש לחברה, שהוא מבקש ליצגה בתביעה, עילת תביעה טובה נגד הנתבע? אני מניח, שגם לפי שיטה זו יהיה צורך לא רק בבירור לכאורי, במה שנוגע לשאלה הראשונה, אלא בבירור מלא סופי, שאם לא כן אינני ראה טעם בהנהגת הדיון הדו-שלבי אף לפי שיטה זו עצמה. העיקר הוא אפוא הדיון בעילת התביעה שיש או אין לחברה. בנדון זה אין ספק בלבי, שבירור לכאורי בשלב הראשון, ללא הכרעה סופית - על-מנת שהבירור היסודי יחזור ויתקיים רק בשלב השני, אם נמצאה תחילה עילה טובה לכאורה - אך יגרום לכפילות, שהיעילות ממנה והלאה. ושוב יוכיח המקרה שלפנינו: השופטת המלומדת דחתה את המרצת הפתיחה, כי מצאה, שאמנם הפר המשיב את חובת הגילוי, שהייתה מוטלת עליו בתור מנהל, אבל, לדעתה, לא הוכח אף לכאורה, שהחברה סבלה נזק משום כך. טוען ד"ר יובל לוי בשם המערער, שלפי האמור בהמרצת הפתיחה ביקש להגיש תביעה נגד המשיב לא רק בעילת נזק, שגרם הלה לחברה, אלא גם כדי שהמשיב ימסור דין וחשבון על הרווחים, שהפיק, לטענת המערער, מן העסקים, שניהל עם אחד שטיינמן מאחורי גבו של חבר המנהלים של החברה. השופטת המלומדת פסקה בעניין זה, שאין מנהל, אשר הפר את חובת הגילוי, חייב במסירת דין וחשבון על רווחים שעשה, אלא אחריותו היא בפלילים בלבד לפי סעיף 75 של פקודת החברות, או לפי תקנה 77 של תקנות החברה הזאת. בזה שגתה השופטת ככל הנראה, כי החובה למסור דין וחשבון על רווחים, שעשה מנהל, שהפר את חובת הנאמנות כלפי החברה, קיימת גם קיימת, וראה: 925 L.C.B. GOWER, SUPRA AT; [7[ DANIELS ;]01[ )8681( .HELY-HUTCHINSON V. BRAYHEAD LTD. מר דנציגר עונה בשם המשיב, שעילה זו של עשיית רווח על-ידי המנהל - להבדיל מגרם נזק לחברה - לא נטענה כדבעי בהמרצת הפתיחה. סיבוך נוסף נוצר, מפני שהשופטת המלומדת לא הרשתה הגשת תצהיר של אותו שטיינמן, שהסכים לתת את התצהיר לתמיכת טענותיו של המערער, ולאחר מכן נעלם, ולא היה אפשר למצאו בארץ. השופטת לא הייתה מוכנה להרשות את הגשת התצהיר ללא חקירה נגדית. גם על כך קובל המערער בערעורו - והפרקליטים המלומדים מתעצמים כהנה וכהנה בטענותיהם ומענותיהם בערעור. אשר לדין ולפסיקה קודמת של בית-משפט זה: כזכור, הגיש המערער את ההליכים בדרך המרצת-פתיחה לסעד הצהרתי, שהוא זכאי להגיש את תביעתו הנגזרת. אין אני יודע שום תקדים, שבו דן בית-משפט זה עד כה בבעיה הדיונית, כיצד יש להגיש תביעה נגזרת. בפסקי הדין, שהזכיר ד"ר לוי (ע"א 3[ 726/74]; ע"א 2[ 180/75]), לא נדונה הבעיה, אם ניתן לפצל את ההליכים בתביעה כזאת. לעומת זאת קיימת פסיקה על מתן סעד הצהרתי, אשר נסקרה לאחרונה בע"א 1[ 227/77], בעמ' 90א, שגם אותו כבר הזכיר חברי הנכבד, ובו חזר בית-משפט זה וקבע כי: "העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב-ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי והתובע עשוי להתגבר על השיקול האמור רק אם יש בכוחו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר". האסמכתא העיקרית לחידוש הדיוני, שהפרקליט המלומד של המערער מבקש להנהיג הפעם, היא פסק-דינו של השופט LORD DENNING בעניין [5[ WALLERSTEINER אך כמה רחוקה הדרך, שעליה המליץ LORD DENNING שם, מן הדרך, שאותה מציע הפרקליט המלומד: LORD DENNING דיבר על בקשה שלא במעמד הצד שכנגד, שתיתמך בחוות-דעת של בריסטר, ולשמיעתה יוזמנו, לכל היותר, בעלי מניות אחרים מן המיעוט, אך לא הנתבע. עם זאת הזהיר, שבקשה מקדמית זו צריכה להיות "פשוטה וזולה. אין להרשות שהיא תתפתח למשפט זוטא (A MINOR TRIAL)". כבר העיר כבוד השופט לוין בע"א 227/77 [1], הנ"ל בעמ' 91א, שבסוגיה זו יש לבתי-משפט אנגליים דרכים משלהם, בעוד שהפסיקה שלנו התפתחה בדרך משלה. מכל מקום, אינני רואה, כיצד ניתן לקיים אצלנו דיון שלא במעמד המשיב (EX PARTE) בהמרצת-פתיחה, וחברי הנכבד אף אינו מציע זאת. כבר הדגיש חברי הנכבד, שיש להישמר מפני ניצול לרעה של הליכי תביעה נגזרת על-ידי תובע, המבקש להשיג בדרך זו מטרה לא כשרה של הפעלת לחץ על בעלי הרוב בחברה. אכן, זאת טען המשיב בעניין דנן, כי תלויה ועומדת תביעה על סכום גדול, שהוגשה נגד המערער על-ידי חברה ואדוזית, שמאחוריה עומד גיסו של המשיב. המשיב משמש כנציגו של הגיס בחברה, שבשמה מבקש המערער להגיש את תביעתו הנגזרת, והטענה היא, שאת התביעה הזאת מבקש המערער להגיש כתכסיס של התגוננות בפני התקפת היריב. חברי הנכבד סבור, שהפרשה האחרת ההיא - של הגשת התביעה נגד המערער - אינה נוגעת לענייננו, כי באיזון השיקולים בעד ונגד תביעה נגזרת הכוונה היא רק לאינטרסים האישיים של בעלי המניות בניצול החברה. בזה אינני בטוח כלל, כאשר מדובר בשיקולים של צדק ובמניעת ניצול לרעה של סעד התביעה הנגזרת, שהוא, אחרי ככלות הכול, סעד יוצא מן הכלל. גם בנדון זה מוטב אפוא, שההליכים, שהמערער מבקש ליזום, יתקיימו בהעלם אחד, כדי שגם הצד הזה של הפרשה יוכל להתברר במלואו. נותר עניין ההוצאות של הדיון, שכאילו תהיינה זולות בשלב הראשון של הדיון הדו-שלבי. גם מתוקף הנימוק הזה אינני יכול להתרשם, ושוב, ישמשו ההליכים בעניין דנן עד כה דוגמה שלילית; כי יש להניח, שההוצאות עד כה כבר אינן מעטות, ושהן לא היו גדולות בהרבה, אילו הוגשה התביעה מיד כתובענה רגילה לקבלת סעד מלא וסופי. אם תביעה כזאת מתבררת בבת אחת, ולבסוף נכשל התובע בתביעתו, מן הראוי הוא, שיישא בהוצאות ההתדיינות, כמו כל תובע אחר, המפעיל את מנגנון בתי המשפט לשווא. קל וחומר מן הראוי הוא שיישא בהוצאות, אם הגיש את התביעה למטרה זרה של הפעלת לחץ על בעלי הרוב בחברה; ואם יזכה בתביעה, המוגשת בשם החברה, אני מניח, שאפשר לחייב את החברה, אשר זכתה עקב מאמציו, שתשפה אותו על הוצאותיו. אעיר עוד שתי הערות: אני מסכים לדעת חברי הנכבד, שהפתרון לבעיה הדיונית בתביעה כגון זו, שהמערער מבקש להגישה, לא יימצא בגדר תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, הדנה בתביעה ייצוגית. אמנם ציין השופט זוסמן, בהיותו מ"מ הנשיא, בע"א 2[ 180/75] הנ"ל, בעמ' 229ה, כי מקובל לראות בתביעה נגזרת תביעה ייצוגית בהתאם לתקנה 29, ושיש בזה יתרון של יצירת מעשה-בית-דין, המונע בעלי מניות אחרים לשוב ולתבוע באותה עילה; אלא, כפי שהוסבר שם בהמשך הדברים, לאמיתו של דבר התובע בתביעה כזאת אינו תובע, בדרך כלל, בשמו ובשם בעלי המניות האחרים, אלא בשם החברה, כדי להגן על אינטרס אישי שלו, יכולים להיות מקרים אחרים, שבהם התובע עושה את עצמו שליח ציבור של בעלי מניות אחרים כדי להגן על אינטרים משותפים לו ולהם, ובמקרה כזה תהיה הצדקה עניינית להפעיל את דרכי הסעד של תביעה ייצוגית לפי תקנה 29, ולא רק לשם יצירת מעשה-בית- דין - אבל לא כזה הוא המקרה שלפנינו. הערתי השנייה היא, שגם אם תביעה נגזרת תתנהל בהליך אחד כולל - כפי שהיא חייבת, לדעתי, להתנהל - עדיין יוכל הנתבע לבקש, שבית המשפט יחתוך את גורל התביעה בשלב מוקדם, וזאת בבקשה לדחיית התביעה על הסף. אבל, כידוע, דן בית-משפט בבקשה כזאת על-פי ההנחה, שכל הנטען בפרשת התביעה יוכח, ולמרות זאת דין התביעה להידחות - מה שאין כן בבירור, שבו נדרש התובע להוכיח את תביעתו, ולו רק לכאורה. סיכומו של דבר, דעתי היא, שלא עלה בידי המערער להראות, שהיה לו טעם מספיק לפצל את תביעתו ולא לתבוע מיד את הסעד המלא והממשי. שהוא מבקש, ועל-כן צריך היה לדחות המרצת-פתיחה זו על הסף. מכאן שיש לדחות את הערעור, אם כי לא מטעמה של השופטת המלומדת. המערער צריך היה להגיש את תביעתו בדרך תובענה רגילה, תוך פירוט מלא של זכותו לעמוד בתביעה נגזרת ושל עילת התביעה או עילות התביעה, שלהן הוא טוען; ואם אמנם תביעתו היא אמיתית ועניינית, יוכל עדיין להתחיל בה מחדש ולהגישה, בלי שההליכים, אשר התנהלו עד כה - ולדעתי הם התנהלו לריק - ימנעוהו מלעשות כן. התוצאה הסופית, שאני מגיע אליה בערעור זה, אינה שונה בהרבה מזו הנראית לחבריי הנכבדים, הסבורים שיש לקבל את הערעור. אבל חשוב הוא, לדעתי, לקבוע ברורות, שתביעה נגזרת יש להגיש אצלנו בדרך תובענה רגילה, ללא פיצול מיותר. השאלה, אם יש לאמץ אצלנו את גישתו של LORD DENNING בדרך החקיקה או חקיקת המשנה, כהצעת חברי הנכבד, מ"מ הנשיא, היא שאלה בפני עצמה, שאינה נראית לי קלה. מ"מ הנשיא ח' כהן: בע"א 3[ 726/74] אישר בית-משפט זה פסק-דין של בית-משפט מחוזי, שלפיו הורשה בעל מניות להגיש תביעה "נגזרת" מטעם החברה למימוש זכויותיה בעל כורחה. על פרוצדורה זו סמך הנשיא דאז זוסמן את ידו בפסק-דין בע"א 2( 180/75). בנסיבות אלו, ומתוך הכנעה גמורה למומחיותו של הנשיא זוסמן בשטח סדרי הדין, אין אני מוכן לומר, שההליך, שפתח בו המערער דנן, "אין לו בסיס בדין ובפסיקתו של בית-משפט זה", כלשון חברי הנכבד, הנשיא, בראש חוות-דעתו. ואולם מסכים אני, שההליכים, כפי שהתנהלו בעניין שלפנינו, מעידים על עצמם, בחינת אומדנא מוכחת, שיש בהם משום הטרדת חינם של הנתבע ושל בתי המשפט, ושאם נגזרת עלינו גזירת התביעה הנגזרת, יש למצוא ולהתקין לה סדרי דין אחרים ומיוחדים. הפרוצדורה, שהוצעה לעניין זה על-ידי LORD DENNING עבור בית המשפט האנגלי, ושתוארה באר היטב במובאה, שהובאה בפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט אלון, ראויה היא, שגם מתקין התקנות שלנו ייתן עליה את דעתו:ייתכן שגם אצלנו עניין הוא לרשם לענות בו על-פי צד אחד בלבד, שהרי כל הטענות הטרומיות והאחרות כנגד התביעה תגיע שעתן לאחר הגשתה, ולא יהא במתן הרשות להגשתה כדי למנוע בעד הנתבע מלטעון טענה כלשהי. מאחר שהיה לו למערער התקדים שבע"א 3[ 726/74] הנ"ל ללכת בעקבותיו, ובעניינים שבפרוצדורה הולכים אנו אחר תקדימינו, חוששני, שלא היה מקום לדחות את המרצת הפתיחה של המערער על הסף, ואף אנו אין אנו יכולים לצאת ידי חובתנו בערעור זה בדרך הקפנדריה הדיונית. השאלה, העומדת לפני בית המשפט בכגון דא, מתחלקת לשתיים: ראשית, אם "הפעולה היא בגדר עושק המיעוט ואינה ניתנת לאשרור על-ידי האסיפה הכללית של החברה", ושנית, אם "השליטה בחברה היא בידי אותם אנשים שבגין פעולתם קמה לחברה זכות התביעה" (כלשון השופט ברנזון בע"א 3( 726/74), בעמ' 530). לכאורה התשובה על שאלה זו על שני חלקיה צריכה להיות חיובית בעניין שלפנינו: "עושק המיעוט". האמור כאן, אינו אלא תרגום של "FRAUD", ובגדר המרמה הזאת נכנס כל הפסד ממון, הבא עקב העלמות עובדות או מצגי שווא. מסכים אני עם חברי הנכבד, השופט אלון, ששאלת שיעורו של הפסד הממון אינה עניין להליכים מוקדמים אלה - אך, לכאורה, מצאתי טעם בטענות בא-כוח המערער לפנינו, שטעתה השופטת המלומדת גם לגופו של עניין, כשחיוותה דעתה, שלא לחברה ולא למיעוט בה נגרם נזק ממון. השופטת המלומדת ראתה לחוות דעתה אף גם על כך, שבאין איסור בתקנות החברה על עיסוקים אחרים ואף נוגדים מצד המנהלים ממילא לא יוכל שום עיסוק אשר כזה, לעולם, לשמש עילה לטענה של הפרת נאמנות או לתביעת נזיקין. ולא היא: היתר עיסוקים נוספים לחוד, וחובת הנאמנות לחוד - ושום היתר לעיסוק נוסף אינו בגדר היתר להפרת נאמנות. אלא גם סוגיה זו מקומה ושעתה לכשתתברר התובענה לגופה, ולנתבע שמורות כל הזכויות לטעון גם לעניין זה כל אשר לבו חפץ. אשר על-כן מסכים אני, שהמערער זכאי היה לפסק-דין, המצהיר, שהוא רשאי להגיש נגד המשיב הראשון (להבדילו מן המשיבה השנייה, שנגדה הוא לא גילה שום עילת תביעה) את התובענה הנגזרת, שברצונו להגישה, ושדין ערעור זה להתקבל. העובדה, שהוא היה זכאי לקבל הצהרה זו עוד בשלהי שנת 1977, אינה יכולה להיות בעוכריו, רק משום שעברה שנה ויותר עד אשר הושבו פניו ריקם שלא כדין. למעשה, אין בקבלת הערעור משום פגיעה כלשהי בזכויות המשיב הראשון או במצבו המשפטי: בא-כוחו מודה בסיכום טענותיו לפנינו, בהגינות הראויה לשבח, שרשות בידי המערער להגיש נגדו תביעה נגזרת אף ללא רשות מיוחדת מאת בית המשפט - ומה לו תובענה, המוגשת נגדו ברשות, ומה לו תובענה, המוגשת נגדו בלא רשות; כבר אמרתי, שלגופם של דברים אין מתן הרשות מעלה או מוריד, והם פתוחים לטיעון ולהכרעה מבראשית. כיוון שכך, מציע אני את הצו הזה לעניין ההוצאות בערעור זה ובהליכים שלפני השופטת המלומדת, שקדמו לו: אם לא תוגש התובענה הנגזרת נגד המשיב הראשון תוך שישים יום מיום מתן פסק-דיננו זה, יישא המערער בהוצאות המשיב הראשון בשתי הערכאות, לרבות סך 25,000 ל"י שכר עורך- דין (כולל); אם תוגש התובענה תוך המועד האמור, יהיו ההוצאות בערעור זה ובהליכים הקודמים, לרבות סך 25,000 ל"י שכר עורך-דין (כולל), לפי תוצאות המשפט; ובין אם תוגש התובענה ובין אם לא תוגש, יישא המערער בהוצאות המשיבה השנייה בשתי הערכאות, לרבות סך 10,000 ל"י שכר עורך- דין (כולל). הוחלט לדחות את הערעור נגד המשיבה השנייה ולקבל את הערעור, ברוב דעות, נגד המשיב הראשון, כאמור בפסק-דינו של השופט אלון. הצו בעניין הוצאות הוא כמפורט בפסק-דינו של מ"מ הנשיא, השופט ח' כהן. בית מלוןתביעה נגזרת