פסק דין השופט י' גולדברג: בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בע"א 18/96 (כב' השופטים: י. גרוס, י. בן שלמה, מ. רובינשטיין) שדחה ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בת.א. 45615/91 (כב' השופט ו. סימון). הבקשה נדונה כערעור על פי רשות הערעור שניתנה. ביום 19.9.91 נחתם הסכם בין חברת פימן בע"מ ואח' (להלן: "פימן") לבין חברת מ.י.ו. סחר יבוא ויצוא בע"מ ואחרים (להלן: "מיו") לפיו מכרה פימן למיו מלגזה תמורת סך 234,000 פרנקים צרפתיים. כדי להקל על מיו לממן את רכישת המלגזה, העניקה פימן למיו במעמד הסכם הרכישה הלוואה בסך 187,200 פרנקים צרפתיים, סכום שהיווה חלק ניכר מסכום הרכישה. לביטחון החזר ההלוואה הוסכם בין מיו לפימן, בהסכם הלוואה שנחתם באותו יום (ת3/), כי המלגזה תשועבד לטובת פימן ומיו לא תוכל למכרה ללא הסכמת פימן. את ההפרש בין סכום הרכישה לסכום ההלוואה שילמה מיו לפימן בצ'ק שזמן פירעונו נקבע ל1.10.91-. ביום כריתת ההסכם קיבלה מיו את המלגזה לרשותה. כבר למחרת יום הרכישה, ביום 20.9.91 מכרה מיו את המלגזה למערערת ניו-אליפסה חברה למסחר בע"מ (להלן - המערערת), כשהמערער מס' 1 - אבו-ג'ובה (להלן: "המערער") משלם למיו את התמורה או חלק הימנה. מסמכי השיעבוד על המלגזה הוגשו לרשם החברות רק ביום 3.10.91. בדיעבד, הסתבר כי מיו, שרכשה את המלגזה, פעלה במרמה. הצ'ק שזמן פירעונו היה 1.10.91 לא כובד; התשלומים להחזר ההלוואה לא בוצעו; ומנהלי מיו, המשיבים, דינו מונחו ויהושע מזרחי, נעלמו. כבר ביום 30.9.91 הודיעה פימן למיו על ביטול חוזה הרכישה וכן הגישה תלונה למשטרה נגד מנהליה. יהושע מזרחי נתפס, הועמד לדין והורשע, בין השאר, בגין מעשיו נשוא ערעור זה, בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גניבה ומשיכת צ'קים ללא כיסוי. המשיב האחר דינו מונחו נימלט בעור שיניו לחוץ-לארץ. לאחר שהתברר לפימן כי רומתה על ידי מיו, ולמעשה לא קיבלה ולו פרוטה אחת עבור המלגזה שמכרה למיו, פתחה במסע חיפושים אחר המלגזה וגילתה אותה ברשות המערער בעזה. על פי החלטת בית משפט השלום מונו באי כוחם של פימן והמערערים לכונסי נכסים על המלגזה ובהסכמה אף נמכרה המלגזה והתמורה הועברה לפימן כנגד ערבות בנקאית עד להכרעת בית המשפט בדבר הזכויות במלגזה. כנגד מיו ומנהליה ניתן פסק דין על פי התביעה בהעדר הגנה. תביעת המשיבה 2 (חברת דויד צ'פניק ובניו בע"מ) נדחתה לאחר שנקבע כי לא היתה לה זכות במלגזה ועל החלטות אלה לא השיג איש. בהתדיינות שבין פימן למערערים קבע בית המשפט השלום כי זכות המשכון של פימן על המלגזה קודמת ועדיפה על זכות המערערים ולכן נפסק כי פימן תגבה מסכום התמורה את החוב המובטח והיתרה תימסר לידי המערערים. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורם של המערערים לאחר שאימץ במלואן את קביעותיה של שופטת השלום. הערעור שבפנינו מעלה מחדש את הסוגיות המשפטיות שהעסיקו את שתי הערכאות שקדמו לנו. הפלוגתאות הטעונות ברור הן אלה: א. האם נהנים המערערים מהוראות "תקנת השוק", לפי סעיף 34 לחוק המכר התשכ"ח 1968-? ב. במידה והתשובה לשאלה הקודמת היא שלילית, האם זכאים המערערים להשבת סכומי כסף ששילמו למיו? ג. מה דינו של השעבוד שנרשם על המלגזה אצל רשם החברות, בשים לב לכך שהרישום נעשה לאחר מכירת המלגזה למערערים? ד. האם קיימת בידי המערערים זכות עכבון על כספי המלגזה? ה. מהי השפעת ביטול חוזה המכירה שבין פימן למיו על זכויות הצדדים לגבי המלגזה? תקנת השוק סעיף 34 לחוק המכר קובע: "נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב". תקנת השוק דנה בקונפליקט שבין רוכש נכס בתום-לב ובין אדם שמכירת אותו נכס פוגעת בזכויות שיש לו לגביו. תקנת השוק מתמקדת בקונה ובנסיבות שבהן רכש הקונה את הנכס ולא בנסיבות בהן יצא הנכס משליטת הבעלים המקוריים (פרופ' א. זמיר, חוק המכר תשכ"ח1968-, פרוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי, תשמ"ז1987- עמ' 690-691). תוצאת תקנה השוק היא כי ללא קשר לנסיבות בהן הגיע הנכס לידי המוכר, רוכש הקונה בתנאי תקנת השוק בעלות שלמה בנכס, כשהוא נקי מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת. זכות הקנין הנרכשת בדרך זו ואשר תקפה לגבי כולי-עלמא, מפקיעה את זכויות הבעלים המקורי על הנכס וגוברת על זכות השעבוד שהיתה לו לגביו. (ע"א 167/75 קיבוץ גליל-ים נ' שעתל, פ"ד לא(1) 236, 240). שופטת השלום בחנה היטב את נסיבות המקרה על פי יסודותיו של סעיף 34 לחוק המכר ומצאה כי לא התקיימו בענייננו תנאי ההגנה של תקנת השוק וכי זכות המערער אינה עדיפה על זכותה של פימן, בעלת השעבוד על המלגזה. על פי ממצאיה של ערכאת השמיעה, עיסוקה של מיו לא היה במכירת מלגזות ובוודאי לא במלגזות חדשות; המכירה לא היתה במהלך הרגיל של עסקיה והמערער ידע עובדות אלה. שאלת גובה התמורה ששילם המערער, לטענתו, למיו עוררה גם היא בעיני בית משפט קמא חשד כבד למרמה ולאחר ניתוח מפורט ומדוקדק של חומר הראיות הגיע לבסוף בית משפט קמא למסקנה כי המערער לא הצליח להרים את נטל ההוכחה שהיה מוטל עליו להוכיח כי רכש את המלגזה בתום-לב ובתמורה. בית המשפט המחוזי לא ראה מקום להתערב בממצאי הערכאה הראשונה ואף אנו סבורים כי למסקנותיה של הערכאה הראשונה יש בסיס איתן בחומר הראיות וכי אין במקרה דנן תחולה לתקנות השוק. תוקפו של רישום המשכון כאמור, רכשו המערערים את המלגזה כבר למחרת היום בו הועברה לרשות מיו, בעוד שמסמכי רישום השעבוד על המלגזה לטובת פימן, הוגשו לרשם החברות כשבועיים מאוחר יותר. לטענת המערערים זכותם עדיפה על זכות השעבוד של פימן כי בשעה שהם רכשו את המלגזה ממיו, לא היתה להם כל אפשרות לדעת על קיומו של השעבוד. לטענתם הכרעה לטובת פימן תגרום למכשלה מהותית במסחר, כאשר לכל רוכש נכס מחברה יווצר מצב של חוסר וודאות לגבי מצב הנכס אותו הוא רוכש, בשל התחולה הרטרואקטיבית של קיום השעבוד. על פי סברתם אילו בוטלה האבחנה בין משכון על נכסי חברה למשכון על נכסי יחיד, לענין תחילת תוקפו והיו מאמצים את גישת חוק המשכון, לפיה מועד תוקפו של המשכון הוא מועד רישומו, היתה נמנעת מכשלה מקונה נכס מחברה. מנגד טוענת פימן כי לפי סעיף 179 לפקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג1983- (להלן: "פקודת החברות") רישום שיעבוד בתוך 21 יום מיום היווצרו, חל רטרואקטיבית מיום היווצרות המשכון בהסכם בין המלווה לחברה הלווה. תנאים אלה התקיימו במקרה זה ולכן זכותה של פימן עדיפה. ההכרעה היא איפוא בין רוכש נכס שבשעת רכישתו לא ידע כי מדובר בנכס משועבד, ולכאורה, לא יכול היה לדעת על קיומו, לבין מלווה שרשם את השעבוד על הנכס לפי הוראות הדין וזכאי להגנה הקבועה בפקודת החברות. כפי שעניינה של תקנת השוק הוא בהכרעה בין שני צדדים תמימים, שנפגעו מפעולותיו של רמאי, כך גם בשאלה שלפנינו כשמדובר בשני צדדים שצד שלישי נהג בהם ברמאות והשאלה היא על מי מהשניים לשאת בנזק שנגרם מפעולותיו של הרמאי? סעיף 178 לפקודת החברות קובע: "(א) שעבוד מן המנויים להלן, שיצרה חברה רשומה בישראל יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה, במידה שהוא מטיל ערובה על נכסיה או מפעלה, זולת אם פרטי השעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו, בדרך ובמועד האמורים בסעיף 179, לשם רישום כנדרש לפי פקודה זו...". הכלל הבסיסי שנקבע בסעיף 178 לפקודת החברות, הוא, ששעבוד שלא נרשם יהיה חסר תוקף כלפי מפרק או כל נושה אחר של החברה. שעבוד שנרשם הוא שעבוד שהמסמך המעיד עליו נמסר לרשם החברות בדרך ובמועד הקבועים בסעיף 179 לפקודת החברות. סעיף 179 קובע: "(א) המועד למסירת הפרטים והמסמך או קבלתם לפי סעיף 178 הוא - (1) באין הוראה אחרת - תוך עשרים ואחד ימים מהיום שבו נוצר השעבוד". שאלה מקדימה לסוגיה שאנו עוסקים בה היא, אם הכלל הקובע שמשכון שלא נרשם אצל רשם המשכונות אינו תקף כלפי נושים אחרים של החייב, נכון גם לגבי רוכש הנכס - או שמא לגבי רוכש עומד המשכון בתוקפו גם אם לא נרשם. שאלה זו עלתה לדיון בע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני, פ"ד כח(2) 182 והוכרעה באופן שנקבע שהדין החל לגבי נושים אחרים יחול גם לגבי קונה ולכן שיעבוד או משכון שלא נרשמו אין תוקפם יפה כלפי קונה. בית המשפט קבע באותו ענין כי "ההגיון מחייב לכלול את הקונה בין הנושים האחרים בהם מדובר סעיף 4 רישא לחוק (לחוק המשכון - הערתנו). ההגיון מחייב מסקנה זו בשל הרעיון המונח ביסודה של הוראת סעיף 4: זכותו של בעל משכון שלא נרשם נדחית מפני צד שלישי שרכש זכותו בתום לב" ( ראה שם עמ' 186). פסק הדין בענין שטוקמן נ' ספיטאני דן במישכון מכונית שנוצר על פי הסכם בין החייב לבין הנושה כאשר החייב מכר את המכונית לקונה ב"תקופת הביניים" שבין עריכת הסכם המשכון לבין רישומו אצל רשם המשכונות. הקונה והנושה התמודדו על הזכויות במכונית. פשיטא, שאם הקונה היה עומד בתנאיה של תקנת השוק הוא היה גובר אפילו על בעל זכות שעבוד רשום (ראה ע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברת א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2) 716), אך באותו מקרה לא יכול היה הקונה להסתייע בהגנת תקנת השוק בהעדר נתונים עובדתיים לתחולתה. לענין פסיקת בית המשפט בפרשת שטוקמן נ' ספיטאני (ראה גם המאמרים של: י. וייסמן, חוק המשכון (תשכ"ז1976-) ירושלים, תשל"ה, במסגרת סדרת הפרוש לחוקי חוזים בעריכת ג. טדסקי וכן המאמר של נ. כהן "האם קונה הוא בגדר נושה אחר של החייב?", עיוני משפט ד (תשל"ה-תשל"ו) 464)). הדין האנגלי אימץ גם הוא הלכה דומה לזו שנקבעה בפרשת שטוקמן, כפי שכותב המלומד L.C.B. Gower בספרו: Principals of Modern Company Law (5th.ed.,1992) P. 430 לעניין The Companies Act 1989 § 95: “Unless the prescribed particulars of the charge are delivered to the registrar within 21 days of the creation of the charge, it will be void against ... any person who for value acquires an interest in or right over the property subject to the charge. ... it will be void even against a subsequent chargee who has notice." (ההדגשות אינן במקור) ושוב לענייננו: לשיטתה של פימן משהגישה את מסמכי השיעבוד לרישום אצל רשם החברות בתוך 21 הימים הקבועים בחוק, מילאה בכך את חובתה כחוק ולכן יש לתת עדיפות לזכות המשכון שלה. פרשנות זו מעוגנת בקביעתו של השופט א. גולדברג בע"א 315/89 ביאלסטוצקי בע"מ נ' נייר גרף (תעשיות) בע"מ, פ"ד מה(1) 698, לאמור: "כשמדובר בשעבוד קבוע על נכסי חברה, רק מועד אחד הוא הקובע: מועד יצירת השעבוד... כאשר המשכון נוצר על נכס השייך לחברה על החברה למסור כאמור בסעיף 179 לפקודת החברות (נוסח חדש) את הפרטים והמסמכים הנוגעים למשכון לשם רישומו אצל רשם החברות תוך עשרים ואחד יום מהיום שנוצר השעבוד... כשנמסרו הפרטים בתקופת עשרים ואחד הימים ונרשם השעבוד - תוקפו כלפי המפרק ונושים אחרים של החברה מתחיל מיום יצירתו ולא מיום רישומו. במילים אחרות ניתן למשכון תוקף רטרואקטיבי מיום רישומו ליום יצירתו". (שם, עמ' 701). פסיקת בית המשפט בפרשת ביאלסטוצקי זכתה לביקורת רבה מצד המלומדים פרופ' מיגל דויטש במאמרו "פומביות הקניין, חופש הקניין ותאימות השיטה - הצורך במודל וקווים ליצובו" משפטים, כג (תשנ"ד) 257, 281 וכן מצד פרופ' שלום לרנר בספרו "שיעבוד נכסי חברה" (1996) סעיף 14.47. לביקורת זו שני ראשים עיקריים: האחד טוען לפגיעה בפומביות הקניין, היינו שמאפשרים לבעל השעבוד להיות בעל זכות בנכס במשך 21 יום בלא שהזכות נרשמה אצל רשם החברות כשלרוכש מאוחר אין דרך לדעת כי תוך ה21- יום שלפני יצירת השעבוד שלו לא נעשה שעבוד אחר על אותו נכס, שעבוד שטרם נרשם. הטענה האחרת יוצאת כנגד האבחנה שלא לצורך, לדעתה, בין רישום משכון על נכסי חברה, לרישום משכון על נכסי יחיד. פרופ' לרנר בספרו הנ"ל (עמ' 340) מסביר כיצד ההלכה הקיימת נותנת הזדמנויות לביצוע קנוניות בין חייב לנושה באופן שמאפשר לחייב לקבל הלוואה תמורת שיעבוד נכס ומיד לאחר מכן להכפיף את הנכס לשיעבוד שלכאורה נעשה מוקדם יותר עם הנושה, השותף לקנוניה, באמצעות יצירת הסכם פיקטיבי ורישומו תוך 21 יום. השאלה אם אין לפרש את הסעיפים 178 ו179- לפקודת החברות תוך הרמוניה חקיקתית עם סעיף 4(3) לחוק המשכון תשכ"ז1967, עלתה עוד בפסק דינו של השופט א. גולדברג בפרשת ביאלסטוצקי. בית המשפט לא התעלם שם מן העובדה שהפרשנות אליה הגיע בפסק דינו "עלולה לפגוע בצד שלישי, שדבר המשכון לא יהא ידוע לו עד לרישומו", אך השופט גולדברג לא מצא פתרון לקושי זה, זולת האפשרות של תיקוני חקיקה במטרה ליצור "התאמה לחוק המשכון" (שם, 703). גם פרופ' י. ויסמן בספרו "חוק המשכון" תשכ"ז1967-, פרוש לחוקי החוזים, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג. טדסקי, עורך, תשל"ה) 135 סבור כי: ".... תחילת תוקפו של שעבוד שנרשם על נכסי חברה אינו עם הרישום כפי שהדבר על פי חוק המשכון, אלא עם עריכת הסכם השעבוד, ובלבד שהרישום נעשה תוך 21 יום ממועד עריכת הסכם השעבוד. הסדר זה מקורו בהוראות חוק מיוחדות החלות על סוגיה זו ולהן עדיפות על ההוראה הכללית שבסעיף 4(3) לחוק המשכון". ההלכה לפיה תוקף רישום שיעבוד על נכסי חברה הוא תוך 21 ימים מיום יצירתו ולא מיום רישומו אצל רשם החברות, נוהגת גם באנגליה, מכורתה של פקודת החברות שלנו. יצויין כי הלכה זו נותרה בעינה באנגליה גם לאחר חקיקת חוק החברות החדש בשנת 1989. וכך אומר Gower (בספרו הנ"ל, עמ' 432) על הסוגיה שלפנינו: “... registration does not create a priority point in the sense that the chargee is guaranteed priority from the date of registration; this is because if A registers have charge on 21 January he has no guaranty that the company has not created a charge prior to this which may be registered within 21 days and thus have priority”. (לעניין זה ראה גם: W.J. Gough Company charges (2nd. ed., 1996) pp. 703-714). סוף דבר בפרק זה: המשכון שנרשם לטובת פימן תקף כלפי הנושים והצדדים השלישיים מעת כריתת הסכם המשכון שקדם לעיסקה בין מיו למערערים ולפיכך זכותה של פימן עדיפה, לאחר שגם כשלה טענת ההגנה של תקנת השוק. זכות העיכבון צדקה הערכאה הראשונה בקובעה כי חייבת להידחות טענת העיכבון שהעלו המערערים הואיל ואין הם יכולים להיכנס לגדר מי שלזכותו עיכבון בנכס מכח סעיף 31(א) לחוק המכר התשכ"ח1968-. סעיף 31(א) לחוק המכר עניינו ביחסים שבין קונה למוכר ואיננו רלוונטי לענייננו, בו לא נתקיימו יחסי מוכר וקונה בין פימן למערערים. מכל מקום, אין המערערים יכולים להיחשב כמי ש"שיפרו את הנכס", אותו מבקשים הם לעכב בידם (ע"א 790/85, 806, 143/86, 180 רשות שדות התעופה ואח' נ' י' גרוס, כונס הנכסים ואח', פ"ד מד(3) 185, 205). תוקפו של החוזה ראיתי לפתוח פרק זה בשאלות שהציב לעצמו השופט ש. לוין (כתוארו אז) בע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ ואח', פ"ד לה(3) 169, 177 לאמור: "השאלה אם ומתי יש להעדיף את זכויות הצד השלישי שאינו נהנה מתקנת השוק, על פני זכויות המוכר, שאלה מובהקת היא של מדיניות משפטית וההתייחסות אליה שונה משיטה משפטית אחת לרעותה... האם עבר הקניין, ביחסים שבין המוכר לקונה, לזה האחרון? האם ביטולו של החוזה על ידי המוכר מחזיר את הקניין למוכר, או רק מקנה לזה האחרון זכות אובליגטורית לקבל את הקניין מהקונה; בהקשר זה מתעוררת השאלה אם פועלו של הביטול רטרוספקטיבי הוא אם לאו? האם יש חשיבות - לצורך בחינת זכויותיו של הצד השלישי - לדרך בה עבר הקניין מהמוכר לקונה? האם ובאילו תנאים יש להעדיף את זכותו של הצד השלישי על פני זכותו של המוכר: אם די לו ברכישת הקניין הא ותו לא, או דילמא מגן הדין על קנינו, רק אם רכשו בתום לב או בתמורה או בשילובם של השניים?". בית משפט של הערכאה הראשונה וכמוהו גם בית המשפט המחוזי קבעו שהבעלות במלגזה עברה למיו. בפנינו חזרו המשיבים ותקפו קביעה זו. לטענתם החוזה בין פימן למיו בטל מעיקרו ולכן לא יצאה המלגזה מבעלותה של פימן. טענה זו נסמכה על הממצאים שהוכחו במשפטו הפלילי של המשיב מס' 5 (יהושע מזרחי), לפיהם המלגזה הוצאה מלכתחילה בכוונת מרמה מפימן וכי הכוונה שלא לקיים את החוזה כבר בעת כריתתו הפכה את החוזה לבטל מעיקרו בשל העדר גמירות דעת. לדעתנו צדקו הערכאות שקדמו לנו בנקודה זו. גמירות דעת נבחנת על פי התנהגות הצדדים ולא לפי כוונת הלב שלהם. ברור שלוא היתה פימן מעלה בדעתה חשד קל שבקלים, כי בדעתה של מיו להפר את החוזה, לא היתה באה עימה בדברים כלל. אלא שמהתנהגותה "החיצונית" של מיו לא ניתן היה לעמוד על כוונותיה, כוונות התרמית. על כגון זה נפסק כי כוונות נסתרות שבלב אינן שוללות תוקפו של הסכם (בג"ץ 501/80 זועבי נ' אבו רביע, פ"ד לה(2) 262, 266 וכן ד. פרידמן, נ. כהן חוזים (תשנ"א) כרך א) 162 ואילך)). טענה נוספת היתה בפי פימן והיא כי גם אם נקשר החוזה מלכתחילה הרי שביטולו בטענת הטעיה או תרמית שבגדר סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), ביטל את החוזה למפרע וממילא לא יצאה המלגזה מבעלותה. ביטול כזה, טוענת פימן, חל למפרע (ע"א 248/77 בנק הפועלים בע"מ נ' גרבורג בע"מ ואח', פ"ד לב(1) 253, 256; וכן ד. פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ד (1975) 245, 258). לא התרמית בגינה הורשע המשיב מס' 5 בפלילים, ולא עצם הביטול של עיסקת מכר המלגזה בהודעה בכתב למיו שנויים במחלוקת. השאלה המשפטית הניצבת בפנינו היא מהו תחילת תוקפו של הביטול ומהי השפעת הביטול על צד שלישי? החוק הדן בענין ביטול חוזה בעילות של פגמים ברצון, הוא סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג1973- הקובע: "משבוטל החוזה חייב כל צד לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם השבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". הוראת סעיף זה הדנה בחובת ההשבה הנובעת מביטול החוזה באחת העילות המנויות בפרק ב' לחוק החוזים, אינה עוסקת במפורש ביחסים שבין המבטל לצד שלישי, שעד לביטול רכש זכות בנכס מושא החוזה המבוטל. את מסע פרשנותו של הסעיף החל בית המשפט בע"א 248/77 הנ"ל שם נקבע כי לא זו בלבד שתחולת ביטול חוזה עקב פגם ברצון הינה בעלת תחולה למפרע, אלא זהו גם דינו של ביטול הבא בעקבותיה של הפרה יסודית של החוזה. התנגדות להלכה זו מצינו בע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ הנ"ל. באותו ענין הסיק השופט (כתוארו אז) ש. לוין מלשון הוראת סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) ומלשונו של סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א1970-, כי חיוב ההשבה הנובע מסעיפים אלה הינו חיוב אישי בלבד (in personam) כלפי הצדדים לחוזה, ואילו צד שלישי שרכש את זכותו לפני מועד הביטול אינו חייב בהשבה למוכר בחוזה שבוטל. השאלה מה יהיה הדין במקרה שבו הצד השלישי רכש את זכותו שלא בתמורה ושלא בתום לב? שאלה זו נשארה בע"א 459/78 הנ"ל בצריך עיון. אנו נתייחס לכך בהמשך. לענין סוגיה זו ראה גם פסק דינו של השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ ואח' נ' הורוביץ ואח', פ"ד לה(3) 533, 539 וכן דעתו של השופט מצא בע"א 526/87 מנהל מס שבח חיפה נ' מועצת פועלי חיפה, פ"ד מג(3) 519, 525). גם בספרות המשפטית אין אחידות דעים באשר לפרשנות הראויה לסעיף 21 לחוק החוזים. במאמרו "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" (שם, עמ' 261) קובע המחבר המלומד ד. פרידמן כי את הלאקונה בחוק בדבר תוקף זכותו של צד שלישי שרכש את הנכס במצב כדוגמת המקרה שבפנינו, יש למלא באמצעות פניה לדין האנגלי. הוראתו של הדין האנגלי בסוגיה זו היא כי אם אותו צד שלישי הוא קונה בתמורה ובתום לב, תגבר זכותו על זכות העקיבה של הבעלים המקורי. על דעתו זו זכה פרופ' ד. פרידמן לביקורת מצידו של פרופ' א' ברק במאמרו "עצמאותה של הקודיפיקציה האזרחית החדשה: סיכונים וסיכויים" משפטים, ז (תשל"ו) 15, 23. אך יצויין כי הביקורת לא התייחסה לתוצאה עצמה כי אם לגבי הדרך בה הגיעה אל אותו פתרון, היינו הצורך להזקק לדין האנגלי. ואמנם, מאוחר יותר סמך פרופ' פרידמן את דעתו בסוגיה שבפנינו על ההיקש מדיני העסקאות הנוגדות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין התשכ"ט1969- וסעיף 12 לחוק המטלטלין התשל"א1971- (ראה ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשמ"ב) 633-635; חוזים (תשנ"ג כרך ב) 1219, 1220 (הספר חובר בשיתוף עם פרופ' נ. כהן). דעה שונה הביעו פרופ' א. ידין במאמרו "רכישה על פי חוזה פגום", ספר זוסמן (תשמ"ד) 193, 195; ופרופ' ג. שלו בחיבורה "פגמים בכריתת חוזה" (ירושלים תשמ"א, במסגרת סדרת הפרוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי) 144, 146. בטרם נסיק את המסקנות מן הדיון הקצר שערכנו בפסיקה ובספרות, ננסה לסקור בקצרה את הדין הנוהג בשיטות הדין האנגלי והאמריקאי ולו רק להשכיל מנסיונן של שיטות משפט אלה, גם אם חדלו להיות עבורנו ברי-סמכא. ניתן לומר כי בענייננו דומים הדין האנגלי והאמריקאי זה לזה. לפי שתי שיטות משפט אלה קונה בתמורה (כפי שנראה להלן, נכון יותר לומר 'ערך') ובתום לב יזכה להגנה על זכותו. במקרה של Lewis v. Averay [1972] 1 Q.B. 198 (C.A.) שעובדותיו דומות מאד לעובדות המקרה שלפנינו, פתח Lord Denning M.R. את דבריו בעניין הרב שמעוררים המקרים בהם מתמודדים שני צדדים תמימים מי ישא בנזק שגרם רמאי (עמ' 203): “This is another case where one of two innocent persons has to suffer for the fraud of a third. It will no doubt interest students and find its place in the textbooks”. באותו מקרה נמכר רכב לנוכל, שרימה את המוכר בדבר זהותו האמיתית. רמאות זו קבעו השופטים אינה הופכת את החוזה לבטל, אלא לניתן לביטול בלבד, לכן משרכש קונה בתום-לב ובתמורה את הרכב לפני שהמוכר ביטל את המכר, זכותו של הקונה עדיפה על זו של המוכר (עמ' 207). (ראה גם: A. Tettenborn Law of Restitution in England and Ireland (London, 2nd ed., 1996)p.69 G.H.L. Fridman Restitution (Toronto, 2nd ed., 1992) 202. הדין האמריקני דומה לזה האנגלי, כאמור, כפי שניתן לראות ב- sec. 13 של ה- Restatement of the Law of Restitution (Washington D.C., 1936): “13. A person who entered into transaction with another under such circumstances that, because of a mistake, he would be entitled to restitution from the other (a) is not entitled to restitution from a third person who has received title to or a legal interest in the subject matter either from the other or from the transferor at the direction of the other, and has given value therefor without notice of the circumstances;(b) is entitled to restitution from a third person who had notice of the circumstances before giving value or before receiving title or a legal interest in the subject matter”. ובהערות לסעיף זה נאמר (שם, שם): “This limitation (upon the principals of restitution, Y.N.) involves no moral issue, since it merely creates convenient rules for determining which of two innocent persons bear a lost which must be borne by someone”. כמו כן, מבואר בהערות שם, כי תחולת הסעיף משתרעת גם על מקרי רמיה ולא רק על מקרי טעות, כפי שניתן היה לחשוב מניסוחו של הסעיף. הוראה דומה מופיעה ב- C sec. 2-403.C.U : “A person with voidable title has power to transfer a good title to a good faith purchaser for value” הפסיקה האמריקנית מסבירה גם היא את טעמו של הכלל, שמקורו בדיני היושר. לאדם שממנו הוצא נכס ברמאות או בהטעיה קיימת זכות שביושר בנכס. אם המחזיק בנכס כפוף לאותה זכות שביושר, קרי, במקרה בו רכש את זכותו שלא בתמורה ובתום לב, הרי שחלה עליו חובת השבה לבעלים המקורי. במצב זה המחזיק בנכס מחזיקו עבור הבעלים המקורי בנאמנות קונסטרוקטיבית' (Constructive Trust), ורק רוכש בתמורה ובתום-לב משתחרר מנאמנות זו (ראה: Lawrence v. Clepper 865 P.2d 1150, 1156 (Mont. 1993); Wilson v. Commercial 908,914 (N.C. 1954). . Finance co 79s.e 2d מהו תום-הלב הנדרש לצורך העניין? מפרש ה- Restatement of the Law of Restitution (Washington D.C., 1936) בסעיף 174 מהי ידיעה לצורך קיומה של נאמנות קונסטרוקטיבית כזו: “174. Except in the case of the holder of a negotiable instrument, a person has notice of facts giving rise to a constructive trust if he knows the facts or should know them”. על סעיף זה אומר פסק הדין Lawrence v. Clepper הנ"ל (p. 1157): “It is correct that if Taylors (the purchasers, Y.N.) were aware of facts which should have caused further investigation, and if that investigation would have led to knowledge to holm’s (the rogue, Y.N.) conduct, then they are charged with notice”. ראינו, כי הדין האנגלו-אמריקני מכיר בזכויות שביושר הקנויות לבעלים המקורי, זכות של נהנה בנאמנות קונסטרוקטיבית כנגד כל רוכש זכות מאוחרת, למעט זה שרכש את זכותו בתמורה ובתום-לב. דין זה תואם את דעתו של פרופ' פרידמן בדבר ההיקש שיש לעשות לענייננו מהדין הנוהג במקרים של עסקאות נוגדות, כמפורט לעיל. ההכרעה בין הגישות השונות שהצגנו, בפסיקה, בספרות המשפטית ובמשפט-המשווה צריכה להיות הכרעה הנובעת מתוך שיקולי מדיניות משפטית, הכפופים למגבלות החוק, כפי שכותב פרופ' א' ברק בספרו פרשנות במשפט (כרך א - תורת הפרשנות הכללית) 347: "אני מכיר בשיקול דעת פרשני ובכוחו ובזכותו של שופט לגבש מדיניות חברתית. הפרשנות אינה פעילות מכנית, אלא פעילות המחייבת לעתים קביעת עמדה חברתית. ... שיקול דעת פרשני קיים, אך הוא מוגבל. הפרשן רשאי - ולעתים חייב - לעצב מדיניות חברתית; אך פעילות זו חייבת להיעשות "בין הסדקים" שהותיר השותף הבכיר". כפי שראינו מוקדם יותר, אין החוק מביע דעתו באשר למקרה בו ההשבה מתנגשת בזכותו של אדם שלישי שרכש זכות בנכס, לפחות לא באופן מפורש. יחד עם זאת ניתן ללמוד מלשון החוק בסעיף 21 לחוק החוזים, כי הפרשנות הראויה היא זו הגורסת שבאופן עקרוני אין להוציא את הנכס מידיו של אותו אדם שלישי בשם חובת ההשבה, כפי שמבאר זאת השופט (כתוארו אז) ש' לוין בע"א 459/78 (פרשת פיפשקוביץ בעמ' 180-181). אולם כפי שכבר ציינו קודם לכן, לא נקבעה בפסק-דין זה הלכה לגבי מקרים בהם אותו אדם שלישי רכש את זכותו שלא בתמורה ושלא בתום-לב. לטעמי, עצם האבחנה שיצר השופט (כתוארו אז) ש. לוין בין המקרה 'הרגיל' לבין המקרה בו הרוכש רכש זכותו שלא בתום-לב ושלא בתמורה, מראה, כי גם לדעתו אין מקום לגזור גזרה שווה לכל המקרים ולהחיל עליהם דין אחד (פסקאות ג' ו-ד' בעמ' 181 לפסק-הדין). כבר נאמר לא אחת כי סעיף 12 בחוק המטלטלין התשל"א1971- וסעיף 9 לחוק המקרקעין התשכ"ט1969-, העוסקים במקרים של עסקאות נוגדות, קובעים "זכויות מן היושר תוצרת הארץ" (ראה ע"א 181/73 הנ"ל עמ' 187; ד"נ 21/80 ורטהיימר ואח' נ' הררי ואח', פ"ד לה(3) 253, עמ' 268, 269). לדעתנו ניתן להחיל זכויות כאלו גם במקרה שלפנינו, כך שלבעלים המקורי לא תעמוד זכות אובליגטורית בלבד כנגד המפר, אלא תהיה לו זכות שביושר על הנכס וזכות זו עדיפה על פני זכותו של כל רוכש, למעט רוכש בתמורה ובתום לב. פתרון כזה משרת את המדיניות המשפטית הראויה. תום הלב הנדרש בענייננו הינו דרישה בסיסית לכך שתהיה לפנינו "תחרות" בין שני צדדים תמימים שנפגעו על ידי רמאי. ללא דרישה זו לא מתקיימת נקודת המוצא השוויונית, שהיא מקור הבעייתיות במקרים אלו. כאשר הרוכש אינו תם לב, המשמעות היא, כי היו לו אינדיקציות, או אפילו ידיעה ממש כי העסקה המוצעת לו אינה כשרה ובכל זאת מצא לנכון להתקשר בעסקה זו. באותו היגיון ניתן להשתמש גם לענין יסוד התמורה. כשאנו משתמשים כאן במושג "תמורה" למעשה כוונתנו היא למושג "ערך" כפי שהיטיב להגדירו השופט מלץ בע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עליונס חסן ואח', פ"ד מז(5) 1, 2 עמ' 24, כמושג הכולל: (א) דרישה של תמורה הולמת ושוות ערך לנכס וכן - (ב) דרישה כי התמורה תתבצע בפועל. גם בענין זה, כמו לגבי תום הלב, אם לא מתקיימים שני יסודות אלה של דרישת ה"ערך", משמע שאין מדובר בצדדים שווים הנאבקים ביניהם על הנכס, שכן הצד שלא שילם מחיר מלא, בין אם אמור להשלים את החסר ובין אם לאו, יפסיד פחות מהוצאת הנכס מרשותו מאשר הפסדם של הבעלים. במקרים בהם הרוכש מצד אחד חסר היה תום לב, והבעלים המקורי מצד שני פעל ברשלנות, תהיה ההכרעה קשה, ותעשה לפי נסיבות הענין. לדעתנו, במקום בו הפגם בכריתת החוזה נובע מרמאות, כפיה או עושק, יש מקום להקל עם הבעלים המקורי, לעומת מקרים בהם מדובר בטעות או הטעיה שאינה מגיעה לכדי רמאות ממש, שכן במקרים מהסוג הראשון יכולתו של הבעלים המקורי להגן על עצמו פחותה בהרבה, מבמקרים שבסוג השני. סבורים אנו כי, הכלל המוצע כאן מספק את הגמישות הנדרשת למקרים מהסוג שלפנינו, וכן מספק פתרון זה קווים מנחים להתנהגות מסחרית ראויה. אדם הרוכש נכס בנסיבות מחשידות צריך להיות מוכן לסיכון שבו ייאלץ לוותר על הנכס במקרה ובו יתאמתו החשדות. לפיכך מן הראוי שמראש יבדוק את חשדותיו עד כמה שניתן וסביר לעשות, תוך שימת הלב על נסיבות רכישת הנכס ולא על נסיבות יציאתו מהבעלים. כמעט לכל רוחב החקיקה האזרחית, חדשה כישנה, עומדות דרישות תום הלב והתמורה ביסוד "תקנות השוק" למיניהן ובדינים המכריעים בין זכותם של שני זכאים במקרה של עסקאות נוגדות: סעיף 34 לחוק המכר התשכ"ח1968-; סעיפים 4(3), 5 לחוק המשכון התשכ"ז1967-; סעיפים 9 ו10- לחוק המקרקעין התשכ"ט1969-; סעיף 28 לפקודת השטרות; סעיף 17א לחוק נכסי נפקדים תש"י1950- וסעיף 12 לחוק המטלטלין התשל"א1971-. כל אלה מפרטים את דרישת תום הלב כתנאי לעדיפות זכותו של רוכש על פני זכותו של הבעלים המקורי. ולעניינו - הלכה למעשה: שופטת בית משפט השלום פסקה כי המערער לא הצליח להוכיח את תום ליבו כדרישת סעיף 34 לחוק המכר. היפוכו של דבר: על פי מסקנת השופטת נסיבות העסקה היה בהן כדי "להדליק נורה אדומה", אצל כל רוכש מן הישוב. די אם נקט המערער בעצימת עיניים בעת הרכישה בהתעלמו מהנסיבות המחשידות. ועל אחת כמה וכמה כאשר מתיאור העובדות עלה לא רק חשד לעצימת עיניים אלא לידיעה של ממש על נסיבות העסקה. גם יסוד התמורה נמצא לקוי במקרה זה, כפי תואר ובואר היטב בפסק-דינה של הערכאה הראשונה. אנו לא ראינו עילה להתערבותנו בממצאים אלה. בסיכומו של דבר: ביטול החוזה בין פימן למיו נעשה אמנם לאחר מכירת המלגזה למערערים, אך משבוטל החוזה עמדה לפימן מעין זכות שביושר על המלגזה, עליה יכלו המערערים להתגבר רק אם היו מוכיחים כי רכשו את המלגזה בתמורה ובתום לב. המערערים לא עמדו באף לא אחת מדרישות אלה. זכות המשכון שהוענקה על ידי מיו לפימן והזכות שהוענקה על ידי מיו למערערים, הן זכויות נוגדות (ראה ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטי, פ"ד מט(3) 5, 23 מפי כב' הנשיא ברק וכן: י. וייסמן בספרו חוק המשכון, עמ' 86). במסגרת משפטית זו זכותה של פימן כבעלת ההתחייבות הראשונה היתה עדיפה על זכותם של המערערים, אלא אם כן היו המערערים מצליחים להוכיח כי רכשו את המלגזה בתום לב ובתמורה. כפי שכבר אמרנו וכפי שאמרו זאת שתי הערכאות שקדמו לנו, המערערים לא הצליחו לשכנענו כי היו תמי לב וגם שאלת התמורה עוררה חשדות כבדים. לפיכך יש לדעתי לדחות את הערעור ולהשאיר את פסק דינו של בית משפט המחוזי על כנו. אמנם לפי התוצאה אליה הגעתי היה מקום להשאיר את התמורה שהתקבלה בגין מכירתה של המלגזה במהלך המשפט, ברשות פימן במלואה, ללא הסייגים, שנקבעו בפסק דינה של שופטת בית משפט השלום, אולם מכיוון שאין בפנינו ערעור נגדי יש, לדעתי, להשאיר את פסק הדין נשוא הערעור על כנו, ללא כל שינוי. המערערים יישאו בהוצאותיה של פימן בסכום של 25,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט י' גולדברג. הגעתי לתוצאה זו בדרך שונה מדרכו של חברי. דרכי שלי מייתרת הדיון במספר שאלות בהן דן חברי. מבקש אני, איפוא, להשאירן בצריך עיון. וזו דרך הילוכי. 1. בין ראובן (פימן - המשיבה) לבין שמעון (מיו) נכרת חוזה מכר. בגדריו עברה הבעלות בממכר (מלגזה) לשמעון תוך שניתן שעבוד על הממכר למוכר. שמעון ביצע תרמית כלפי ראובן. בטרם בוטל חוזה המכר ובטרם נרשם השעבוד אצל רשם החברות, מכר שמעון את הממכר ללוי (המערערים). זה רכש הממכר שלא בתום לב. על רקע זה, זכותו של מי עדיפה - של ראובן (מכוח בעלותו או מכוח השעבוד) או של לוי (מכוח בעלותו)? לדעתי, התשובה הינה כי ידו של ראובן על העליונה. לעניין זה אין כל חשיבות לקיומו של השעבוד, וניתן להתעלם ממנו. 2. קו המחשבה המנחה אותי הוא זה: בחוזה המכר שבין ראובן לשמעון נפל פגם (של הטעיה). לראובן עומד הכוח לבטל את המכר (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-). הבעלות שרכש שמעון היא פגומה, במובן זה שבעלותו של שמעון כפופה לכוח הביטול של ראובן. בעלות זו היא שעברה משמעון ללוי. אכן, אין לו ללוי יותר משהיה לשמעון: Nemo dat quod non habet. זכות הבעלות של לוי כפופה, איפוא, לכוח הביטול של ראובן. כוח ביטול זה אינו עומד לעד. הוא מתבטל אם לוי רכש את הבעלות בנכס בתנאים של שוק פתוח (על פי הוראת סעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח1968-). מצב דברים זה אינו קיים במקרה שלפנינו, שכן הרכישה לא היתה, בתום לב, והרכישה לא היתה ממי שעוסק במכירת נכסים מסוג המכר. זאת ועוד: אופציית הביטול עומדת לזכאי לתקופת זמן סבירה (ראה סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי)). עם חלוף "זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול" מאבד הצד הנפגע את אופציות הביטול. הבעלות "הפגומה" הופכת בידיו של לוי לבעלות תקינה ומלאה. בפרשה שלפנינו לא חלף הזמן הסביר. לבסוף, אופציות הביטול של ראובן עשויה להעלם אם לוי רכש את הבעלות בתמורה ובתום לב. אין לי צורך להרחיב בעניין זה, שכן אפילו יש בכוחה של רכישה בתמורה ובתום לב כדי "לנקות" את הפגם שבקנינו של לוי, אין נימוקים אלה קיימים בפרשה שלפנינו. הנה כי כן, בעניין שלפנינו, אין לו ללוי (המערערים) אלא מה שהיה לשמעון (מיו). לראובן (פימן) עומדת זכות הביטול של עסקת המכר. ראובן הפעיל את זכותו זו, והוא זכאי על כן לבעלות על הנכס. 3. לאותה מסקנה עצמה ניתן להגיע מזוית הראיה של זכויות נוגדות. מחד גיסא עומד כוחו של ראובן לבטל את עסקת המכר עם שמעון. מאידך גיסא עומדת זכות הבעלות של לוי. בהתנגשות בין שתי אלה, ידו של מי על העליונה? בהיקש מדיני עסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969-; סעיף 12 לחוק המטלטלין, התשל"א1971-) ניתן לומר כי ידה של הזכות הראשונה בזמן על העליונה, אלא אם כן הזכות השניה בזמן נרכשה בתמורה ובתום לב. בפרשה שבפנינו הזכות השניה בזמן לא נרכשה בתום לב, וממילא ידה של הזכות הראשונה בזמן על העליונה (ראה כהן, "ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי רשומים", הפרקליט לה 215, 231 (1983)). אכן, זוית ראיה זו היא העשויה ליתן את הבסיס הנורמטיבי לתפיסה, כי רכישה בתמורה ובתום לב (אך בלא לקיים את שאר תנאי השוק הפתוח) עשויה לשלול את כוח הביטול של הבעלים הראשון (פסקה 2 לעיל). 4. הקונסטרוקציה המשפטית עליה מתבססת חוות דעתי מייתרת את הדיון בשאלת המשכון. זכות הביטול של ראובן (פימן) נגד לוי (המערערים) מבוססת מכוח בעלותו, והיא עומדת לו גם בהיעדר משכון. זאת ועוד: הקונסטרוקציה שלי מייתרת את הדיון בשאלה אם ביטול החוזה בגין הטעיה פועל רטרואקטיבית או אקטיבית (מכאן ולהבא). אכן, ניתוח זכותו של ראובן מבוסס על כוח הביטול הנתון בידו ולא על הפעלתו הלכה למעשה. ניתוח זה נראה לי ראוי. איני סבור שההבחנה בין ביטול למפרע לביטול מכאן ולהבא צריכה להכריע בסוג עניינים זה. אכן, מבחינת האינטרסים של הצד השלישי מה לי ביטול מראש ומה לי ביטול למפרע. המבחן העיקרי הוא באיזון הראוי בין האינטרסים הנאבקים על הבכורה. איזון זה יוצא את ביטויו הראוי בדיני העסקה הנפסדת ובדיני הזכויות הסותרות. 5. נותרה שאלת העיכבון. האם עומדת ללוי (המערערים) זכות עיכבון? כל בעיה אינה מתעוררת ביחסים בין לוי (הנושה) לשמעון (החייב). לוי רשאי, ביחסיו עם שמעון, לעכב הנכס, כערובה לחיוב (סעיף 11(א) לחוק המטלטלין, התשל"א1971- וכן סעיף 31(א) לחוק המכר, התשכ"ח1968-). גדר הספיקות הוא ביחסים שבין ראובן ללוי. ראובן הוא צד שלישי כלפי לוי. אין ביניהם כל עיסקה. ראובן הוא הבעלים של הנכס. העומדת ללוי הגנה כנגד תביעתו של ראובן - הגנה המבוססת על זכות העיכבון שיש לו ללוי ביחסיו עם שמעון? בעיכבון הסכמי, הכלל הינו כי החייב (שמעון) רשאי להקנות לנושה (לוי) זכות עיכבון על הנכס כדי שעור זכותו של החייב בנכס כלי הבעלים (ראובן) (ראה זלצמן, עיכבון 227 (1998)). אך העיכבון בענייננו הוא עיכבון סטטוטורי (הקבוע בסעיף 31(א) לחוק המכר, התשכ"ח1968-). מה הדין בגדריו של עיכבון זה? 6. עקרונית, הדין צריך להיות דומה (ראה זלצמן, שם, עמ' 231). העיכבון הסטטוטורי, כמו העיכבון ההסכמי, הוא זכות לעכב הנכס, כערובה לסילוק חיוב. זוהי ערובה "פוססורית". היא דוגמא לעזרה עצמית. אין להכיר בכוחו של הנושה (לוי) להחזיק בנכס שנמסר לו על ידי החייב (שמעון), מעבר לזכותו של החייב (שמעון) בנכס, ביחסיו עם הצד השלישי (ראובן) (ראה ויסמן, "הנכסים הכפופים לזכות העיכוב של עורכי דין", הפרקליט כג 50, 51 (התשכ"ז)). עם זאת, עשויים להיות מצבים, בהם תעמוד לנושה (לוי) זכות עיכבון סטטוטורית כלפי הבעלים (ראובן) בנסיבות שבהן לא תעמוד לו זכות עיכבון הסכמית. כך, למשל, האופי הסטטוטורי של העיכבון מכניס לתמונה את החוק שיצר את העיכבון, ואת התכלית המונחת ביסודו. תכלית זו עשויה להצדיק עיכבון סטטוטורי בנסיבות בהן אין עיכבון הסכמי. 7. אחד המקרים, בה יתכן וקיים עיכבון סטטוטורי כלפי צד שלישי (ראובן) שהוא הבעלים של הנכס, הוא זה שבו הצד השלישי (ראובן) הסכים לכך שהחייב (שמעון) ימסור הנכס לנושה (לוי). עמדה על כך פרופ' זלצמן, בציינה: "ייתכנו מצבים בהם תעמוד לנושה הזכות להחזיק בנכס מכוח עיכבון סטטוטורי גם כנגד תביעת הבעלים של הנכס, אפילו אין הוא צד להתקשרות החוזית ואינו נושא בחיובו של החייב הנובע מאותה התקשרות. הכוונה היא למקרים בהם הרשה הבעלים לחייב למסור את הנכס לנושה לצורך אותה התקשרות חוזית, המהווה על פי תנאיה הרגילים תשתית להיווצרותה של זכות עיכבון מכוח החוק. כך, למשל, כאשר הרשה הבעלים לפלוני, שבידיו הפקיד את הנכס, למסור אותו לקבלן לצורך ביצוע מלאכה בו. אפילו אין הבעלים נושא בחיוב האובליגטורי של פלוני כלפי הקבלן, די ברשות שנתן לפלוני שהקבלן יהיה רשאי להמשיך ולהחזיק בנכס גם כלפיו מכוחה של זכות העיכבון שקמה לו לפי החוק כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מפלוני עקב אותה מלאכה. כמי שהסכים להחזקתו הלכתחילית של הנושה בנכס לצורך התקשרות חוזית עם החייב, לא יוכל הבעלים להתכחש לתוצאות שהדין קובע ביחס להחזקתו של הנושה במקרה שהחוזה יופר על ידי החייב, דהיינו, לגבי זכותו להמשיך באותו נכס להבטחת המגיע לו מן החייב עקב אותה התקשרות" (שם, עמ' 233). אפילו מוכר חריג זה - ואין אני נוקט עמדה בעניין זה - אין הוא חל בענייננו. פימן לא מסרה המלגזה למיו, תוך הסכמה להחזקתם של המערערים. נהפוך הוא: המלגזה הוצאה מפימן בתרמית. מטעם זה, דעתי היא, כי לא עומד למערערים עיכבון כנגד פימן. מטעמים אלה מצטרף אני למסקנתו של חברי, השופט י' גולדברג. ה נ ש י א השופטת ט' שטרסברג-כהן: די לי בכך שבהסכם המכר בין ראובן לשמעון נפל פגם שבעטיו עומדת לראובן זכות לבטל את הסכם המכר ושלוי רכש את הנכס שלא בתום לב ולא בתנאי שוק פתוח, כדי לקבוע כי ראובן, שהפעיל את זכות הביטול, זכאי לנכס. אשר על כן, משאירה אני את יתר השאלות בצריך עיון ומצטרפת לתוצאה אליה הגיעו חבריי. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י' גולדברג. ערבות בנקאיתבנקערבות