פסק דין השופט י' אנגלרד: השאלה העקרונית המתעוררת במקרה זה נוגעת להיקף תחולתו של חוק החוזים האחידים, תשמ"ג1982- (להלן - "חוק החוזים האחידים"), והיא: האם חוק זה חל על תקנון של תאגיד? שאלה זו שנויה היא במחלוקת ואנו נקראים להכריע בה. העובדות 1. בשנת 1991 גילתה מחלקת הביקורת של אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (להלן - "האגודה"), כי המשיב מס' 1, שהיה חבר האגודה מאז שנת 1971, מכר במשך כחודשיים, שעה שעבד כנהג, כרטיסים משומשים שאסף מתוך האוטובוס. את הפדיון שילשל לכיסו. הנהג הועמד למשפט החברים, נמצא אשם וחויב בתשלום קנס ובהוצאות. כן הומלץ בפני ההנהלה, לפי ס' 113(ג) לתקנון משפט החברים, להוציאו מן האגודה. ערעורו של הנהג לפני דרג ב' של משפט החברים נדחה. ההנהלה החליטה להמליץ בפני אסיפת המורשים להוציאו מן האגודה; ואמנם האחרונה החליטה ביום 29.10.1992 להוציאו מן האגודה. להוצאת חבר מן האגודה השלכות מיידיות על מערך הזכויות הסוציאליות שלו. לחבר פורש מוענקים, בדרך כלל, פיצויי פרישה מטעם האגודה לפי ס' 16(1) לתקנון האגודה. כן זכאי החבר הפורש לגימלאות זקנה מקרן גמלאות של חברי "אגד" בע"מ (להלן - "הקרן") על פי הוראות פרק ג' לתקנון הקרן. אולם, מחבר, המוצא מן האגודה, נשללות זכויות אלה באופן אוטומטי. וכך קובע ס' 16(1)(ח) לתקנון האגודה לגבי פיצויי פרישה: למרות האמור לעיל במקרה של פקיעת חברותו של חבר באגודה מחמת הוצאתו מהאגודה, או אם עבר עבירה אשר בגינה רשאית היתה האגודה בהתאם לתקנוניה להוציאו מהאגודה, אולם הנהלת האגודה הסכימה שיצא את האגודה, לא יהיה החבר ו/או שאריו זכאים לפיצויי פרישה. הוראה זהה קיימת לגבי זכות החבר לגימלאות זיקנה בס' 33 לתקנות הקרן. עם זאת, לפי הוראת ס' 12(ד) לתקנון האגודה - "חבר אשר הוצא מהאגודה על ידי אסיפת המורשים או עזב אותה באישור ההנהלה, בעקבות מעילה באימון, תפדה המניה שלו לפי גובה המניה ביום פקיעת חברותו, שהוא יום הורדת החבר מהעבודה על ידי המזכירות". כמו כן, זכאי החבר, המוצא מן האגודה, להשבת התשלומים שהופרשו ממשכורתו לקרן, וזאת על פי ס' 46(א) לתקנון הקרן: "חבר שחדל להיות חבר החברה (=הקרן), לאחר שחדלה חברותו במפעל (=אגד), שלא מחמת מוות ו/או שאינו זכאי לקבל תשלומים בהתאם לתקנון הסוציאלי של המפעל, יהיה זכאי לקבל מאת החברה, סכום השווה לשיעור תשלומיו הוא לחברה בחודש האחרון לחברותו במפעל, בניכוי הסכום שזקפה הקרן להבטחת גימלאות שאירים ונכות ולכיסוי דמי סיכון וניהול, מוכפל במספר חודשי החברות בפועל בקרן". אין ספק, הזכויות השמורות עדיין לחבר המוצא מן האגודה במישור הסוציאלי הן מינימליות והתוצאה של הוראות השלילה היא מרחיקת לכת מבחינתו. 2. בצר לו, המשיב מס' 1 פנה לבית המשפט המחוזי בירושלים על דרך המרצת פתיחה בבקשה להצהיר על בטלותן של הוראות השלילה, דהיינו: סעיף 16(1)(ח) לתקנון האגודה וסעיף 33 לתקנון הקרן. המבקש טען כי ההוראות הנזכרות הן בבחינת תנאים מקפחים במובן חוק החוזים האחידים. בית המשפט המחוזי - מפי השופטת ד' דורנר - נעתר לבקשה, ומכאן הערעורים שלפנינו. מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי ההוראות הנזכרות בתקנוני התאגידים הן בטלות נשענת על שלוש הנחות משפטיות, והן: (א) התקנון כמסמך יסוד של תאגיד הוא בבחינת חוזה; (ב) התקנון הוא חוזה אחיד במובן חוק החוזים האחידים; (ג) ההוראות הנזכרות הן בבחינת תנאי מקפח במובן סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. בית המשפט שלמטה בחן בהחלטתו את קיומן של שלוש ההנחות הנזכרות והגיע, כאמור, למסקנה חיובית. בערעורים שלפנינו, שהוגשו על ידי האגודה ועל ידי הקרן, תוקפות המערערות את ההנחות האמורות, כל אחת לגבי ביטול ההוראה בתקנון שלה. היועץ המשפטי לממשלה התייצב בערעור זה, בתוקף סמכותו לפי סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה)[נוסח חדש], לאחר שהוזמן על ידי בית משפט זה לפי סעיף 20 לחוק החוזים האחידים, והציג את עמדתו לגבי שאלת תחולתו של חוק החוזים האחידים על תקנון של אגודה שיתופית, באופן כללי, ועל זה של אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, במיוחד. בחוות דעת מפורטת היועץ המשפטי לממשלה משיב תשובה חיובית על השאלה העקרונית, ותומך בכך בגישתו של בית המשפט המחוזי. עם זאת, היועץ המשפטי לממשלה נמנע במפורש מלנקוט עמדה לגבי מעמדה של ההוראה הנידונה בתור תנאי מקפח במובן חוק החוזים האחידים. תקנון התאגיד כחוזה 3. מאחר שחוק החוזים האחידים פותח את הגדרת החוזה האחיד (סעיף 2 לחוק) בדיבור "נוסח של חוזה", יש תחילה לקבוע אם תקנון של תאגיד הוא בבחינת חוזה. היה אמנם מי שגרס בעבר כי חוזה אחיד אינו חוזה במובן דיני החוזים הכלליים, אך אין להסכים לדעה זו. ואמנם, פרופ' ג' שלו, שהיא אשר תחילה סברה כן, חזרה בה מסברה זו (ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שנייה, ירושלים תשנ"ה) בעמ' 606 607-). השאלה אם תקנון של חברה הוא בבחינת חוזה נדונה בהרחבה בספרות המשפטית ואף התעוררה בפסיקה. הדעה המקובלת היא כי מסמכי היסוד של חברה מבוססים הם על הסכמה חוזית. ראה בהרחבה צ' כהן, בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות (תל-אביב תשנ"א) (להלן - "צ' כהן") במיוחד בעמ' 9 62- והאיזכורים המובאים שם מפסיקת בית המשפט העליון. מסכים אני עם מסקנתה של המחברת, הנשענת על הוראת סעיף 23 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג 1983- (להלן - "פקודת החברות"), כי: "לאור מהותם החוזית של התזכיר והתקנון, יחולו על מסמכים אלה ועל היחסים שהם יוצרים - בין החברה לחברים ובינם לבין עצמם - דיני החוזים הכלליים, אלא אם כן קבעו דיני החברות הוראות מיוחדות. הוראות כאלו נובעות מהאופי המיוחד של החוזה הנדון, שבא להסדיר יחסים בין מספר רב של צדדים לחוזה מצד אחד, ושיש לו השפעה על צדדים שלישיים מהצד האחר." (שם, בעמ' 62). לצורך ענייננו די לנו בקביעה כי תקנון חברה הוא חוזה בינה לבין חבריה, וכן בין החברים לבין עצמם, ואין לנו צורך לפרט אילו מבין ההוראות של דיני החוזים הכלליים חלות על יחסים אלה ואילו נדחות מפני דיני החברות. יצויין, כי הקרן אינה חולקת על הנחה ראשונית זו. 4. עד כאן מעמדו של תקנון של חברה במסגרת פקודת החברות. המצב אינו שונה לגבי אגודה שיתופית. גם התקנון שלה מבוסס על הסכמה חוזית בינה לבין חבריה, וכן בין חבריה בינם לבין עצמם. וכך קבע בית משפט זה בפרשת ע"א 524/88 "פרי העמק", אגודה חקלאית שיתופית מרכזית בע"מ נ' שדה יעקב, מושב עובדים של הפועל מזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה(4) 529, בעמ' 547, מפי השופט א' ברק: מהו מעמדו המשפטי של התקנון? כמסמך בסיס של האגודה השיתופית, הוא קובע את הכוחות והסמכויות של האורגנים השונים ומבחינה זו הוא חלק מהמשפט "החוקתי" שלה, אשר כוחו נובע מהסמכויות "השלטוניות" המצויות בידי האסיפה הכללית. האם ניתן לראות בו גם ביטוי להסכמתו של כל חבר וחבר? בעיה זו התעוררה גם בתחום דיני החברות, והיא נפתרה על-ידי הוראת דין מפורשת, לפיה התזכיר והתקנון "מחייבים את החברה וכל חבר בה, כאילו נעשו בידי החברה ובידי כל חבר מחבריה, לפי הענין, וכאילו כלולים בהם התחייבויותיהם של החברה ושל כל חבר בה..." (סעיף 23(א) לפקודת החברות [נוסח חדש]). מכוח הוראה זו נפסק, כי יש לראות בתזכיר ובתקנון חוזה בין החברים לבין עצמם, ובין כל אחד מהם לבין החברה (ראה: ע"א 87/75 א' את ה' פויכטוונגר בע"מ ואח' נ' אשר פויכטוונגר בע"מ ואח', פ"ד כט (2) 85; ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ ואח', פ"ד ל (3) 225; ד"נ 39/80 ברדיגו ואח' נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ ואח', פ"ד לה (4) 197). הוראה דומה אינה קיימת בפקודת האגודות. חרף זאת נפסק, כי "התקנון של אגודה שיתופית הוא בגדר הסכם בין האגודה לבין חבריה המסדיר את היחסים המשפטיים ביניהם וקובע את הזכויות והחובות ההדדיות שלהם". (השופט ברנזון בע"א 627/61 גלברג ואח' נ' מושב עובדים "תל-עדשים" בע"מ, פ"ד יז 1281, בעמ' 1285), כן נפסק, כי התקנון הוא הסכם בין החברים לבין עצמם (ע"א 556/69 "ניר" חברה שיתופית להתיישבות עובדים עברים בע"מ נ' ביטן ואח', פ"ד כד (2) 710]. פסיקה זו תשמש נר לרגליי, וזאת חרף הקושי הקיים בראיית האגודה עצמה - להבדיל מהחברים בינם לבין עצמם - כצד לחוזה המקורי המשתכלל בד בבד עם הכרתה של האגודה כאישיות משפטית (ראה צ' כהן, בספרה הנ"ל, בעמ' 42). הנני יוצא אפוא מתוך ההנחה, הנראית לי כמבוססת מבחינה משפטית, כי באגודה שיתופית, כמו גם בתאגידים אחרים, התקנון של התאגיד מהווה חוזה בין התאגיד לבין כל חבר, ובין החברים לבין עצמם. עמד על כך השופט ברנזון בע"א 189/76 מפלגת העבודה הישראלית נ' לוין ואח', פ"ד לא (2) 265, בעמ' 270: "לכל הדעות, חוקת מפלגת העבודה מהווה חוזה בין המפלגה לבין חבריה. זה דינם של כל חוקה או תקנון של כל גוף מאוגד". ראה ברוח זו גם מסקנתה של ס' אוטולנגי, אגודות שיתופיות: דין ונוהל (תל-אביב תשנ"ה) 167 179- (להלן - "אוטולנגי"), שקבעה, לאחר דיון מפורט בהיבטים השונים של הבעיה, כי "חיובו החוזי של התקנון הפך להיות הנחה משפטית מבוססת, שאין מהרהרים אחריה עוד". התקנון כחוזה אחיד 5. האם תקנון התאגיד - הן של חברה הן של אגודה שיתופית - הוא חוזה אחיד במובן חוק החוזים האחידים? שאלה זו שנויה במחלוקת חריפה לא רק בין בעלי הדין אלא גם בין המלומדים. דומה כי הבדלי הגישה בין האחרונים קשורים במידה רבה בתפיסת היסוד בדבר תפקיד המשפט בפיקוח על פעולת השוק לאור עקרון חופש ההתקשרות. נוסיף כי השאלה העקרונית של תחולת חוק החוזים האחידים על תקנון של תאגיד התעוררה בפסיקתו של בית משפט זה, אך טרם הוכרעה סופית: ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל - עמותה נ' התאחדות לכדורגל בישראל ואח', פ"ד מה(5) 89, בעמ' 112 (הנשיא מ' שמגר); ראה גם אוטולנגי, 184. בעלי הדין העלו בסיכומיהם את הנימוקים בעד ונגד תחולת החוק על תקנון של תאגיד בטוב טעם ודעת. נקודת המוצא של מחייבי התחולה - במיוחד זו של היועץ המשפטי לממשלה - היא מטרתו הרחבה של חוק החוזים האחידים, כפי שבאה לידי ביטוי ברפורמה הגדולה משנת תשמ"ג. במסגרתה בוטל כליל חוק החוזים האחידים הקודם משנת תשכ"ד, ואתו עברו מן העולם הגבלות מהותיות רבות שצמצמו בעבר את תחום תחולתו של החוק. כך, בחוק החדש הושמטו המלים שאיפינו את סוג החוזה מבחינת תוכנו (חוזה להספקת מצרך או למתן שירות), ולכן החוק חל עקרונית גם על חוזים החורגים ממסגרתה של צרכנות במובן הצר. המחוקק הגדיר את מטרת החוק כהגנה על הלקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים (סעיף 1 לחוק). תחולת החוק מושתתת על שני יסודות: חוזה אחיד ותנאי מקפח. המבחן לקיום חוזה אחיד הוא פורמלי: נוסח של חוזה שתנאיו נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם (ס' 2 לחוק). המבחן לתנאי מקפח הוא מעצם טבעו מהותי (קיפוח לקוחות או יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח). גישתו של המחוקק היא, איפוא, כי יש להעמיד לביקורת שיפוטית את כל ההתקשרויות (למעט הסייגים המפורטים בסעיף 23 לחוק) שנערכו על יסוד נוסח סטנדרטי של חוזה. נמצא כי אין זה מספיק כי נפגע הצדק החוזי המהותי, אלא חייבת להתקיים נסיבה "פרוצדורלית", והיא השימוש בנוסח אחיד של חוזה (ראה את ההבחנה בין צדק חוזי דיוני לבין צדק חוזי מהותי אצל A. von Mehren, “A General View of Contract”, International Encyclopedia of Comparative Law vol. VII , Chapter 1, ss. 72-74). 6. הטענה של המערערות היא כי תקנון של תאגיד, בתור מסמך יסוד, אינו ממלא אחר התנאים של חוזה אחיד. טענה זו מתבססת על שורה של נימוקים שהוצגו - לגבי אגודה שיתופית - באופן שיטתי על ידי פרופ' אוטולנגי בספרה הנזכר. היא מונה לא פחות מתשעה נימוקים לטובת המסקנה כי תקנון של תאגיד כזה אינו חוזה אחיד במובן החוק [שם, בעמ' 184 189-]. ראה באותה רוח גם צ' כהן, §18. את עיקר הנימוקים לשלילתו של תחולת החוק אפשר לרכז תחת שלוש קבוצות: (א) התקנון הוא פרי ההסכמה של החברים המייסדים. נמצא כי ההסכם הוא רב-צדדי, ובשלב ההתאגדות אין לדבר כלל על שני צדדים, שאחד מהם קבע מראש את התנאים לאנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם. נהפוך הוא: בגוף המנסח מיוצגים כל הצדדים המחוייבים על ידי החוזה. בנסיבות אלה אין לדבר על ספק ולקוח. (ב) תקנון של תאגיד ניתן לשינוי ביזמת החברים, שהם הצדדים לחוזה. מצב דברים זה שונה מחוזה אחיד, שבו "הלקוחות" אינם יכולים לשנות בעצמם את תוכן החוזה. (ג) אם נגיע למסקנה כי התקנון עשוי להיות חוזה אחיד לגבי חברים המצטרפים לתאגיד לאחר ייסודו, הרי ייווצר מצב שבו יחול החוק על חלק מן החברים (המצטרפים המאוחרים), אך לא על המייסדים. מצב משפטי "מפוצל" כזה אינו מתקבל על הדעת. 7. אין כל ספק כי השגות אלה הן כבדות משקל. מבחינת ההגדרה הפורמלית של חוזה אחיד, יש קושי אמיתי לראות במסמך היסוד של תאגיד חוזה שתנאיו נקבעו מראש בידי צד אחד. כי הרי בשלב הייסוד כל הצדדים משתתפים בניסוח התקנון. אין כאן "ספק" ו"לקוח": כולם שווים מבחינת חופש העיצוב של התקנון הכפוף, כמובן, להוראות הקוגנטיות של החיקוק הנוגע לתאגיד הנתון. ראה צ' כהן, בעמ' 34. נוסיף כי קיומו של תקנון הוא תנאי לרישום האגודה השיתופית [אוטולנגי, בעמ' 137]; במקרה של חברה שנרשמה ללא תקנון, יחול התקנון לדוגמה לפי ס' 11 לפקודת החברות. נכון, אם נסתכל במצטרפים המאוחרים לתאגיד, יהיו אלה חברים חדשים באגודה השיתופית או בעלי מניות חדשים בחברה, אפשר, לכאורה, להתגבר על הקושי הפורמלי הנובע מן ההגדרה של חוזה אחיד. לגבי מצטרפים אלה ניתן לומר כי מסמכי היסוד של התאגיד הם בבחינת נוסח של חוזה שתנאיו נקבעו מראש בידי צד אחד. תנאים אלה משמשים - בלשון ס' 2 לחוק החוזים האחידים - תנאים לחוזים רבים בין התאגיד לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם. עצם העובדה כי קיימת אפשרות שהחברים של תאגיד יכולים לשנות את התקנון לפי ההוראות הנוגעות לדבר, אינה גורעת בהכרח מאופיו של התקנון כחוזה אחיד. גם בחוזה אחיד רגיל, שאינו מסמך יסוד של תאגיד, עשויה להימצא הוראה המסדירה את שינוי החוזה בדרך מיוחדת כלשהי. עקרונית, המבחן הפורמלי לחוזה אחיד הוא דרך כריתתו, ולא דרך שינויו. אמנם, המבקש להצטרף לתאגיד אינו חייב לעשות זאת, אך הוא הדין לגבי צד העומד להתקשר בחוזה אחיד רגיל. כידוע, חוק החוזים האחידים החדש אינו דורש קיום מונופולין מצד "הספק" לשם תחולתו. ראה ו' לוסטהויז וט' שפניץ, חוזים אחידים (ירושלים תשנ"ד) §7 (להלן - "לוסטהויז-שפניץ"); ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, בעמ' 527 (השופט א' ברק). נראה, אם כן, כי לפי המבחן הפורמלי של הגדרת החוזה האחיד, החברים-המייסדים אשר ניסחו בעצמם את תקנון התאגיד אינם יכולים להישמע בטענה כי הם התקשרו בחוזה אחיד. אולם, מהו הדין כאשר חל שינוי בתקנון? כאן אפשר לטעון כי בשינוי התקנון, בדרך הקבועה בהוראות הנוגעות לדבר, יש משום חידוש החוזה מבחינת החברים בתאגיד. אך גם אם נקבל גישה זו, אין היא מועילה לגבי המבחן הפורמלי הנזכר. שוב ניתן להעלות את הנימוק כי שינוי התקנון הוא פעולה של כל החברים בתאגיד, ולכן הם שותפים בניסוח. שותפות זו שוללת את האפשרות כי לפנינו חוזה אחיד בו צד אחד ניסח את התנאים מראש לצד האחר. ואמנם, זו אחת הטענות המרכזיות של המערערות בתיק זה. 8. אם נצרף כעת את המסקנות שעלו מבדיקת המבחן הפורמלי התוצאה תהיה הבאה: התקנון אינו חוזה אחיד לגבי המייסדים, אך הוא חוזה אחיד לגבי המצטרפים המאוחרים באשר לנוסח שהיה קיים בעת הצטרפותם. עם זאת, לגבי שינויים מאוחרים בתקנון, הבאים לאחר ההצטרפות, שוב אין המדובר בחוזה אחיד, משום שהשינוי הוא פרי מלאכתם של כל החברים (גם אם השינוי מבוסס על החלטת רוב). תוצאה זו היא משונה ביותר, משום שכעת יש פיצול לא רק בין מייסדים לבין מצטרפים מאוחרים, אלא גם בין הנוסח המקורי של התקנון לבין שינויים מאוחרים, וכן בין מצטרפים לפני התיקון ומצטרפים לאחר התיקון. הקשיים הפורמליים האלה, המביאים לידי מסקנות בלתי מתקבלות על הדעת, מצביעים, לדעתי, על כך כי בסוגיה זו קיימים יסודות מהותיים שאינם מתאימים לתחולתו של חוק החוזים האחידים. ואמנם, אדם הרוכש מניות של תאגיד מסחרי בשוק ההון, ובכך משתתף במיזם כלכלי, אינו נכנס לעיסקה שמסגרתה הוא יחס של "ספק" ו"לקוח". אמת, חוק החוזים האחידים נותן למונחים אלה משמעות רחבה ביותר. אך בעצם השימוש בהם יש משום קביעת מאפיינים בסיסיים לטיב הכללי של העיסקה, שהיא ביסודה דו-כיוונית או דו-קטבית. זה אינו המצב הבסיסי ביחסים בין בעלי מניות, לא בינם לבין עצמם, ולא בינם לבין התאגיד שבבעלותם. כמובן, גם ביחסים אלה יש מקום להגן מפני קיפוח, אך דרכי ההגנה מפורטות הן בדיני החברות ובדיני ניירות ערך. לכן, עקרונית, אין כל מקום להרחיב את תחולתו של חוק החוזים האחידים לעבר תחומים אלה. לא זו בלבד שתחומים אלה זכו להסדרים מיוחדים ומפורטים, אלא הם חורגים במהותם מיחסים חוזיים רגילים. גישה עקרונית זו חייבת להנחותנו גם לגבי היחסים בין חברי תאגידים אחרים, כגון אגודות שיתופיות ועמותות. המסקנה העולה מדברי היא כי טענת קיפוח מצד חבר בתאגיד חייבת, ככלל, למצוא את המענה שלה במסגרת דיני התאגידים, ואין זה עניינו של חוק החוזים האחידים. איני שולל בכך את תחולתם של דיני חוזים כלליים, כגון טענה של פסלות מכוח ס' 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973-. ראה ע"א 157/88 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' מירון ואח', פ"ד מד(1) 522 (פסילת הוראה בתקנון האגודה בדבר הגבלת חופש העיסוק בשל סתירתה את תקנת הציבור). אך לא בכך מדובר בענייננו. 9. כל זה נכון במקרה של חברות בתאגיד רגיל. אולם, המצב עשוי להיות שונה, שעה שהמבנה של התאגיד וטיב פעולתו יוצרים בפועל, בינו לבין חבריו, יחס הדומה עניינית ומהותית לזה שבין ספק ללקוח. ניטול, לדוגמה, ספק של מצרכים, כגון ספרים או תקליטים, או ספק של שירותים, כגון משרד שידוכים, אשר מארגן את לקוחותיו בצורה של תאגיד. כאן, יש לתת עדיפות לתפקיד הכלכלי האמיתי של החוזה על דרך אירגונו. הוא הדין, למשל, בבית אבות המספק את שירותיו לדייריו דרך חברות בתאגיד. בנסיבות אלה יש להרחיב את תחולתו של חוק החוזים האחידים, תוך כדי אימוץ פרשנות תכליתית-מרחיבה להוראותיו. מן הראוי כי בנסיבות אלה יופעל הפיקוח השיפוטי על תנאים מקפחים אפשריים. (ראה ברוח זו לוסטהויז-שפניץ, §6 הערה 7). אין כל צורך כי ספקי השירותים או המצרכים התכוונו לעקוף, באמצעות דרך האירגון של תאגיד, את תחולתו של חוק החוזים האחידים. די בכך כי בפועל מהות העיסקה תואמת את תכליתו של חוק החוזים האחידים. השווה בהקשר זה את המצב במשפט הגרמני, אשר מן הצד האחד, שולל במפורש את תחולת החוק, המקביל לחוק החוזים האחידים שלנו, על חברות (ס' 23 לחוק על תנאים כלליים בעיסקה AGBG), אך מן הצד האחר, שומר על תחולתו במקרים של נסיון עקיפה (ס' 7 לאותו חוק). לפי דעה מסוימת, ההגבלה שבסעיף 23 הנזכר חלה רק על חברות, אך לא על עמותות ואגודות שיתופיות הכפופות להוראות החוק. ברוח זו ניסח היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו לגבי נסיבות המקרה הנידון. לדעתו, יש לבחון את המהות האמיתית של היחסים בין התאגיד לחבריו. בדיקה זו יש לערוך במספר מישורים: תחילה יש לבחון את מהות היחסים בין התאגיד לבין החבר מבחינת הפעילות הכלכלית; לאחר מכן את השפעתו של החבר היחיד על קביעת מעמדו; ולבסוף את קיומו של ניגוד אינטרסים בין החבר היחיד לבין הנהלת התאגיד. בעיני יש לאמץ גישה כללית זו לשם בחינת תחולתו של חוק החוזים האחידים. 10. במקרה הנידון מדובר באגודה שיתופית המפעילה תחבורה ציבורית. מעמד החברים כלפי האגודה דומה מבחינה מהותית לזה של מועסק כלפי מעסיק. כך חייב חבר האגודה - מחד - להישמע להוראות ההנהלה בדבר סדר ומשמעת בעבודה ובדבר חובותיו בעבודה; הוא זכאי, מאידך - לקבל עבודה ומשכורת מן האגודה (ס' 14(ב)(1), 15(א),(ג) לתקנון האגודה). מבחינת מבנה האגודה, מספר החברים הגדול (כ3400- חברים), מחייב כי במקום אסיפה כללית יהיה גוף מייצג, והוא אסיפת מורשים שמספר חבריו שייבחרו בקלפי לא יעלה על 141 חבר (ס' 25(א)(2) לתקנון). 15% מן המורשים ימונו בנוסף על כך על ידי חברת העובדים (ס' 25(א)(3) לתקנון). הגופים המבצעים הם ההנהלה והמזכירות, שהן בעלות סמכויות רחבות (סעיפים 26 ו27- לתקנון). צודק איפוא היועץ המשפטי לממשלה בהציגו את העמדה כי תפקידי הנהלת האגודה וסמכויותיה אופייניות לכל גוף מנהל, ולכן קיימת דיכוטומיה מסוימת הנובעת מהעובדה שלמעשה קיימים שני צדדים שונים: מעסיק ומועסק ביניהם יש ניגודי אינטרסים טיפוסיים. באשר למעמדו של החבר היחיד באגודות השיתופיות הגדולות כגון "אגד", נאמר כי מבחינתו האגודה הוא מקום עבודה נוח, ואין הוא מחשיב את עצמו כחלק ממנגנון קבלת החלטות. כמו כן, הצד הקואופרטיבי שבאגודה בא לידי ביטוי בהטבות הניתנות לעובדים ולמשפחותיהם, יותר מאשר בהשתתפות פעילה בה מצד כל אחד מהחברים (אוטולנגי, בעמ' 39, 40 הערה 71). על רקע נתונים מיוחדים אלה, יש להסיק כי מהות היחסים ביו חברי האגודה לאגודה השיתופית היא ביסודה, לצורך ענייננו, יחס של מעסיק ומועסק. כעקרון, על יחס מסוג זה חל, בהנחה שתנאיו נקבעו מראש על ידי המעסיק, חוק החוזים האחידים: השווה ע"א 5378/90 התאגדות לתרבות גופנית, הפועל טבריה נ' פקיד השומה טבריה, פ"ד מח(2) 416, 420. 11. מן האמור עולה כי יש להחיל את חוק החוזים האחידים על תקנון האגודה הנידונה. הוא הדין לגבי תקנון הקרן. חברה זו אינה אלא זרועה של האגודה לעניין זכויות הגימלאות של חברי האגודה. כל חבר של האגודה חייב להיות חבר בקרן. יתרה מזו, ההוראה של שלילת הזכות לגימלאות של חבר בקרן היא תוצאה אוטומטית של הוצאת החבר מן האגודה. נמצא, כי הוראה זו היא חלק ממערכת היחסים באגודה. העובדה כי בקרן קיימת אסיפה כללית של כלל חבריה, אינה יכולה לשנות את המהות הבסיסית של חברה זו כמכשיר עזר גרידא של האגודה בתחום מוגדר, הלא הוא קרן הגימלאות. מכאן, כי יש להחיל גם על התקנון של הקרן את חוק החוזים האחידים. משמעות הדבר היא כי יש לראות בתקנון נוסח של חוזה שתנאיו נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו ובין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם. מסקנה זו מתבססת על ההנחה כי, בשל מהות היחסים בין החברים להנהלה במובן הרחב, אין לראות בהליכי קביעת נוסח התקנון, כולל שינויו, משום שיתוף אמיתי של כלל החברים. שינוי התקנון הוא חידוש החוזה מבחינת החברים. לכן יש לראות בו הצטרפות (מחודשת) של כלל החברים לחוזה אחיד במובן החוק. קביעה זו היא חשובה בעניין הנידון, משום שהוראת סעיף 16 הנזכר בתקנון האגודה היא שינוי שהוכנס לתקנון רק בשנת 1990, דהיינו, שנים רבות לאחר שהמשיב מס' 1 הצטרף לאגודה. 12. המסקנה כי שינוי התקנון הוא חידוש החוזה בין החברים חשובה מנקודת ראות נוספת. המערערים העלו את הטענה כי אין להחיל את חוק החוזים האחידים החדש משנת תשמ"ג, משום שמערכת היחסים החוזיים בין חברי האגודה נוצרה לפני כן, ולפי ס' 27(ב) לחוק החדש: "על חוזים שנכרתו לפני תחילתו של חוק זה, יוסיף לחול החוק הקודם". והנה לפי הסיפא של הוראה זו: "לעניין התחולה רואים חידוש חוזה ככריתתו". מכאן חשיבות המסקנה כי שינוי התקנון הוא חידוש החוזה. על כל פנים, הוראת סעיף 16 לתקנון, שהוכנסה לאחר חקיקת החוק החדש, כפופה לחוק זה. 13. לבסוף, אין גם כל מניעה לתחולת החוק בשל העובדה שהתקנון של כל אגודה על שינוייו נבדק לפני הרישום על ידי רשם האגודות השיתופיות (סעיפים 9 ו12- לפקודה), או במקרה של קופת גמל על ידי נציב מס הכנסה (תקנות 5(א) ו10-(א) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופת גמל), התשכ"ד1964-). אישורים מעין אלה אינם הופכים את הוראות התקנון לתנאים התואמים תנאים שנקבעו או שאושרו בחיקוק, במובן סעיף 23א)(2) לחוק. קודם כל, התקנון עצמו אינו בבחינת חיקוק: עיין ודוק ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל - עמותה נ' התאחדות לכדורגל בישראל ואח', פ"ד מה(5) 89. כמו כן, אישור כללי של תקנון לשם רישומו של התאגיד אינו בבחינת אישור הוראותיו בחיקוק, במובן סעיף 23(2) לחוק החוזים האחידים. חלופה זו מכוונת למקרים שבהם הספק נדרש לקבל היתר מן הרשות המנהלית לגבי תנאים מסוימים בחוזה: לוסטהויז-שפניץ, §34. דבר זה לא התקיים לגבי ההוראה התקנונית הנידונה. אולם, המערערים העלו את הטענה כי ההוראה הנידונה היא בבחינת תנאי התואם תנאים שנקבעו בחיקוקים מקבילים. לטענה זו אשוב בהמשך הדברים. לסיכום הדברים: תקנוני התאגידים במקרה הנידון הם חוזים אחידים העומדים לביקורתו של בית המשפט בדבר הימצאותו של תנאי מקפח. הוראת השלילה כתנאי מקפח 14. השאלה היא כעת האם ההוראות בשני התקנונים השוללות באופן אוטומטי - בעקבות הוצאת חבר מן האגודה - את הזכות לפיצויי פרישה ואת הזכות לגימלאות זקנה הן בבחינת תנאי מקפח במובן חוק החוזים האחידים? היועץ המשפטי לממשלה בחר לא לנקוט עמדה בשאלה זו, התלויה בנסיבותיו המיוחדות של החוזה. באשר למבחן לקיומו של תנאי מקפח נאמר על ידי בית משפט זה בפרשת ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, בעמ' 527, מפי השופט א' ברק: אכן, קביעת הקיפוח משקפת את האיזון הראוי אשר החברה הישראלית יוצרת בין שיקולים כלכליים, מוסריים וחברתיים. אין היא פרי השקפה כלכלית אחת. "תנאי הקיפוח" אינו מבטא חזון כלכלי זה או אחר. הוא מבטא תפיסה חברתית באשר להגון ולראוי ביחסים חוזיים אחידים... לדעתי ההוראות הנידונות אינו הגונות ואינן ראויות לא ביחסים בין תאגיד לחבריו, ולא ביחסים בין מעסיק ומועסק. לפנינו עניין של "ענישה חוזית" בעקבות הליך משמעתי פרטי. עקרונית, הליכי משמעת במסגרות פרטיות דורשות משנה זהירות לבל ייפגעו זכויות יסוד של הפרט, ובית המשפט יקפיד על שמירתן של זכויות אלה ברוח חוק יסוד: כבוד אדם וחירותו. האמת היא, כי ענישתו של חבר בתאגיד פרטי על ידי שלילת זכויות סוציאליות המגיעות לו לפי חוזה, היא ביסודה עניין של פיצויים עונשיים. מבחינה חוזית עניין לנו כאן בחילוט סכומים לטובת הנפגע - הלא הוא התאגיד נגדו חטא החבר. במצב זה נתונה סמכות כללית לבית המשפט להפחית את הסכומים מכוח הוראת סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א 1970-. יתרה מזו, אם ההוראה מביאה לידי תוצאה בלתי-הגונה ביחסים בין הצדדים, יכול בית המשפט להתערב על יסוד עקרון תום הלב מכוח הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973-. אולם, מאחר ובעלי הדין לא העלו טענות בסוגיות אלה, אין מקום להכריע בהן. 15. ההוראות הנידונות נראות בעיני מקפחות במובן חוק החוזים האחידים מן הנימוקים הבאים: ראשית, שלילה אוטומטית של זכות סוציאלית שהיקפה תלויה בותק בעבודה, גורמת חוסר שוויון בין עובדים צעירים לבין עובדים ותיקים, לרעת האחרונים. כלומר, הפרה זהה של החוזה תביא לידי תוצאות עונשיות שונות לחלוטין: סכומים קטנים אצל החבר החדש במפעל, סכומים עצומים אצל הוותיק. נמצא, כי העונש הממוני אינו עומד בכל יחס לחומרת ההפרה שהביאה להוצאת החבר מן האגודה. תוצאה זו אינה סבירה ואינה הגונה. שנית, אין כל קשר הכרחי בין הוצאת חבר מן האגודה לבין שלילת זכויותיו הסוציאליות. יכול להיות מצב שבו האגודה בדעה כי בשל התנהגותו הבלתי-תקינה של החבר יש להפסיק את חברותו, וזאת בשל אופי האגודה ויחסי החברים. כלומר, ההוצאה מן האגודה מטרתה העיקרית לנתק את הקשר העתידי בין החבר לבין האגודה מסיבות הנראות מוצדקות לשם שמירת מסגרת מסוימת. אך אין כל צידוק לשלול מן החבר הזה את זכויותיו הסוציאליות שרכש בעבר. השלילה האוטומטית של הזכויות הנזכרות חורגת איפוא ממטרת ההוצאה, ואינה מוצדקת עניינית. עיון בסיבות המצדיקות הוצאת חבר מן האגודה - סעיף 12 לתקנון - מצביע על אי-הסבירות של קשירתה של שלילת הזכויות להוצאה. בין הסיבות המצדיקות הוצאה מן האגודה מצויות כאלה שהעונש של שלילת זכויות סוציאליות בגינן אינו מתקבל על הדעת. (למשל: מפסיק לעבוד בשירות האגודה בלי לקבל לכך רשות בכתב מאת ההנהלה; מתרשל בקביעות בתשלום חובותיו לאגודה; אינו משלם את חלקו בהון האגודה למועד הקבוע שעליו התחייב). שלישית, העדר שיקול דעת בהטלת הסנקציה מביא לידי כך שהאנשים המחליטים על הוצאת חבר מן האגודה אינם נותנים את דעתם על העונש. ואמנם כך קרה במקרה הנידון. בתצהיר שהוגש לבית המשפט שלמטה הצהיר מר ארז אלחנן, ששימש מנהל משרד אגף היו"ר ומנהל כוח אדם ארצי באגודה, כי "אסיפת המורשים דנה אך ורק בנושא הוצאת החבר מן האגודה, בהתאם לסעיף 12 לתקנות האגודה. אסיפת המורשים אינה דנה בתוצאות הנובעות מהוצאת החבר מהאגודה והדבר כלל לא מצוי בסמכותה. התוצאות הנובעות מהוצאת חבר מן האגודה הריהן קבועות בתקנות האגודה ובתקנות קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ אשר הינה חברה בע"מ ומהווה אישיות משפטית נפרדת מהאגודה לכל דבר וענין". נמצא כי איש לא שקל, ואף לא יכול היה לשקול, את התוצאה העונשית הכבדה של שלילת זכויות סוציאליות, שלילה הפוגעת בו ובבני משפחתו. האם יש להשחית מלים על כך כי מצב משפטי שבו מוטל על חבר באגודה עונש חוזי כבד ביותר ללא שיקול דעת וללא תשומת לב מצד איש, הוא בלתי נסבל?! 16. אוסיף ואעיר: אם לא די בנימוקים הענייניים, המבססים את האופי המקפח המובהק של ההוראות הנידונות, הרי לפנינו תנאי, אשר במצוות המחוקק, חזקה עליו שהוא מקפח לפי סעיף 4(2) לחוק: "תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל...את חיוביו המהותיים לפי החוזה". וכי יעלה בידיהם של התאגידים לסתור בנסיבות המקרה חזקה זו? אתמהה! 17. המערערים חיפשו מקלט מביקורת שיפוטית בהוראת סעיף 23(א)(2) לחוק החוזים האחידים, המסייג את תחולתו אם התנאי שמדובר בו תואם תנאים שנקבעו בחיקוק. הם טרחו למצוא הוראות מקבילות בחיקוקים שונים העוסקים בשלילת זכויות סוציאליות, כגון ס' 19 לחוק שירות הקבע בצה"ל (גימלאות)[נוסח משולב], התשמ"ה1985-, וסעיף 15(4) רישא לחוק שירות המדינה (גימלאות), התש"ל1970-. אין המשל דומה לנמשל. גם לו היינו מדמים חבר האגודה לעובד מדינה ולחייל בצבא ההגנה לישראל, ואת בית הדין של משפט חברים דרגה א' ודרגה ב' לבית הדין למשמעת של המדינה ולבית הדין הצבאי - דימוי שאין לו כל בסיס במציאות - הרי גם במקרים הנדירים בהם שלילת הזכאות היא, כביכול, אוטומטית, התוצאה קשורה לעונש מיוחד הנגזר על ידי בית דין, ואשר עומד לביקורת שיפוטית בערעור על פי חוק. אין ספק כי בשעת גזירת העונש המיוחד - פסילה לשירות המדינה או גירוש מן הצבא - הערכאה נקראת לשקול את מכלול התוצאות העונשיות הכרוכות בכך. (השווה סעיף 34(10) לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג1963-, וסעיף 28 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו1955-). כאמור, אין תקנון התאגידים תואם לתנאים שנקבעו בחיקוק, במובן ס' 23 לחוק החוזים האחידים. תוצאת הקיפוח: ביטול או שינוי התנאי 18. לאחר שקבענו כי בהוראות הנידונות יש משום קיפוח, עלינו להחליט בדבר התוצאה המעשית של קביעה זו. סמכותו של בית המשפט לפי סעיפים 3 ו19- לחוק, היא לבטל או לשנות את התנאי המקפח, בבחינת "מעוות יוכל לתקון". המערערים מבקשים מאתנו כי לא נבטל את ההוראה, אלא נשנה אותה - כלשון ס' 19 לחוק - במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח. דא עקא, תכלית השינוי היא לבטל את הקיפוח; אין הוא מכוון לשכתב את החוזה עבור הצדדים. אין זה מתפקידו של בית המשפט ליצור בעד הצדדים הסדר חדש: ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד מג(1) 183, 204. ואמנם, בנסיבות המקרה שלנו, כל נסיון לקיים את הרעיון של שלילת זכות סוציאלית בדרך שאינה מקפחת את החבר, ואשר יעמוד במבחנים אפשריים נוספים, מצריך הסדר פרטני על רקע חלופות אפשריות שונות. אין זה מעניינו של בית המשפט ליצור הסדר חלופי מעין זה למען הצדדים בחוזה. די לו בהסרת הקיפוח. המסקנה היא כי יש לדחות את הערעורים ולקיים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי המצהיר כי התנאים הנידונים בתקנונים הם בטלים בהיותם תנאים מקפחים. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: מסכים אני לפסק דינו של השופט אנגלרד. ה נ ש י א השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה לפסק-דינו של חברי השופט אנגלרד. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: 1. בדרכי שלי מגיע גם אני לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט י' אנגלרד בחוות דעתו, לאמור כי יש לדחות את הערעורים ולבטל את סעיף 16 (1) (ח) לתקנון אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ - היא המערערת בע"א 1831/93 והמשיבה מס' 2 בע"א 1795/93 (להלן - "האגודה") - וכן את סעיף 33 לתקנון קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ - היא המערערת בע"א 1795/93 והמשיבה מס' 2 בע"א 1831/93 (להלן - "הקרן"). דרכי אינה דרכו בבואי להשיב על השאלה האם תקנון של תאגיד הוא בגדר חוזה אחיד, כמשמעותו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג1982- (להלן - "חוק החוזים האחידים"). לפי שיטתי יש להשיב על השאלה, בקול צלול ורם, בשלילה. 2. כבר נפסק כי תקנון של תאגיד, לרבות אגודה שיתופית, מהווה חוזה בין התאגיד לבין כל חבר ובין החברים לבין עצמם. לכך אני מסכים ולא אוסיף על הדברים שהביא חברי בעניין זה. אולם, טעמים כבדי משקל הנעוצים בלשונו של חוק החוזים האחידים, בתכליתו, כפי שהיא משתקפת בהיסטוריה החקיקתית שלו, ובמטרתו, כפי שהוצהר עליה בראשו, מטים את הכף לעבר המסקנה שתקנון זה איננו חוזה אחיד ולפיכך אין חוק החוזים האחידים חל עליו. העיון בדברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים, תשכ"ב1962-, ה"ח 312 - הוא החוק שקדם לחוק החוזים האחידים והיה, בעצם, נוסחו הראשון - מגלה בבירור את מטרתו. כפי שנאמר שם בא חוק זה למנוע שימוש לרעה מצד ספקים, של מצרך או של שירות, הקובעים בחוזים אחידים "תנאים מכבידים ובלתי הוגנים - - - בין שהם נראים לעין, ובין שהם מוצנעים בקרן זווית, באותיות זעירות ומנוסחים בצורה מסובכת או מעורפלת שאין האדם הרגיל מסוגל להבין את משמעותם". עוד נאמר שם כי "מפגש הרצונות, שהוא יסוד מוסד לכל חוזה, נעדר לעתים מחוסר הבנה על אף ההסכמה המובעת כביכול בחתימה. ואפילו שקיימת הבנה, אין הנזקק למצרך או לשירות יכול להנזר ממנו. הוא רואה את עצמו נאלץ להסכים להצעה - - - ". אותה רוח מנשבת מתוך דברי המבוא להצעת חוק החוזים האחידים התשמ"ב1981-, ה"ח 28 - ה"עובר" שהיה לחוק החוזים האחידים - שבהם נאמר כי "כיום כמעט אין עוד עוררין על הצורך בחוק חוזים אחידים כדי לאזן את אי השוויון שבין הספק ללקוח מבחינת המיומנות, המידע וכושר המיקוח" (ההדגשה שלי - י.ט.). על מנת למנוע פרשנות משפטית המגבילה את ההסדרים המשפטיים שנקבעו בחוק (גם לעניין זה עיין בדברי ההסבר) נאמר בפירוש בסעיף 1 לחוק החוזים האחידים - אמירה שהיתה, דומני, ראשונה מסוגה - כי "חוק זה מטרתו להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (ההדגשה שלי - י.ט.). כ"לקוח" הוגדר "מי שספק מציע לו שהתקשרות ביניהם תהיה לפי חוזה אחיד - - -". מגמה "צרכנית" זאת עולה, בין היתר, גם מסעיף 16 לחוק החוזים האחידים, שבו פורטו, בצד היועץ המשפטי לממשלה, כל מי שרשאים לבקש מבית הדין לחוזים אחידים לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד, שהם: "הממונה על הגנת הצרכן לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981-, כל ארגון לקוחות ורשות ציבורית שנקבעו בתקנות, וכן ארגון לקוחות שיאשר שר המשפטים לעניין מסוים". דברים אלה, ודברים שנאמרו לפני כן בפסיקה ובספרות המקצועית (עיין, לדוגמא, ע"א 99/59 "שהם" שירותי הים בע"מ נ' אפרים ו-אלפרידה פיינר, ו3- אח', פ"ד יד 1451; ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ ו-גרהרד רוזנשטוק נ' שושנה (רוזה) מזיאר, פ"ד יז 1319), מעידים כמאה עדים מי הציבור שחוק החוזים האחידים בא להגן עליו. ולא למותר לומר שהגנה זאת באה להוסיף לו על ההגנות העומדות לכל מתקשר בחוזה שנפגע על ידי החוזה או תנאי שבחוזה (סעיף 24 לחוק החוזים האחידים). 3. ציבור זה הוא ציבור הלקוחות המתקשרים בחוזים לצורך רכישת מצרך או שרות. ברוב המקרים מאופיינת התקשרות זאת בכך שהיא מיועדת לרכישה אחת, או למספר קטן של רכישות, ובדרך כלל אורך חייה של ההתקשרות הוא קצר. המתקשרים עומדים זה מול זה במצב, שניתן לכנותו "עימות". אין איזון, או שוויון, בין כוחותיהם של המתקשרים לקבוע את תנאי ההתקשרות; כאשר לצד של ה"ספק" יש יתרון, כלכלי או אחר, על פני ה"לקוח", הנמצא בעמדה של נחיתות בהשוואה אליו. ציבור המתאגדים בתאגידים למיניהם שונה תכלית שינוי. אין כאן צדדים העומדים זה מול זה ואין מצב של "עימות" בין החבר הבודד לבין חבריו בתאגיד, או בינו לבין מוסדותיו, ובמיוחד כאשר מדובר באגודה שיתופית. כאן מדובר בקבוצות של בני אדם המתאגדים יחד באחת מדרכי ההתאגדות למטרות משותפות, שאינן כלכליות דווקא ואינן חד פעמיות, כאשר, בדרך כלל, ההתאגדות אינה מוגבלת בזמן וברוב המקרים היא לתקופה ממושכת. אין יתרון לצד מן הצדדים בקביעת תנאי ההתקשרות ואין לראות את המייסדים של התאגיד, או את המצטרפים אליו, כמי שכופים עליהם תנאים מכבידים ובלתי הוגנים, או כמי שאינם מסוגלים להבין את משמעותו של תקנון ההתאגדות שלהם. אין הם בגדר מי שנאלצו להסכים להצעה וגם אין כל צורך לאזן את אי השוויון שבינם לבין התאגיד "מבחינת המיומנות, המידע וכושר המיקוח", כמצוטט לעיל. 4. יתר על כן, אפילו נאמר שתקנון התאגיד נתפס, מן הבחינה הפורמלית, במצודות הגדרותיו של חוק החוזים האחידים - ואין אני סבור כך - אין להחיל עליו את הוראות חוק החוזים האחידים. לשם כך לא די גם במצב שבו יוצרים בפועל המבנה של התאגיד וטיב פעולתו, בינו לבין חבריו, "יחס הדומה עניינית ומהותית לזה שבין ספק ללקוח", כפי שציין חברי בסעיף 9 לחוות דעתו. לעניין זה יש מקום לבחון גם את מטרתם של המתקשרים בחוזה לעומת מטרתם של החברים המתאגדים בתאגיד או המצטרפים אליו. במקרה הראשון, המטרה העיקרית היא העיסקה המתלבשת בחוזה. במקרה השני, המטרה היא ההתאגדות למטרות מסוימות, ולא ההתקשרות בחוזה עם התאגיד או עם חבריו. כאן הכוונה להתאגד היא העיקר ואילו המשמעות החוזית טפלה לעיקר. למתקשרים מן הסוג הראשון העניק חוק החוזים האחידים הגנות מיוחדות, מלבד אלה שבדיני החוזים הרגילים, ואילו למתאגדים, שהם המתקשרים מן הסוג השני, עומדות ההגנות שבדיני החוזים הרגילים וההגנות המיוחדות שבדיני התאגידים. אכן, חוק החוזים האחידים בא למנוע פרשנות משפטית המגבילה את ההסדרים המשפטיים שנקבעו בו, כפי שהיה אחרי חקיקתו של חוק החוזים האחידים, תשכ"ד1964-, אולם תחום פריסתו לא נשתנה ואין להרחיב אותו בדרך - שבעיני היא מלאכותית - על ידי סיפוח של תחומים משפטיים שאינם מעניינו. 5. חיזוק נוסף להשקפתי, בבחינת "תנא דמסייע", מוצא אני בדבריה של המלומדת פרופ' ס' אוטולנגי, בספרה אגודות שיתופיות - דין ונוהל (תשנ"ה, כרך א), בעמ' 189-179. המחברת מציגה שם את השאלה, אם ניתן לראות את תקנון האגודה השיתופית "גם כחוזה אחיד, המוכתב לחברים על ידי האגודה". על כך משיבה היא בשלילה תוך פירוט של תשעה נימוקים - שמקצתם כוחם יפה לתאגיד בכלל ומקצתם לאגודה שיתופית בלבד - "שכל אחד מהם עומד בפני עצמו; אך בהצטרפותם יחד יש להם משקל וכוח שכנוע מצטבר רב יותר" (שם, בעמ' 184). אעמוד עליהם בתמצית: הראשון, לא מדובר בנוסח של חוזה אלא במסמך יסוד של תאגיד. השני, כאשר מדובר בנוסח של חוזה אחיד עדיין יכול המתקשר לדרוש שבהתקשרות עמו ישונו אחדים מתנאיו, ולא כך המצב כשמדובר בתקנון, ששינויו נתון בידי החברים ולכשייעשה יהיה בעל תוקף כללי ולא פרטני. השלישי, שינוי תקנון תלוי בשיקול דעתו של רשם האגודות השיתופיות, שהוא זר לחוזה, בעוד שחוזה אחיד ניתן לשינוי על ידי הספק. הרביעי, בתאגיד החברים עצמם הם שהכינו את התקנון לא רק עבור התאגיד אלא גם עבורם ולכן אין לראותו כחוזה אחיד. החמישי, שינוי של חוזה אחיד חל רק בין הצדדים לאותו חוזה, אולם בתקנון של תאגיד תוקפו של השינוי כללי וחל גם על חברים שהתנגדו לשינוי. השישי, כשמדובר בחוזה אחיד אין ביכולתם של הלקוחות לשנות את תנאיו לאחר שחתמו עליו ואין כן בתקנון, שהחברים יכולים להחליט לשנותו. השביעי, כאשר מדובר בתקנון של תאגיד צריך היישום המשפטי להיות אחיד, תוך בחינת עצם מהותו של התקנון, ולא תוך בחינת סוג שרותיו של התאגיד לחבר. שאלת מעמדו של התקנון כחוזה אחיד צריכה להיחתך במישור העקרוני, של מהות ההתקנון כחוזה אחיד, ולא במישור הפרטני של מהות הקשר בין כל אגודה ואגודה לחבריה. השמיני, הואיל וחוק החוזים האחידים חל רק על חוזים שנכרתו אחרי תחילתו, כאשר "לעניין התחולה רואים חידוש חוזה ככריתתו" (סעיף 27), נעשית בעיית הזמנים לקרדינלית: כדי לקבוע אם תקנון אגודה שיתופית כלשהי הוא חוזה אחיד, יהיה צורך לבדוק, בכל מקרה, את מהותו, מתי נרשמה האגודה, האם נעשה תיקון בתקנונה ומתי, ומה תאריכי ההצטרפות של החברים. התשיעי, אין כאן התקשרות בין ספק לצרכן, אלא תקנון שאנשים מסכימים לפעול על פיו ולהתנהג באורח הדדי על פי הוראותיו. דברים טובים ונכוחים שאני סומך עליהם את ידי. בדעה דומה לדעתה של פרופ' אוטולנגי מחזיקה גם המלומדת פרופ' צ' כהן בספרה בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (הדפסה שניה בתוספת דפי עדכון, 1992), בעמ' 41-39. לדעתה אין לראות בתזכיר ובתקנון של חברה חוזים אחידים, מן הטעם שלא מתמלאים לגביהם התנאים החיוניים לסוג חוזים זה ומטעמים נוספים. לכך מוסיפה היא ש"אין צורך להרבות מלים על כך, שאין לראות את רוכשי המניות בחברה בגדר 'לקוחות' שעליהם בא החוק להגן" (שם, בעמ' 41). חברי ריכז נימוקים אלה בשלוש קבוצות שבהן דן. בסופו של דבר הגיע למסקנה שבסוגייה זו "קיימים יסודות מהותיים שאינם מתאימים לתחולתו של חוק החוזים האחידים". לפיכך, "עקרונית, אין כל מקום להרחיב את תחולתו של חוק החוזים האחידים לעבר תחומים אלה", אולם, "המצב עשוי להיות שונה, שעה שהמבנה של התאגיד וטיב פעולתו, יוצרים בפועל, בינו לבין חבריו, יחס הדומה עניינית ומהותית לזה שבין ספק ללקוח". כפי שאמרתי למעלה, לכך אינני מסכים. גם צמצום ההיקף של החלת חוק החוזים האחידים על תקנונים של תאגידים, בתוך גבולות צרים, לפי מקרה מסוים ולפי נסיבות מסוימות, אינו יכול להיות תשובה לנימוקים שפורטו לעיל. התשובה חייבת להיות במישור העקרוני ולא במישור הפרטני, שאם לא כן עלול להיווצר מצב מוזר של "עירוב תחומין", בין תחומים משפטיים שונים, וכן הבדל, שאין להצדיקו, בין תאגידים דומים, בהחלתו של חוק החוזים האחידים עליהם. 6. כפי שאראה בהמשך דברי, עלולה הדרך של החלת חוק החוזים האחידים על תקנונים של תאגידים להוביל לפחים ולמהמורות. לפי שיטתי יש ללכת בדרך אחרת. בטרם אבוא לדון בכך, הערות מספר לפינוי דרכי ולהסרת מכשול ממנה. אקדים ואומר כי מפסק דינו של בית המשפט המחוזי משתמע כאילו בפסק דינו של הנשיא מ' שמגר בע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל - עמותה נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל ואח', פ"ד מה (5) 89 "נקבע כי תקנון אגודות ספורט הוא חוזה אחיד" (בעמ' 4 לפסק הדין). בכך לא דק פורתא. בע"א 825/88 הנ"ל נקבע כי "אין מניעה להחלת חוק החוזים האחידים על טופס ההסכם" שעל פיו חייב שחקן כדורגל להתקשר עם קבוצתו (שם, בעמ' 111), אולם נאמר בפרוש ש"אין צורך להכריע כאן בשאלות המעניינות שהעלו באי הכוח המלומדים של המשיבה באשר לאפשרות החלת החוק האמור על התקנון גופו, בפרט ועל מסמכים קיבוציים אחרים של תאגידים בכלל" (שם, בעמ' 112. ההדגשות שלי - י.ט.). גם חברי ציין כי באותו פסק דין השאלה העקרונית טרם הוכרעה סופית. לא מונחת, אפוא, לפנינו הלכה פסוקה בעניין זה. לדעת חברי, על רקע הנתונים המיוחדים הנדונים בענייננו - שהם, בעיקר, המספר הגדול של חברים באגודה, אסיפת מורשים כגוף מייצג במקום אסיפה כללית, וניגודי אינטרסים בין החבר לבין ההנהלה - יש לראות את היחסים בין האגודה לבין חבריה כיחס של מעסיק ומועסק שעליו חל, בעקרון, חוק החוזים האחידים, בהנחה שתנאיו נקבעו מראש על ידי המעסיק. לעניין זה הפנה לע"א 5378/90 התאגדות לתרבות גופנית, הפועל טבריה נ' פקיד השומה, טבריה, פ"ד מח (2) 416, 420. לדעתי אין נתונים אלה תומכים במסקנתו. יתר על כן, אין לומר כי במקרה הנדון מדובר בתנאים שנקבעו מראש על ידי "המעסיק", אפילו היינו רואים את האגודה כמעסיק. גם אין ללמוד זאת מע"א 5378/90 הנ"ל. באותה פרשה היה מדובר בשחקני כדורגל שהיו חברי האגודה המערערת, שהקשר איתם, מלבד עצם היותם חברי האגודה, היה באמצעות חוזים אישיים, אשר לגביהם נקבע שהם בגדר חוזה אחיד שנחתם עם כל אחד משחקני הקבוצה. במסגרת דיונו בסוגייה עמד שם הנשיא מ' שמגר על ההבדל בין מצב שבו קשורים השחקנים "בחוזה העסקה נפרד אשר מהווה את מרכז ההתקשרות בינם לבין האגודה, כאשר החברות באגודה היא משנית ואפשר אף לומר נכפית על השחקנים", לבין מצב שבו אין חוזה כזה (שם, בעמ' 438). לעניין זה הפנה לדבריו בע"א 4114/90 אברהם בן שושן נ' כריכיה קואופרטיבית בע"מ ואח', פ"ד מח (1) 415, לפיהם אין לראות, כדבר שבשגרה, חבר באגודה שיתופית כ"עובד" בה, אם כי עובדת היותו של אדם "חבר" באגודה השיתופית אינה שוללת את האפשרות שיהיה גם עובד באגודה. כפי שהדגיש, במצב השגרתי הרגיל, אין לראות את החבר כ"עובד", שכן עבודתו אך נלווית לחברותו ואינה נפרדת ממנה (שם, בעמ' 424). גם על סוגייה זאת עמדה בהרחבה פרופ' ס' אוטולנגי במאמרה על "מעמד חבר אגודה שיתופית כעובד האגודה" שנתון משפט העבודה ב' (תשנ"א) 29, שבו ניתחה את הפסיקה והגיעה למסקנה כי לפי המבחנים שנקבעו נשלל מעמדו של חבר האגודה כעובד בה. מסקנתי היא כי מהות היחסים במקרה הנדון, ובאגודה שיתופית בדרך כלל, איננה יחס של מעסיק ומועסק. כמו כן, בהיעדר חוזה מיוחד בין האגודה לבין חבריה, שהוא מסמך התקשרות הנוסף לתקנונה - מסמך התקשרות שלא קיים בענייננו - אין לומר שהתנאים נקבעו מראש על ידי האגודה, אפילו נניח שהיא ה"מעסיק". עינינו הרואות כי גם לפי המבחנים שמציע חברי לא בא תקנון האגודה בגדר חוזה אחיד. לא למותר לציין כי קביעה אחרת עלולה לעורר קשיים ובעיות בתחומים שונים, כמו איזו ערכאה תדון בסכסוך בין חבר אגודה לבין האגודה, האם בית המשפט, או בית הדין לעבודה, או מוסד בוררות לפי התקנון; אילו דינים יחולו על הסכסוך, ועוד ועוד (עיין במאמר הנזכר לעיל). 7. פתחתי בכך שאמרתי שאני מסכים לתוצאה לפיה יש לדחות את הערעורים ולבטל את סעיפי תקנון האגודה ותקנון הקרן שבהם מדובר. הדרך שבה אני מציע ללכת סלולה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (להלן - "חוק החוזים"), לפיו: "30. חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". על המקור ממנו שואב בית המשפט את תוכנה המהותי של תקנת הציבור אמר השופט מ' זילברג בע"א 461/62 הנ"ל (שניתן לפני חקיקתו של המונח "תקנת הציבור" בחוק החוזים) כי "על עצם השאלה מה הוא הסדר הציבורי או תיקון העולם, עלינו להשיב מתוך השקפות המוסר והתרבות שלנו, כי מקור אחר זולתן ל'סדר' ול'תקינות' אין!" (שם, בעמ' 1332). באותה פרשה אמר השופט (כתארו אז) מ' לנדוי כי המסגרת הכללית של מושג הסדר הציבורי תתמלא תוכן עצמאי מתוך מושגי יסוד של צדק ומוסר וצרכי המשטר החברתי והכלכלי המשתנים והולכים. (עיין פרופ' ג' שלו דיני חוזים - מהדורה שניה (תשנ"ה) 381-364, והמקורות שם; וכן עיין פרופ' ע' פרוש "תיאוריית סוס-הפרא, מרחב שיקול-הדעת של השופט והמוסר האישי שלו" משפטים י"ט (תש"ן) 325). לפי סעיף 16 (1) (ח) לתקנון האגודה נשללת מחבר שהוצא מן האגודה, וכן מחבר שיצא בעצמו, אולם האגודה הייתה רשאית להוציאו בעטיה של עבירה שעבר, ומשאיריו של חבר כזה, הזכות לפיצויי פרישה. לפי סעיף 33 לתקנות הקרן נשללת ממנו במקרים אלה הזכות לגימלאות זקנה. שלילה זאת של זכויות סוציאליות כה יסודיות היא אוטומטית, מוחלטת וללא מתן שיקול דעת לגוף מחליט כלשהו. אין היא מביאה בחשבון את הנסיבות שבגינן הוצא החבר מן האגודה, חומרת העבירה, הוותק שלו באגודה, עברו, מצבו המשפחתי או הכלכלי וכן את מידת הפגיעה בו או במשפחתו עקב הוצאתו. ידוע הקשר, שאינו רק מילולי, בין "צדק" לבין "צדקה"; לפי השקפתי אין בתגובה עונשית כזאת לא צדק ובוודאי שלא צדקה, לפי רוח הזמן ולפי הגישות החברתיות המקובלות עלינו היום. הוראות כאלה עלולות להכות חבר באגודה שהוצא ממנה, אחרי עשרות שנים של חברות בה, בעטיה של עבירה פעוטה, וכן את בני משפחתו, מכה אנושה שאין למצוא לה הצדקה. מושגי הצדק והמוסר שלנו אינם סובלים מידת סדום שכזאת. דינם של הסעיפים הנדונים להיות בטלים מכוח תקנת הציבור - שאולי ראוי יותר לכנותה, בהקשר זה, "תיקון העולם" - לפי סעיף 30 לחוק החוזים. אין לפסול אותם מכוח סמכותו של בית המשפט לפי סעיפים 3 ו19- לחוק החוזים האחידים. ההגנות שבסעיפים אלה מיועדות למתקשרים בחוזים אחידים "אמיתיים" ולא למתאגדים בתאגידים, שעליהם חלות ההגנות שבדיני החוזים הרגילים ובדיני התאגידים. 8. נשאלת השאלה, למאי נפקא מינה; מבחינת התוצאה הסופית, מה בין הצהרה על בטלות הסעיפים הנידונים מכוח סעיף 30 לחוק החוזים לבין ביטולם מכוח סמכות הביטול שבסעיפים 3 ו19- לחוק החוזים האחידים? והתשובה היא שלא רק הבחנה משפטית יש כאן, אלא קביעה שיש לה, ועלולות להיות לה, תוצאות שאחריתן מי ישור. כפי שציינה פרופ' אוטולנגי בפתיחת ספרה הנזכר (שהודפס, כזכור, בשנת 1995) רשומות בארץ כ1,900- אגודות שיתופיות ומספר חבריהן מגיע לכדי 750,000 נפש. מדובר באגודות שיתופיות במגזר החקלאי - כמו קיבוץ, מושב עובדים, מושב שיתופי וכיו"ב - אך גם באגודות הפעילות במגזרים אחרים, כגון אלה העוסקות בתחבורה ציבורית, בהובלת מטענים, מאפיות ועוד. לכך אוסיף כי, כידוע, מקיף סוג זה של התאגדות את האגודה השיתופית המשפחתית הקטנה, שבבעלותה עסק קטן, כמו בית מלאכה או מוסך, כמו את הקיבוץ הגדול המונה אלפי חברים. הקביעה הגורפת שתקנון של אגודה שיתופית ייחשב, בנסיבות מסוימות, חוזה אחיד שעליו חלות הוראות חוק החוזים האחידים, עלולה להביא לגלים של תובענות שבהן יבקשו חברי האגודות לבטל תנאים אשר, לטענתם, הם מקפחים. בעקבות אלה עלולים לבוא "גלי זעזוע" שיערערו, כלכלית וחברתית, אגודות שיתופיות רבות. מידת הזהירות מחייבת אותנו שלא לעשות כן אלא לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ובנפרד, לאור ההגנות האחרות העומדות לחברי האגודות. 9. לפיכך אני מציע כי נצהיר שסעיף 16 (1) (ח) לתקנון האגודה וסעיף 33 לתקנות הקרן סותרים את תקנת הציבור והם בטלים. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים לחוות-דעתו של חברי, השופט יצחק אנגלרד: להכרעת-הדין ולהנמקות התומכות בה. ואם אמרתי להוסיף מעט משלי לא נועדו דבריי אלא לימים יבואו. 2. חוק החוזים האחידים, התשמ"ג1982- (להלן נכנה אותו - החוק או חוק החוזים האחידים) מורה אותנו בסעיף 23(א)(2), כי הוראותיו לא תחולנה על "תנאי התואם תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק". באי-כוח המשיבים טוענים כי הוראות התקנונים שלפיהן נשללו מן המערער זכויותיו לפיצויי פרישה ולגימלאות נופלות בגידרי סייג זה שבחוק. לעניין זה הסבו תשומת ליבנו להוראות חוקים אלה ואחרים, בהוסיפם כי התנאי שלפיו נשללו זכויותיו של המערער תואם תנאים שנקבעו באותן הוראות. מכאן ביקשו להסיק - וכך טענו לפנינו - כי אין לראות את הוראות התקנונים שלעניין בבחינת תנאים מקפחים כהוראת הדיבור בסעיף 3 לחוק. חברי משיב לטענה (בפיסקה 17 לחוות-דעתו) כי אין המשל דומה לנמשל, שזה לעצמו וזה לעצמו. דבריו של חברי מקובלים עלי. אכן, עד שנגיע לכלל מסקנה כי תנאי בחוזה אחיד הוא בבחינת "תנאי התואם תנאים שנקבעו או שאושרו בחיקוק", שומה עלינו לעבור משוכות גבוהות ודוקרניות. וראוי כי כך יהיה. ראו והשוו: עדה לוסטהויוז וטנה שפניץ, חוזים אחידים (תשנ"ד1994-) עמודים 40 עד 43. וכדברי אותן מלומדות: "... יש לבחון כל מקרה לגופו ולבדוק, האם ההוראה שאומצה בחוזה, התואמת מילולית תנאי שבחיקוק, תואמת אותו גם מבחינה מהותית" (שם, 43). ואולם גם לגופם של דברים אני מתקשה ביישומה של הוראת סעיף 23(א)(2) לחוק. 3. הנחת החוק היא, כמסתבר, כי תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק הינם תנאים סבירים וראויים. מסקנה נדרשת מכאן: תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק אין הם תנאים שראוי לפוסלם כתנאים מקפחים. וכדברו של חבר-הכנסת א' קולס, יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט: "חזקה על חקיקה שהיא סבירה..." ("דברי הכנסת" כרך 95, ישיבת הכנסת מיום 24 בנובמבר 1982, בעמוד 419). ראו עוד: ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל - עמותה נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מה(5) 89, 102-101 (מפי הנשיא שמגר); לוסטהויז ושפניץ, שם, 41. נסכים לדבריו של חבר-כנסת קולס כלשונם: חזקה על חקיקת הכנסת כי חקיקה סבירה היא. במה דברים אמורים, בחזקה כהוראתה, לאמור, בחזקה הניתנת לסתירה. דא עקא, מקום שעומד לדיון תנאי התואם תנאים שנקבעו או שאושרו בחיקוק, אומרת הוראת סעיף 23(א)(2) לחוק להוציא את תחולת החוק מכל-וכל. לשון אחר: החזקה כי חקיקת הכנסת הינה סבירה מציגה עצמה לפנינו כחזקה שאינה ניתנת לסתירה. דברים אלה מקשים עלי, מכל מקום ככל שנדבר בשלילת גימלתו של אדם. 4. הוראות-חוק למיניהן נותנות סמכות בידי גופי-שיפוט שונים לשלול בנסיבות מסויימות גימלתו של אדם, כולה או מיקצתה. ראו, למשל: סעיפים 15(4) ו-(5) ו57-(1) לחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], התש"ל1970-; סעיף 19 לחוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה1985-; סעיף 19(5) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-; סעיף 22א לחוק הדיינים, התשט"ו1955-; סעיף 192ד(ה)(5) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו1955-; תקנה 15(4) לתקנות שירותי הדת היהודיים (שיפוט משמעתי של רבני עיר), התשנ"ו1996-. הוראות אלו - שעניינן כולן הוא בשלילת גימלאות - אין הן זהות בלשונן ובתחומי פרישתן. ההוראה הקיצונית מכולן תימצא בסעיף 19 לחוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל, ולפיו "מי שנידון בידי בית-דין צבאי לגירוש מן הצבא לא יהיה זכאי לגימלה". הוא הדין בסעיף 22א לחוק הדיינים, ולפיו לא יהא דיין זכאי לגימלה, אם הורשע בבית הדין המשמעתי לדיינים בעבירה שבנסיבותיה יש משום קלון ובית הדין מצא שאין הוא ראוי להמשיך בתפקידו (דרך אגב: בעבר היתה הוראה דומה באשר לשופטים: סעיף 23א לחוק השופטים, תשי"ג1953-, כפי שהוסף בסה"ח לשנת תשי"ט, 134. הוראת-חוק זו בוטלה בחוק השפיטה (הוראות מעבר), התשמ"ד1984-). 5. ניתן להקשות על סבירותן של הוראות-חוק אלו, למיצער על חלקן. הנה הוא דיין פלוני ששירת על מושבו בנאמנות שלושים שנה, ולסופן של אותן שנים טובות נכנסה בו רוח שטות והשיאה אותו לעבור עבירת-קלון (והרי "אין אדם [לא-כל-שכן דיין] עובר עבירה אלא-אם-כן נכנס בו רוח שטות": סוטה ג ע"א). האמנם נכון כי נשלול מאותו דיין את גימלתו? מה הֶצדק יימצא לנו לקפח אותו ביטוח ובטחון סוציאלי שקנה לעצמו? הרי גימלה נדמית היא לתוספת משכורת, אלא שלהבדילה ממשכורת אין אותה תוספת ניתנת בידו של אדם יחד עם משכורתו. אם לא תבענו ממנו כי יחזיר את משכורתו לעבר - ובצדק לא תבענו - מדוע נשלול מדיין את גימלתו? האם אין אנו פוגעים בקניינו של העובד - בקניינו ובכבודו? כך הוא הדיין, כך הוא העובד, ובוודאי כך בני משפחתם. והרי אישה זכאית אף היא לגימלת בן-זוגה בגידרי חזקת השיתוף. ראו, למשל: רע"א 964/92 אורון נ' אורון, פ"ד מז(3) 758, 767-766 (והאסמכתאות בו); אבנרי נ' אבנרי (טרם פורסם, והאסמכתאות בפיסקה 2 בו). 6. מעניין לציין, כי בנוסחו המקורי הורה אותנו סעיף 15(4) לחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], תש"ל1970-, כי בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה מוסמך, בנסיבות מסויימות, להחליט שעובד מדינה לא יהא זכאי לקיצבת פרישה, כולה או מיקצתה. חבר-הכנסת צבן סבר כי הוראה זו אינה ראויה, ובעקבות יוזמתו צומצמה במאוד סמכותו של בית-הדין למשמעת. שלילת גימלה מעובד מדינה הינה כיום, בעיקרה, שלילה מוגבלת בלבד. בית-הדין אינו עוד מוסמך להחליט על שלילה מוחלטת של הזכות לגימלה, אלא בנסיבות חמורות במיוחד ומנימוקים שיפורשו בהחלטתו: ראו הוראות סעיף 15(4) ו-(5) לחוק שירות המדינה (גימלאות) כפי שתוקנו בסה"ח לשנת תשנ"ד בעמודים 85 ו86-. ראו עוד: "דברי הכנסת", ישיבת הכנסת שמיום 1 במארס 1994, בעמודים 1005-1004. ועדיין לא אמרנו די. כיום תלויה ועומדת לפני הכנסת הצעת-חוק של חבר-הכנסת מקסים לוי (הצעה שעברה קריאה טרומית ביום 19 בנובמבר 1997, והועברה לטיפולה של ועדת-העבודה והרווחה), ולפיה ייקבעו הגבלות נוספות על הסמכות לשלול זכות לקיצבה. לא נביע דעתנו על ניסוחה של ההצעה אלא על רוחה הטובה. 7. כללם של דברים: הוראת סעיף 23(א)(2) לחוק החוזים האחידים ראויה לפירוש מצמצם ככל הניתן. כמותה ראויות לפירוש מצמצם הוראות הדין המסמיכות גופי שיפוט למיניהם לשלול גימלה מאדם הזכאי לגימלה. וכמות שתי אלו - היקש מאחרונות לראשונה. דבר אחרון והוא ראשון במעלה: כיום עומדות ראשונות במלכות הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק, וכל הוראת-חוק חדשה תקוד ותשתחווה להן. אחר הדברים האלה 8. קראתי את דברי חברי השופט אנגלרד והסכמתי עימהם. בא חברי השופט טירקל וזיכנו בחוות-דעתו החולקת. קראתי דברים אחרונים ושקעתי בהירהורים. הירהרתי והירהרתי עד שידעתי כי לא אשנה מדעתי. עתה אודיע דבר אחד מדברים אחדים שעלו בי. 9. חוק החוזים האחידים מצהיר בראשו על תכליתו: "חוק זה מטרתו להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק). זה עיקרו של החוק, שהשחקן הראשי בו - שחקן מכוער ורע - שמו וכינויו הוא "תנאי מקפח". "תנאי מקפח" הוא, כהוראת סעיף 3 לחוק, תנאי - "... שיש בו - בשים לב למיכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות...". חוק החוזים האחידים מבקש לקפד את ראשו של התנאי המקפח, ולשם כך נותן הוא סמכות בידי בית-משפט ובידי בית-הדין לחוזים אחידים לבטל או לשנות תנאי מקפח בחוזה אחיד. ראו סעיפים 3, 17, ו19- לחוק. מסקנה נדרשת מכאן היא זו, שבהחילנו את חוק החוזים האחידים על תקנונה של אגודה שיתופית, קונה בית-משפט סמכות לבטל או לשנות תנאי מקפח בתקנון. 10. חברי השופט אנגלרד סובר כי יש ונכון להחיל את חוק החוזים האחידים על מערכים מסויימים בחייה של אגודה שיתופית; וכמסקנה נדרשת מכאן - כי בית-משפט קנה סמכות לבטל או לשנות תנאי מקפח בתקנון של אגודה שיתופית. לסברה זו הסכמתי. חברי השופט טירקל חולק על כך. לדעתו אין זה נכון להחיל את חוק החוזים האחידים על תקנון של אגודה שיתופית. בה-בעת, ובהיותו ער להלכה הקובעת כי תקנון של אגודה שיתופית רואים בו חוזה בין התאגיד לבין כל חבר, ובין החברים ביניהם לבין עצמם, מוסיף חברי וקובע - בצד קביעתו כי חוק החוזים האחידים לא יחול - כי הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-, תתפושנה בתקנון. בין הוראות אלו תימצא הוראת סעיף 30 לחוק החוזים, ולפיה: חוזה (או תנאי בחוזה) יראו אותם בטלים אם כריתתם, תוכנם או מטרתם הם בלתי-חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור. 11. וכך ניצבים הם חבריי זה בצידו-של-זה: אחד מחזיק בכלי שנתן בידו חוק החוזים האחידים וייעודו להכרית "תנאי מקפח" - להכריתו או לפגוע בו בדרך אחרת - ואילו האחר מסרב במפגיע להחזיק באותו כלי ותחתיו מבקש הוא להחזיק בכלי שהעמיד לו חוק החוזים הכללי ותכליתו להאביד תנאי הסותר את תקנת הציבור. זה מחזיק בכלי אחד, חברו מחזיק בכלי אחר, וראה זה פלא (אם פלא הוא): אף שאין השניים ניבאים בסגנון אחד, הנה מסקנתם אחת היא: התנאים נושא הדיון בטלים הם ומבוטלים. אחד קובע כי "התנאים הנידונים בתקנונים הם בטלים בהיותם תנאים מקפחים", וחברו משמיענו כי אותם תנאים עצמם "סותרים את תקנת הציבור והם בטלים". 12. בראותנו כי מסקנתם של חבריי מסקנה אחת היא, נוסיף ונשאל את עצמנו - על דרך ההילוך-לאחור: האם אך מקריות היא שזימנה את חבריי לאותה חצר, או שמא לא היתה זו מקריות? ומתוך שכל אחד מהם הילך בדרך משלו - אף שלסופן נצטלבו הדרכים והשניים נאספו יחדיו להלכם יד-ביד - מתחייבת כמו-מאליה שאלה: מה הם החילוקים ביניהם לאמיתם? מה בין רע אחד לרע אחר? מה בין "תנאי מקפח" לבין "תנאי הנוגד את תקנת הציבור"? האמנם שונים הם השניים זה מזה? היש "תנאי מקפח" שאינו נוגד את תקנת הציבור, או שמא יש תנאי הנוגד את תקנת הציבור ו"תנאי מקפח" אין הוא? ואם יש פער בין השניים - מה הוא אותו פער? היש תנאי מקפח שחברי השופט אנגלרד יפסול אותו - בהיותו נוגד את חוק החוזים האחידים - ואילו חברי השופט טירקל ישאיר אותו על כנו - כתנאי שאינו נוגד את תקנת הציבור? זו שעת-האמת, ובה ניבחן. 13. על היחס בין סמכות הפסילה של "תנאי מקפח" לפי חוק החוזים האחידים (וקודמו בשושלת הדרוויניסטית, הלא אותו "תנאי מגביל" שבחוק החוזים האחידים, תשכ"ד1964-), לבין סמכות הפסילה של תנאי בחוזה בשל היותו נוגד את תקנת הציבור, נאמרו דברים מדברים שונים - בהלכה ובדברי חכמים - אך דיון מפורט ואנליטי לא נמצא לנו. ראו, למשל: לוסטהויז ושפניץ, שם, פיסקאות 114, 115 ו207- (בעמ' 120-118, ו193-); גבריאלה שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 622-618, 634-629; דניאל פרידמן, "סוגיות בתחום החוזים האחידים", עיוני משפט ו' (תשל"ח1978-), 490; דניאל פרידמן, "חוזים אחידים, תום לב ותקנת הציבור", עיוני משפט ז' (תשל"ט1979-) 431; סיני דויטש, "חוק החוזים האחידים: כישלון ולקחים לעתיד", מחקרי משפט א' (תש"ם1980-) 62, 87, 91-90 (והאסמכתאות הנזכרות שם). אחרי כל אלה, לכלל דעה אחידה לא היגענו: לא בהלכה ובוודאי לא בין חכמי-המשפט. 14. כשאני לעצמי אומר, שנתקשיתי להבדיל בין סמכות לסמכות, בין מגל לחרמש, בין כלי מבער רע מימין לבין כלי מבער רע משמאל. אליבא דידי, ההבדל בין השניים - ככל שהוא בנמצא - הבדל דק-מן-הדק הוא; ובהיותו מה שהוא, שאלה היא אם ראוי לנו שנדוק ונדקדק. תקנת הציבור הוא מושג-מסגרת אמֶבִּי; יבואו בו אירועים מאירועים שונים, ובמערכים ממערכים שונים. הוא מחלחל בכל שיטת המשפט כולה, ונמצָאֶנוּ עימנו בכל מקום. בתיתנו דעתנו לתחום פרישתו הרחב (תחום פרישה בכוח), נדע כי תקנת הציבור עשויה למצוא מקומה עימנו גם ביחסי "ספק" ו"לקוח" - כהגדרתם בחוק החוזים האחידים - וגם בתחום זה, כבתחומים אחרים, נפנה לה את מקומה הראוי. "תקנת הציבור" מישכנה הוא בבירתה של ממלכת החוזים, ושולחת היא את נציגיה אל כל נסיכויות החוזים. אחת מנסיכויות אלו היא נסיכות החוזים האחידים. וכך, בהשתכנו בנסיכות החוזים האחידים מבקש אותו נציג של תקנת הציבור להיטמע בעם-הארץ ולזכות בשֵׂם מקומי משלו, שם שיעשה אותו בן-בית במקומו. שם זה הוא (על דרך סגי נהור, בהיפוך), "תנאי מקפח". בבואה אל נסיכות החוזים האחידים מתגלגלת איפוא תקנת הציבור אל-תוך "התנאי המקפח". מושג התנאי המקפח מהווה מעין קריסטליזציה של תקנת הציבור בנסיכות החוזים האחידים. לשון אחר: ביחסיהם של "ספק" ו"לקוח" - אלה השניים שסביבם נע חוק החוזים האחידים - תקנת הציבור הוא התנאי המקפח, והתנאי המקפח היא-היא תקנת הציבור. לא אמרנו - אף לא נאמר - כי לעניינם של חוזים אחידים לא הותירה תקנת הציבור לעצמה דבר מעבר לתנאי המקפח. ואולם גם אם נותר לתקנת הציבור - בתחום החוזים האחידים - "סרח עודף" על התנאי המקפח, הנה תחום התפרשותו של זה יהיה מצומצם. ראו עוד: שלו, שם, 621-619. 15. אמת נכון הדבר: לעניינו של תנאי מקפח, מוסמך הוא בית-משפט לא אך לבטלו אלא אף לשנותו, ואין כן דין בחוזה פסול. ואולם גם לעניינו של חוזה פסול הברירה בימינו - שלא כבימים עברו - אינה אך בין "להיות" לבין "לא להיות". שלא כבימים שלפני חוק החוזים, ייתכנו כיום - כהוראת סעיף 31 לחוק החוזים - גם מצבי-ביניים הדומים במאוד לשינויו של "תנאי מקפח" בחוזה אחיד. ומכל אלה נדע, שההבדל בין דעות חבריי אינו כה עמוק כפי שהוא עשוי להציג את עצמו. יתר-על-כן: יהיו מי שיאמרו כי שלא כאבותינו בשכבר הימים, פירש חברנו השופט טירקל את מושג תקנת הציבור ברוחב-לב, ועל דרך זה עלה בידו לדחוק את התנאי המקפח שבענייננו אל חצרה של תקנת הציבור. אם כך, מה רע יימצא בתנאי המקפח שבחוק החוזים האחידים? 16. חברי השופט טירקל צופה חזות קשה לפסיקתנו. רואה הוא בעיני-רוחו חזיון בלהות, והנה בתי-המשפט מוצפים בתובענות של חברי אגודות שיתופיות לביטול תנאים מקפחים בתקנונים. וכדי-כך עלולים אנו להגיע, כך סובר הוא, עד שיעברו עלינו "גלי זעזוע" (בלשונו) "שיערערו, כלכלית וחברתית, אגודות שיתופיות רבות". אינני שותף לחזון האפוקליפסה של חברי, ומאותו טעם עצמו שנתקשיתי להבחין בין "תנאי מקפח" לבין תנאי הנוגד את תקנת הציבור. חברי מסכים כי גם כיום יכולים חברי אגודות שיתופיות לתקוף תנאים בתקנון הנוגדים לטענתם את תקנת הציבור. ומשלא מצאתי הבחנה-של-ממש בין תנאי-תקנון הנוגדים את תקנת-הציבור לבין תנאי-תקנון העולים כדי היותם תנאים "מקפחים", שוב אין אני שותף לחששות של חברי. 17. סוף דבר: הסכמתי לפסיקתו של חברי השופט אנגלרד, וגם לאחר שקראתי את דברי חברי השופט טירקל - קראתי והפנמתי - לא שיניתי מדעתי. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט אנגלרד ולהערות חברי השופט חשין. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה עם חוות דעתו של חברי השופט אנגלרד ועם הערותיו של חברי השופט חשין בשני העניינים אשר ראה להרחיב בהם, כיד עטו הטוב. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י' אנגלרד. האגודה והקרן יישאו בהוצאות המשיב מס' 1 בשני הערעורים בסך 20,000 ש"ח כל אחת בתוספת מע"מ כחוק. חוזהמסמכיםשאלות משפטיותאגודה שיתופיתחוק החוזיםחוזה אחיד