פסק דין השופט מ' חשין: 1. ערעור על החלטה שנתן בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, מפי כבוד הנשיא השופט א' וינוגרד. בהחלטתו נענה כבוד הנשיא לבקשה שהגישו המשיבות לפתיחה בהליכי פשיטת-רגל ולמתן צו כינוס נכסים נגד המערער. המערער אינו משלים עם החלטה זו שניתנה נגדו, ומכאן ערעורו לפנינו. עיקרי העובדות שלעניין 2. המערער (להלן נכנה אותו - מאיה), הינו בעל מניות ומנהל בחברת מאיה יהלומים בע"מ (להלן נכנה אותה - החברה). המשיבות הינן חברות העוסקות במסחר ביהלומים ובשיווק יהלומים (להלן נכנה אותן - היהלומנים). במהלך החודשים ספטמבר, אוקטובר ותחילת נובמבר 1990, רכש מאיה מאת היהלומנים בעבור החברה - וקיבל מהם - כמויות שונות של יהלומים מסוגים שונים. בתמורה נתן מאיה בידי היהלומנים שיקים של החברה אשר נשאו ימי משיכה לעתיד לבוא (התאריך המוקדם ביותר היה יום 15.11.90), בסכום כולל של כמיליון וחמש מאות אלף דולר של ארצות-הברית. 3. ביום 14.11.90 עזב מאיה את הארץ, וטרם צאתו השאיר מכתב לאדם בשם שאול בוארון (להלן נכנה אותו - בוארון), ובו הסמיך את בוארון והנחה אותו לפנות אל ההלומנים ולהציע להם הסדר לחובותיו בגין היהלומים שנתנו לו. בוארון פנה אמנם ליהלומנים - לכל אחד מהם בנפרד - והציע להם הסדר שלפיו יקבלו כמויות שונות של יהלומים ונכסים אחרים שהיו בבעלותו של מאיה - בשווי חלקי של החוב - ובתנאי שיוותרו על יתרת החוב כלפי מאיה. בוארון ניהל משא ומתן עם כל אחד מן היהלומנים, ובמהלך כל אותם מגעים לא ידעו היהלומנים אם אומר מאיה לשוב ארצה - ואם אומר הוא לשוב אימתיי ישוב - שכן לא ידעו כיצד יתקשרו עמו. היהלומנים תיאמו ביניהם את פעולותיהם, נועצו בגורמים שונים בבורסת היהלומים - ביניהם גם בעו"ד הבורסה - ולסוף חתמו, כל אחד מהם בנפרד, על "הודעת סילוק תביעות" (להלן נכנה אותה - הודעת ויתור) שבוארון הניח לפניהם. נמעני הודעת הוויתור היו מאיה והחברה, ונכללה בה פיסקה כללית אשר קבעה בלשון זו: "אנו הח"מ מודיעות בזה כי אין לנו כל תביעת חוב או כל תביעה אחרת מכם בגין כל עיסקה ופעילות מסחרית אחרת שנתקיימו בינינו וכן בגין כל שיק, שטר כתב התחיבות או כל מסמך אחר שנעשה ע"י כ"א מכם. הודעתנו זאת מהווה אף הודעת ויתור ומחילה בלתי חוזרת על כל חוב שכ"א מכם חייב לנו יהיה מקורו אשר יהיה וזאת אף לגבי כל חוב אשר טרם התגבש ביום חתימת הודעה זאת. אנו מאשרים כי קיבלנו תמורה מלאה עבור הודעתנו הנ"ל". בנוסף לפיסקה כללית זו, עסקו מקצת מן ההודעות בשיקים שנתן מאיה כתמורה ליהלומים. עם החתימה על הודעת הוויתור, החזיר כל יהלומן את השיקים שקיבל בתמורה ליהלומים שסיפק, וקיבל מבוארון חבילת יהלומים. נחלקו ביניהם בעלי הדין באשר לשוויין של אותן חבילות יהלומים: מאיה טוען כי שוויין היה כ-60% עד 70% משווי החוב המקורי, ואילו היהלומנים טוענים ששוויין היה פחות מ-30% משווי החוב המקורי. אין צורך שנכריע בחילוקי דעות אלה, ונספק עצמנו באומרנו כי היהלומנים קיבלו חבילות יהלומים ששוויין היה, לכל הדעות, קטן באופן משמעותי מהתמורה הנקובה בשיקים שהחזירו. 4. ביום 26.11.90, לאחר שהושלם תהליך העברת חבילות היהלומים לידי כל היהלומנים, שלח בא-כוחם מכתב אל מאיה ואל החברה (להלן נכנה אותו - מכתב הביטול), ובו נאמר, בין השאר: "3. בדיעבד (דהיינו: לאחר ביצוע עיסקות היהלומים - מ' ח') הסתבר למרשי כי טמנת פח למרשי ולסוחרי בורסה רבים, וכי רכשת את היהלומים מבלי שנתכוונת מלכתחילה לשלם בעבורם. במעשיך אלה יש משום ניהול משא ומתן שלא בתום לב הטעיה ותרמית הנני להודיעך ביטול ההסכמים למכירת היהלומים שנכרתו עם מרשי". כן נאמר במכתב: "10. מובן מאליו כי מרשי נתנו 'הסכמתם' לויתור ולסילוק התביעות כלפיך וכלפי החברה שבשליטתך, מאיה יהלומים בע"מ, כתוצאה מעושק וכפיה שכפית עליהן והנני להודיעך על ביטול כל הסכם ממנו משתמע כי ויתרו על חוב כלשהו שלך ו/או של חב' מאיה יהלומים בע"מ שבשליטתך". להשלמה נאמר, כי כל חבילות היהלומים שנתקבלו יוחדו בידי היהלומנים - בתיאום גורמים שונים בבורסה - לקופת הנושים כולם. 5. לאחר שליחת מכתב הביטול, הגישו היהלומנים לבית-משפט קמא בקשה לפתיחה בהליכי פשיטת-רגל ולמתן צו כינוס נכסים נגד מאיה. בית-משפט קמא דן בבקשה לגופה, ולסופו של דיון קבע כי מכתב הביטול תפס; כי במהלך ניהול המשא-ומתן שלקראת כריתת הסכמי רכישת היהלומים מאת היהלומנים הפר מאיה את חובת תום הלב, אשר-על-כן נושא הוא באחריות אישית להתחייבויותיה של החברה בגין אותם הסכמים; כי מאיה ביצע מספר מעשי פשיטת-רגל; וכי נתקיימו בה בבקשת היהלומנים לבית המשפט הדרישות המהותיות והדיוניות שבדין להגשת בקשה לפתיחה בהליכי פשיטת-רגל. כך נתקבלה בקשת היהלומנים וניתן צו כינוס הנכסים נושא הערעור שלפנינו. השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין 6. שלושה צמתים מרכזיים הם ביחסי היהלומנים ומאיה: בצומת הראשון מוצאים אנו את היהלומנים ומאיה עושים את עיסקות היהלומים העיקריות; בצומת השני חותמים היהלומנים על הודעות הוויתור ומקבלים בתמורה חבילות יהלומים ששוויין קטן בהרבה משווי היהלומים שנתנו בידיו של מאיה. בצומת השלישי כותבים היהלומנים למאיה ולחברה מכתב ובו אומרים הם לבטל את הודעות הוויתור שכתבו בצומת השני. השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין הולכות-סובבות שלושה צמתים אלה, כל אחד מהם לעניינו. ואלו הן השאלות התובעות תשובה בחילוקי הדעות בין בעלי הדין: (1) שאלה ראשונה היא, אם הועיל מכתב הביטול לבטל את הודעות הוויתור שעליהן חתמו היהלומנים. התשובה לשאלה זו תלויה מצדה בשאלה אחרת, והיא, אם נפל פגם משפטי אופרטיבי בהודעות הוויתור, קרי: אם קנו היהלומנים זכות לבטל אותן הודעות ויתור. רק אם עלה בידיהם של היהלומנים לבטל את הודעות הוויתור, נוכל להמשיך בדרכנו אל עבר התחנה הבאה שעל היהלומנים להגיע אליה. (2) על יסוד הנחה שהודעות הוויתור נתבטלו, מתרוממת ומתייצבת שאלה מה זכויות קנו היהלומנים כלפי מאיה בעקבות העסקות העיקריות בהן נתנו בידיו חבילות יהלומים (עבור החברה), וקיבלו תמורתן שיקים מאוחרים. ביתר דיוק: האם עקב אותן עסקות - שנעשו, לכאורה, עם החברה - קנו היהלומנים זכות כלפי מאיה, והאם אותה זכות כוחה עמה להקים להם כוח לפתוח בהליכי פשיטת-רגל נגד מאיה אישית? (3) בנוסף לשתי שאלות אלו מתעוררות כמה שאלות נוספות בסוגיה הכללית של פשיטת-רגל, ועל אלו נעמוד להלן במקומן. נעבור אפוא ונדון בשאלות שהצגנו, אחת לאחת, כסדרן. הודעות הוויתור - האם היו היהלומנים רשאים לבטלן; חוזה שנעשה בכפייה 7. אם תפסו הודעות הוויתור שעליהן חתמו היהלומנים, נסגר עניינם ונחתם, ואין בידם כל זכות כלפי מאיה. שומה עליהם אפוא להתגבר על קושי זה העומד בדרכם. היהלומנים תקפו אמנם את הודעות הוויתור, בטוענם כי אלו הוצאו מהם בכפייה. ומתוך שאותן הודעות כך היו נגועות, המשיכו היהלומנים וטענו, זכאים היו לבטלן כפי שעשו בהודעות הביטול. השאלה הנשאלת היא אפוא, אם אמנם ניגעו הודעות הוויתור בנגע שהקנה ליהלומנים זכות לבטלן. שאלה זו סבה את פירושה ואת גדר התפרסותה של הוראת סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן נכנה אותו - חוק החוזים), שעניינה "כפיה". 8. וכך מור אותנו סעיף 17 לחוק החוזים: "כפיה 17. (א) מי שהתקשר בהוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני אז אחד מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה. (ב) אזהרה בתום לב על הפעלטה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה". שכניה של הכפייה - והם אחיה ואחיותיה - הם העושק, הטעות וההטעיה (סעיפים 18, 14 ו-15 לחוק, כסדרם), וכנגד מרעין-בישין אלה כולם - המכוונים עצמם לפגוע ברצונו החופשי והאמיתי של המתקשר בחוזה - אמר המחוקק להקנות זכויות לצד התם והנפגע. לענייננו שלנו בגדרי סעיף 17, נאמר: אין חולקים על כך שהודעות הוויתור הן בגדר "חוזה" לעניינו של סעיף 17 לחוק החוזים; כי היהלומנים חתמו על הודעות הוויתור בהמשך למעשיו של מאיה ובעקבות המשא-ומתן שהיה לכל אחד מהם עם בוארון; וכי היהלומנים הודיעו במכתב הביטול על ביטול הודעות הוויתור. השאלה הנשאלת היא, אם כל אחד מן היהלומנים כרת עם מאיה חוזה - קרי: חתם על הודעת הוויתור - "עקב כפיה שכפה עליו הצד השני (מאיה - מ' ח') או אחר מטעמו (בוארון - מ' ח'), בכוח או באיום...". שאלה זו מצדה נחלקת לשתי שאלות משנה: השאלה האחת עניינה ביסודיה של כפייה שיש בה כדי לעורר את סעיף 17 מרבצו ("כפיה... בכוח או באיום"), והשאלה האחרת עניינה בקשר הסיבתי שבין כפייה לבין כריתת החוזה שבו מדובר ("עקב"). באי-כוח בעלי הדין ריכזו מרבית טענותיהם בראשונה מבין שאלות אלו - בנושא הכפייה - ולדיון בשאלה זו, ובה עיקר, ניפנה עתה. 9. לבחינת פירושו וגדר התפרסותו של סעיף 17 לחוק, שומה עלינו, בראש ובראשונה, לאתר את הכוחות המושכים לצדדים והשואפים - כל אחד מהם - לבכורה, והרי בשיווי המשקל בין אותם כוחות ייקבע "משפט הכפייה" בדין ישראל. אינטרסים אלה לא יקשה עלינו לקרוא בשמותיהם, והם יימצאו לנו על נקלה: מעבר מזה, הצורך לקיים חוזים שכרתו בעלי אינטרסים אלה עם אלה, והרי חוזים לקיום נולדו, לקיום - ולא להפרה: PACTA SUNT SERVANDA ומעבר מזה, הצורך לקיים ולשמר רצון חופשי וחופש בחירה לאדם, ולחייב אדם בדיבורו רק במקום בו הייתה "הרשות נתונה". זה מושך מכאן, זה מושך מכאן, ואנו נשקול (תרתי משמע) ונאזן. דור דור ומאזנו שלו, נושא נושא וסברו שלו. שלוש שאלות הן התובעות פתרון (השאלה הראשונה כשאלה ראשה ושתי השאלות האחרות כשאלות משנה וככלי עזר לפתרון השאלה הראשונה). האחת: מה היא, על דרך העיקרון, "כפיה... בכוח או באיום", והאם לחץ כלכלי - לענייננו: איום בהפרת חוזה - הוא בכלל "כפיה באיום"?; השנית: מה היא איכותה של אותה כפייה-מקנה-זכות לנפגע?; והשלישית: מה היא עוצמתה של כפייה-מקנה-זכות? הבה נעמוד על שלוש שאלות אלו, אחת לאחת, כסדרן. 10. בראשית הייתה הכפייה הגסה, זו הכפייה שעל גופו של אדם, והיא כפיית אלימות שהכול יסכימו כי יש בקיומה כדי לשלול רצון חופשי מאדם (אם תרצה: כדי לצמצם את מרחב הרצון החופשי עד כדי הצדק להתערבותו של המשפט). ואולם זה כבר נדרשו בתי המשפט להחליט באשר למעשי כפייה "רכים" ו"מעודנים" יותר בטיבם - מעשי כפייה שהתאימו עצמם לזמנם - ולהתוות גבולות חדשים באשר לתחומים שבהם תיוולד כפייה-מקנה-זכות. וכלשון בית המשפט בע"א 412/54 ראש העיריית ת"א-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ 3" בע"מ [1], בעמ' 1837: "תחומי האילוץ לא נקבעו מעולם... הכל תלוי, כמובן, במסיבותיו של כל ענין וענין". ומהן אותן נסיבות שיעלו כדי כפייה-מקנה-זכות? נטיית בתי המשפט הייתה לקבוע כי תקום ותהיה כפייה-מקנה-זכות במקום בו נשללת בררת אמת מן הצד התם לחוזה, במקום בו "נאלץ" צד להתקשר בחוזה עקב "כורח מיידי ולוחץ" URGENT AND) (PRESSING NEED אשר נלווה לקיפוח (או לאיום בקיפוח) זכות חוקית הקנויה למאולץ: ע"א 278/56 סופרגז, חברה להפצת גז בע"מ נ' מזרחי [2], בעמ' 408-403; ע"א 228/65 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' חלקה בגוש 7166 בע"מ ואח' [3], בעמ' 265-257. למותר יהיה אם נאמר כי נוסחאות מסגרת אלו עמומות הן בתחומי התפרסותן, וכי אין בכוחן להורותנו הדרך אלא להצביע לפנינו על כיוון כללי גרידא. בתוך כל אלה החלו בתי המשפט נותנים דעתם לסוגי כפייה שחיי המסחר הולידום, והם הלחץ הכלכלי או העסקי (BUSINESS COMPULSION או ECONOMIC DURESS). אכן, עילת הביטול מחמת כפייה במשפט המודרני עיקרה הוא, כמדומה, בהפעלת לחץ כלכלי לסוגיו ולמיניו. ראה: S. WILLISTON, A TREATISE ON THE LAW OF CONTRACTS 446 )0791 ,31 .RD ED., VOL3 ,ROCHESTER AND SAN FRANCISCO). שאלת הלחץ הכלכלי עלתה לדיון בע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ (להלן - פרשת שאול רחמים [4]), ובית המשפט מפי השופט מלץ לא היסס להכיר בו כבא בתחומי כפייה-מקנה-זכות. וכך אמר השופט מלץ, בהסתמכו על דבריה של פרופ' ג' שלו (שם [4], בעמ' 100): "לשון סעיף 17 לחוק היא רחבה מספיק כדי לכלול גם כפייה שהיא כלכלית בטיבה, דהיינו כפייה הקיימת, 'כאשר מתקשר אדם בחוזה כדי להשתחרר מלחץ עסקי-מסחרי בלתי חוקי המופעל עליו' (כלשונה של פרופ' ג' שלו בחיבורה 'פגמים בכריתת חוזה' פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשמ"א) 97-96, וראה האסמכתאות מן הדין האמריקני המוזכרות שם)". ראה עוד והשווה: ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (אבירם, כרך ב, תשנ"ג) 918-917 ואילך; ע"א 126/89 מפרק קופל טורס בע"מ נ' חברת מלונות דן בע"מ [5], בעמ' 456. 11. כפייה כהוראתה בסעיף 17 לחוק כוללת אפוא אף "כפייה כלכלית". בקובענו כך, הרחבנו את היקף פריסתה של הכפייה-המקנה-זכות, ואולם עדיין לא עיצבנו מבחנים לגופם של דברים. הרחבת תחום הכפייה ופריסתה גם על כפייה "כלכלית", מעוררות מעצמן קושי באשר למציאת איזון ראוי בתחום חדש זה של כפייה: איזון בין הצורך לקיים חוזים שנכרתו, לבין הצורך לשמור כראוי על רצונו החופשי של אדם - על האוטונומיה של רצון הפרט - בכריתתם של חוזים. אכן, איתור נקודת האיזון בנושא הלחץ הכלכלי קשה במיוחד. כולנו חיים ב"לחץ אטמוספרי כלכלי" כלשהו, ולעתים לא קל להבחין בין לחץ המצוי בתחום האטמוספרי-הכלכלי הרגיל לבין לחץ שהוא לבר אותו תחום, בין לחץ "לגיטימי" - והוא חלק מאורחות חיינו - לבין לחץ ש"אינו לגיטימי" ואשר לעניינו ייזעק המשפט להעניק סעד לאדם. לקביעת מיקומה של אותה נקודת איזון נידרש עתה לשתי שאלות: האחת עניינה איכותה של אותה כפייה-מקנה-זכות והאחרת עניינה עוצמתה של אותה כפייה. כפייה באיום: מבחן איכותה של הכפייה הכלכלית - כפייה בלתי ראויה 12. בהיותנו כולנו נתונים בלחצים ובכפיות כלכליות מכל עבר, מסקנה נדרשת מאליה היא כי לא כל לחץ ולא כל כפייה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה. ענייננו הוא אך בכפייה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי-חברתי-כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם. בשוק חופשי רשאי פלוני לעשות שימוש ביתרון עסקי-כלכלי שיש לו על אחרים, וחוזה הצומח מתוך מערכת מעין זו לא נסווג אותו כחוזה שנכרת בכפייה. לו אחרת פסקנו, כי אז הכרתנו ביטחון ויציבות בחיי המסחר, וכזאת לא יעלה על הדעת. ואולם, גם בשוק חופשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים - "כללי משחק" מכנים אותם במקומותינו - והפוגע באותם כללים ייתן את הדין על מעשיו או על מחדליו. כללים אלה, הבריות בחיי המסחר והעסקים נוהגות על פיהם, ובתי המשפט יקבעו את גבוליהם מעת לעת, ברוח הזמן והמקום. ענייננו הוא ב"מוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר-עסקים תחויב בתגובתו של בית המשפט. בית המשפט הכשיר עצמו הוא ערוך לזיהויה של חריגה מכללים נאותים שקובע מוסר העסקים, ובמקרים הראויים יכיר בזכותו של הצד הנפגע לשחרר עצמו מכבליו של חוזה שנכרת בחטא של פגיעה באותם כללים. 13. על-פי טבע הדברים ממלאים שיקולים לבר-משפטיים תפקיד ראשון במעלה בעיצובו של מוסר העסקים, ולא נוכל לצייר את גבוליה של הכפייה הכלכלית אלא באורח כללי בלבד. וכך, למשל, מגדיר סעיף 1(175) ל- ,RESTATEMENT, SECOND CONTRACTS כפייה כלכלית (אך לאו דווקא כפייה כלכלית) בכריתתו של חוזה: IF A PARTY'S MANIFESTATION OF ASSENT IS INDUCED BY AN" IMPROPER THREAT BY THE OTHER PARTY THAT LEAVES THE VICTIM NO REASONABLE ALTERNATIVE, THE CONTRACT IS VOIDABLE BY ."THE VICTIM הדגש לענייננו הוא, כמובן, על צמד התיבות IMPROPER THREAT", ולמותר לומר כי המושג "IMPROPER" יימלא תוכן בשיקולים לבר-משפטיים שעניינם מוסר עסקים ויחסי אנוש ראויים בחיי עסקים ומסחר ובתחום חיי החוזים בכלל. וכך מגדיר, בין השאר, סעיף 176 ל- RESTATEMENT ,SUPRA את המושג "IMPROPER" (בצד איומים מסוגים אחרים, כגון איומים לביצוע עבירה פלילית או מעשה נזיקין) - A THREAT IS IMPROPER IF )1( 671" ............................ (A) ................................... D) THE THREAT IS A BREACH OF THE DUTY OF GOOD FAITH) ."AND FAIR DEALING UNDER A CONTRACT WITH THE RECIPIENT וראה עוד הדוגמאות המובאות בהמשך לכלל זה. גם בתי המשפט באנגליה הלכו באותה דרך, בקובעם כי הכפייה הכלכלית אמורה להיות "UNLAWFUL" או "ILLEGITIMATE". ראה: R. GOFF AND G. JONES, THE LAW OF RESTITUTION 862-662 )3991 ,TH ED., BY G. JONES4 ,LONDON). אשר לנו, אף אנו נספחנו אל השיירה, ובפרשת שאול רחמים [4] מוצאים אנו את השופט מלץ מבחין בין לחץ כלכלי "לגיטימי" לבין לחץ כלכלי "בלתי לגיטימי". ובלשונו, בעמ' 99: "לחץ כלכלי יכול שיהא לגיטימי ויכול שיהא בלתי לגיטימי. כאשר צד פועל כפי שפעל מנהל המערערת, אשר השתמש באיום מפתיע שהנזק הצפון במימושו הינו חמור ביותר ובלתי הפיך, וכאשר עיתוי האיום הוא דווקא זה בו יהיה הצד השני חשוף ופגיע ביותר עד כי ייאלץ להיכנע לו, אין בכך משום לחץ לגיטימי. המערערת יכולה הייתה להשתמש ביתרונות השוק שלה במהלך המשא ומתן להסכם המקורי (שבעל-פה), וחזקה עליה שעשתה כן. אולם משנכרת ההסכם, ניסיונותיה שבאו אחר כך להשיג שיפור בתנאיו רגל שינוי הנסיבות העובדתיות בשטח, וזאת בשיטת שגובלות בסחיטה ובהתנהגות בלתי אחראית, אינם נסיונות לגיטימיים". ראה עוד: ג' שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן) 244; פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 928 ,918. וההלכה היא, אמנם, זו שהפרת חוזה או איום בהפרת חוזה אפשר יראו בהם סטייה מכללי ההתנהגות הראויים בחיי העסקים והמסחר, לאמור: יעלו כדי כפייה-מקנה-זכות. כך נפסק בפרשת שאול רחמים [4] ולהלכה זו מסכימים הכול: פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 918-917 ואילך; שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 245-244. הערה: ה-RESTATMENT, כפי שראינו, מדבר על "IMPROPER THREAT" (ההדגשה שלי - מ' ח') כאיום בן-פועל משפטי לעניין סעיף 17 לחוק החוזים. פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 920-919, חולקים על גישה זו. לדעת הריסטייטמנט, כך אומרים הם, בעמ' 919, "איום בהפרת חוזה, כל שעצמו, איננו פסול", ויראו איום כאיום פסול רק אם יש בו משום הפרתה של חובת תום הלב. המחברים המלומדים סוברים כי לא יהיה זה נכון כך לקבוע הלכה, שלדעתם "איום בהפרת חוזה הוא, לכאורה, פסול" (שם) גם בלא שנדבר באיום שהוא "IMPROPER". דומה עלינו שהוויכוח בין אלה לבין אלה אינו אלא ויכוח סמאנטי. השאלה היא מה גדר התפרסותו של מושג ה"איום", לאמור, האם "איום" כולל בחובו גם יסוד של פסלות. והמתבונן מקרוב ישכיל ויידע. ראה עוד להלן, פיסקה 15. כפייה באיום: מבחן עוצמתה של הכפייה הכלכלית 14. לחץ כלכלי "בלתי ראוי" הינו תנאי הכרחי לקיומה של כפייה-מקנה-זכות, אך אין די בו. אותו לחץ חייב אף שיהיה בעל עוצמה המקדיחה תבשיל. מבחן עוצמתו של הלחץ הכלכלי מצטרף אל מבחן איכותו של הלחץ, ורק בנסיבות שבהן מתקיימים שני המבחנים כאחד נכיר בכפייה ככפייה בת-פועל משפטי על-פי סעיף 17 לחוק החוזים. ומה תהא עוצמתה של כפייה כדי שנכיר בה כבת-פועל משפטי? המבחן המקובל לקביעת עוצמתו של הלחץ יימצא בתשובה לשאלה אם הייתה לצד התם חלופה מעשית וסבירה שלא להיכנע לאותו לחץ. ובלשונו של ה-RESTATEMENT (לעיל), אם האיום הבלתי ראוי "LEAVES THE VICTIM NO REASONABLE ALTERNATIVE ...". וכך קבע אף בית המשפט באנגליה בפרשת 87 AT ,]52[ )9791( PAO ON V. LAU YIU (בצד מבחני עזר נוספים): IN DETERMINING WHETHER THERE WAS A COERCION OF WILL SUCH" THAT THERE WAS NO TRUE CONSENT, IT IS MATERIAL TO ENQUIRE WHETHER THE PERSON ALLEGED TO HAVE BEEN COERCED DID OR ID NOT PROTEST; WHETHER, AT THE TIME HE WAS ALLEGEDLY COERCED INTO MAKING THE CONTRACT, HE DID OR DID NOT HAVE AN ALTERNATIVE COURSE OPEN TO HIM SUCH AS AN ADEQUATE LEGAL REMEDY; WHETHER HE WAS INDEPENDENTLY ADVISED; AND WHETHER "AFTER ENTERING THE CONTRACT HE TOOK STEPS TO AVOID IT .(PER LORD SCARMAN) מבחן זה, הנסב על היעדרה של בררה מעשית וסבירה העומדת לפני הצד התם, מנפה ומסנן לחצים כלכליים מקובלים וראויים: מקובלים במקומותינו ונראים ראויים בעינינו בעת שאנו באים לקבוע את מקומה של נקודת האיזון בין האינטרסים המושכים לצדדים. יש בו במבחן כדי לספק הגנה ראויה לצד התם, ובה בעת מחייב הוא אותו צד להתמודדות כלכלית-מסחרית - בכללה פנייה לבתי-משפט לקבלת סעד - ובלבד שאותה התמודדות הינה סבירה ומעשית מבחינה כלכלית-מסחרית. וכך, למשל, אמר השופט מלץ בפרשת שאול רחמים [4], בעמ' 101-100: "... כעיקרון, האפשרות לפנייה לערכאות להשגת סעד סותרת את קיומה של עילת כפייה... מה שקובע הוא עצם קיומה של אפשרות מעשית לפנות לערכאות כדי למנוע את הפעלת האיום". באותו עניין שלל בית המשפט קיומה של אפשרות מעשית לפנייה לבית-משפט, ועל-כ הכיר בעילת הכפייה שהתובע טען לה. ראה עוד: פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 209; THE "SIBOEN" AND (THE ;]62[ )5691( D. & C. BUILDERS, LTD. V. REES (6791( "SIBOTER" (פרשת [72[ THE SIBOEN. עד כאן - לנושא עוצמתו של הלחץ. ומן הכלל אל הפרט 15. מדברים אנו בבעלי דין שקשרו ביניהם חוזה, ובמהלך חייו של החוזה מנסה אחד מהם לקלוע את האחר ללחץ לשינוי תנאי החוזה, תוך שהוא מאיים עליו בהפרת החיוב שהוא חב כלפיו (לסוג זה של לחץ כלכלי ראה, למשל, פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 917 ואילך). לענייננו שלנו נשאל: האם הפעיל מאיה על היהלומנים לחץ כלכלי בלתי ראוי ובעוצמה המגיעים כדי כפייה בת-פועל משפטי? האם נקלעו היהלומנים למצב של "אין-בררה" בהיכנעם ללחציו של מאיה (באמצעות שליחו - בוארון) ובחותמם על כתבי הוויתור? להבהרת הדברים הבה נציב נגד עינינו מערכת עובדות שלא אירעה, וננסה להשוותה לאירועים שהיו בפועל. נניח כי עיסקות היהלומים העיקריות נעשו בתום-לב ובדרך העסקים המקובלת, וכי לאחריהן נקלע מאיה לקשיים כספיים בני-משמעות. מתוך שהוא חושש כי לא יוכל לעמוד בהחזר מלוא החובות במועדיהם, פונה מאיה אל היהלומנים באורח ישיר וגלוי; מצביע הוא לפניהם על הקשיים הניצבים לפניו; מודיע הוא להם כי לא יוכל לקיים את חיוביו כלפיהם; ועל רקע זה מציע הוא להם (ואפשר אף לנושים אחרים) הסדר נושים מוסכם. בנסיבות אלו - או מעין אלו - הפר מאיה את החוזים שכרת עם היהלומנים, והמקפידים אפשר יכנו את מעשהו כ"איום" בהפרת החוזים שכרת. ואולם, גם אם הלחץ הכלכלי שהיהלומנים כך נקלעו אליו הוא עצום ורב, קשה לסווג את מעשהו של מאיה כמעשה של לחץ כלכלי - ומעשהו יש בו, לכל הדעות, לחץ כלכלי - העולה כדי כפייה כהוראתה בחוק החוזים, לאמור: לחץ כלכלי בלתי ראוי, לחץ כלכלי השובר כללים של מוסר עסקי ביחסיהן של הבריות בינן לבין עצמן. קשיים כלכליים הינם תופעה ידועה ונחזית מראש - גם אם בלתי רצויה היא - והצעתו של מאיה אף היא נעשתה במהלך העסקים הרגיל. כך באשר להיותו של הלחץ "ראוי" או "בלתי ראוי", וכך אף באשר לעוצמתו של הלחץ. במקרה מעין זה היו ניצבות לפני היהלומנים האפשרויות לפנות לבית-משפט, ליזום הליכי פשיטת-רגל ולנקוט עוד כיוצא באלה הליכים, שכל אחד מהם הציב לפניהם חלופה מעשית וסבירה לפעולה תחת היענות להצעתו של מאיה. בנסיבות כגון אלו שתיארנו, לא הפר מאיה כללים מקובלים וראויים ביחסי מסחר ועסקים, והלחץ שיהלומנים היו באים בו לא ניתן היה לסווגו ככפייה-מקנה-זכות. לו חתמו היהלומנים במקרה מעין זה על הודעות ויתור - בנוסח שעליו חתמו בענייננו - לא היה בכוחם לאחר מכן לבטל אותן הודעות בעילה של כפייה. יציבות חיי המסחר הייתה מכריעה וגוברת על האינטרס של היהלומנים לבטל את הסכם הוויתור שחתמו עליו. ובלשונו של .KERR J בפרשת [72[ THE SIBOEN נאמר, כי במצב מעין זה היו היהלומנים: ,ACTING UNDER GREAT PRESSURE, BUT ONLY COMMERCIAL PRESSURE ..." AND NOT UNDER ANYTHING WHICH COULD IN LAW BE REGARDED AS A ."(633 COERCION OF HIS WILL SO AS TO VITIATE HIS CONSENT (AT וכן הם דבריו של לורד סקרמן בפרשת [52[ PAO ON, 'מעב 78-77: JUSTICE REQUIRES THAT MEN, WHO HAVE NEGOTIATED AT ARM'S ..." LENGTH, BE HELD TO THEIR BARGAINS UNLESS IT CAN BE SHOWN .THAT THEIR CONSENT WAS VITIATED BY FRAUD, MISTAKE OR DURESS IF A PROMISE IS INDUCED BY COERCION OF A MAN'S WILL, THE ."DOCTRINE OF DURESS SUFFICES TO DO JUSTICE והדוגמה שהבאנו אינה מעלה לכל הדעות נסיבות של DURESS. 16. לו אלו היו נסיבות ענייננו, כך היינו פוסקים. אלא של כך היה. המצב שאליו נקלעו היהלומנים - ביתר דיוק: המצב שאליו קלע מאיה את היהלומנים - היה מצב של אין-בררה (עסקית), והלחץ שהפעיל מאיה עליהם היה לחץ בלתי ראוי מראשיתו ומעיקרו. ובלשונו של בית-משפט קמא: "מן התצהירים והעדויות של המבקשות ושל המשיב, עולה כי לא עמדה בפני המבקשות אלטרנטיבה סבירה ומעשית זולת קבלת 'הצעתו' של המשיב על-ידי שליחו בוארון. המשיב עצמו יצא את הארץ, כשבשלב זה לא ידוע היה מתי ואם ישוב. לא ניתן היה ליצור עימו קשר, היהלומים נמצאו אצל גיסו של המשיב, אשר העבירם, על-פי הוראות טלפוניות, לבוארון. המשיב עצמו העיד כי 'מי שלא קיבל את הסחורה לא ראה ממני אגורה' (עמ' 18-17 לפרוטוקול), וכן (שם): 'מי שלא היה מסכים אזי לא היו מקבלים שום דבר'". אכן, מאיה הקים על היהלומנים איום כלכלי בלתי ראוי בעיקרו ובעוצמתו, וכך אמר להם: הסכימו להצעתי, ולא - לא תזכו לראות ולו פרוטה שחוקה אחת. מאיה כפה עליהם על היהלומנים את ההסדר כגיגית, וכך אמר להם: אם אתם מקבלים ההסדר - מוטב, ואם לאו - שם תהא קבורת חובכם. ושוב: נזכור נא ואל נשכח כי מאיה עזב את הארץ במפתיע ומקום מגוריו לא נודע; כי מאיה לא הודיע אם יחזור ארצה, ואם יחזור - אימתי יחזור; היהלומים נמצאו במקום בלתי ידוע ליהלומנים; הפנייה ליהלומנים נעשתה בנפרד לכל אחד מהם, באמצעות מתווך ושלא במקומות רגילים ובזמני העסקים הרגילים; לא הובאו לפני היהלומנים נתונים מפורטים, ישירים ואמינים באשר למצבם הכספי של מאיה ושל החברה ובאשר לחובות האחרים; והיהלומנים נדרשו אולטימטיבית לחתום על הודעות הוויתור באיום כי אחרת לא יזכו לכל החזר חוב שהוא. על דרך המעטה ניתן לומר, כי מאיה הוליך את היהלומנים על דרך עקלקלות ומעקשים, הרחק מדרך המלך העסקית-המסחרית המקובלת. מאיה רמס ברגל רמה את חובתו לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב כלפי היהלומנים: בין את חובתו לקיים בדרך מקובלת ובתום-לב את חיוביו מכוח הסכמי הרכישה העיקריים - חובה הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים - ובין את חובתו לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במשא ומתן לקראת כריתתם של הסכמי הוויתור - חובה הקבועה בסעיף 12(א) לחוק החוזים. אכן, ניתן להניח כי מאיה נקלע למצב כספי קשה, אך לא כך ראוי להם לגוברין יהודאין כי ינהגו גם כאשר סוגרות עליהם נסיבות חייהם. מאיה יצר לחץ בלתי ראוי על היהלומנים - כך בניסוח רפה - ועוצמת הלחץ לא הותירה בררה מעשית וסבירה לפניהם לא בררה עסקית-מסחרית, לרבות לא אפשרות פנייה לקבלת סעד משפטי - זולת כניעה ללא תנאי לדרישתו ולדרישת שלוחו. אכן, הלחץ שהפעיל מאיה על היהלומנים היה לחץ שלא נוכל להשלים עמו והוא לחץ שגבל בסחיטה ממש. 17. להשלמה נוסיף ונאמר עוד זאת, כי אפשר לתת באירוע שלפנינו סימנים נוספים למצב האין-בררה שהיהלומנים נקלעו לתוכו (גם אם "סימנים" אלה אינם תנאי-בלעדיו-אין לקיומה של כפייה בת-פועל משפטי). כך, למשל, המבחן הקובע כי נכיר בביטול הסכמה כבן-פועל במשפט רק במקום בו בא הביטול תוך זמן סביר לאחר הסרת האיום. ראה, למשל, המובאה לעיל, בפיסקה 14, מתוך פסק הדין בפרשת PAO ON [25]. ראה עוד: 4811-3811 AT ,]82[ )8791( NORTH OCEAN SHIPPING V. HYUNDAI; ע"א 189/85 קוגלר נ' שוסהיים [6], בעמ' 247; פרשת שאול רחמים [4], בעמ' 102-101. וזו הוראה מפורשת בסעיף 20 לחוק החוזים, כי במקרה של כפייה יבוא ביטול החוזה "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו (לצד התם - מ' ח') שפסקה הכפיה". בענייננו נשלח מכתב הביטול מיד בסמוך לאחר העיסקה שכרכה את הודעות הוויתור, וממילא עברו היהלומנים מבחן זה בהצלחה. מבחן נוסף לעוצמת הלחץ יימצא בשאלה אם זכה הצד התם לייעוץ משפטי עצמאי, ואם היה סיפק בידו לזכות בייעוץ משפטי. קבלת ייעוץ משפטי יש בה, על דרך העיקרון, כדי להחליש טיעון של כפייה בת-פועל, ובנסיבות מסוימות אף כדי לשלול כפייה מכול-וכול. ואולם, כפי שמעירים בצדק פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, בעמ' 926: "יעוץ עצמאי יכול לשחרר אדם מתלות נפשית במי שמפעיל עליו השפעה לא הוגנת ואף להגן עליו מפני חוסר נסיון... בהקשר לכפיה יכול היעוץ להיות רלבנטי, אם היועץ מסוגל להציע דרך פעולה סבירה שאיננה כרוכה בכניעה לדרישה". ראה עוד פרשת שאול רחמים [4], בעמ' 101-100. בענייננו, כבפרשת שאול רחמים [4], זכו היהלומנים לייעוץ משפטי ראוי, אך מה בצע היה להם בייעוץ זה שאך חיזק אותם בדעתם כי אין בררת אמת לפניהם אלא להיכנע למאיה ללא תנאי. הודעות הוויתור - ביטולן (או בטלותן) מחמת הפרתה של חובת תום הלב 18. מצאנו כי היהלומנים קנו זכות לבטל את הודעות הוויתור - כחוזים שנקשרו עקב כפייה באיום - וכי מכתב הביטול הועיל לבטל את הודעות הוויתור. אפשר לא מן המותר יהיה אם נוסיף ונזכיר - עמדנו על כך בפיסקה 16 לעיל - כי מאיה הפר כלפי היהלומנים את חובתו לקיים חיובו כלפיהם בדרך המקובלת ובתום-לב, הכול כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים. חוזי רכישת היהלומים הטילו על מאיה חובה זו הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, ובמגע והמשא הסחטני שניהל בוארון בשמו עם היהלומנים, הפר מאיה באורח בוטה חובתו זו (הן חובתו האישית, הן חובתו כבעלים בחברה והן חובתו כמנהלה; ראה עוד להלן). סעיף 39 לחוק החוזים בגופו אינו קובע, אמנם, מה ייעשה לאיש המפר חובתו לקיים בדרך מקובלת ובתום-לב חיובו הנובע מחוזה, ואולם כדברי השופט ברק בבג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' [7], בעמ' 839-838: "לעתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה, לעתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת..." (ההדגשה שלי - מ' ח'). השווה: ע"א 11/84 אשר רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ ואח' [8], בעמ' 547-546. דומה כי בענייננו משיקות זו לזו עילות הכפייה והפרת חבת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים - משיקות אף חופפות זו את זו. ואולי מצטרפת למקבץ אף עילה שמהוראת סעיף 12 לחוק החוזים, והרי ניתן לסווג את המגע והמשא בין היהלומנים לבין בוארון - בשמו של מאיה - גם כמשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, קרי, לקראת כריתתם של הסכמי הוויתור. ראה והשווה: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ ואח' וערעור שכנגד (חברת החשמל ומליבו [9]), בעמ' 689 (והאסמכתאות בו). הנה שתי דרכים אפשריות נוספות העומדות לפני היהלומנים לפריקת עול הודעות הוויתור מעל צוואריהם. ואולם אין צורך שנעמיק חקר בעילות אלו שמקורן בחובה לנהוג בתום-לב, והרי עילת הכפייה מתקיימת בענייננו במלוא אונה והדרה. סוף כתבי הוויתור 19. כללם של דברים: הוכחו בענייננו - וביתר - שני היסודות העיקריים היוצרים כפייה-מקנה-זכות: לחץ בלתי ראוי ועוצמת לחץ קשה שלא הותירה כל דרך מילוט חלופית, מעשית וסבירה, וצירוף שני אלה איש לרעהו הקנו זכות ליהלומנים להניף דגל של כפייה-מקנה-זכות ולבטל את כתבי הוויתור שחתמו עליהם. ביטול הודעות הוויתור היה אפוא מעשה לעתו, הביטול הוא ביטול, והסכמי הוויתור כמו לא היו למראשיתם. לחבותו האישית של מאיה - סעיף 12 לחוק החוזים 20. משעלה בידי היהלומנים לעבור את מכשול הודעות הוויתור, עדיין לא באו אל שלהם. בקשת היהלומנים היא לפתוח בהליכי פשיטת-רגל נגד מאיה, ולשם כך עליהם להוכיח כי מאיה אישית הוא בן חבות, שהרי רק כך ניתן לראותו כמי שעשה מעשה פשיטת-רגל. במקום זה חוזרים אנו אל הסכמי הרכישה הראשונים - הסכמים שמכוחם רכשה החברה יהלומים מאת היהלומנים - והשאלה הנשאלת היא, אם מערכת הסכמים אלה, הסכמים שהיו בין היהלומנים לבין החברה, היה בה כדי להטיל חיוב כלשהו לא אך על החברה אלא אף על מאיה אישית. לעניין זה טענו היהלומנים - וממשיכים הם וטוענים - כי היה זה מאיה שניהל עמהם משא-ומתן שסופו הניב את ההסכמים שנכרתו, וכי במהלך אותו משא-ומתן הפר מאיה את חובתו הקבועה בסעיף 12(א) לחוק החוזים, היא החובה לנהל משא-ומתן בתום-לב ובדרך מקובלת. על דרך זה מבקשים היהלומנים להטיל חבות אישית על מאיה, ובית-משפט קמא נענה להם. בערעורו לפנינו תוקף מאיה מסקנה זו, והיהלומנים משיבים את שהם משיבים. 21. הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים קובעת, כידוע, כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב", ולעניין חבתו העקרונית של מאיה על-פי הוראת חוק זו עלינו להידרש לשתי שאלות: השאלה האחת היא, אם בהוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים נתכוון המחוקק - מעיקרו של דין - להטיל חיוב אישי על מאיה, בתתנו דעתנו לכך שהסכמי הרכישה נכרתו בין היהלומנים לבין החברה, וכי מאיה לא נשא ונתן עם היהלומנים אלא בשמה של החברה. בהנחה שמאיה חב, אמנם, אישית - על דרך העיקרון - מתעוררת שאלה שנייה, והיא, אם הפר מאיה חובה המוטלת עליו כלפי היהלומנים. בית-משפט קמא השיב בחיוב לשתי שאלות אלו, ואנו מסכימים עמו להכרעתו זו. 22. אשר לשאלת פירושה ותחום התפרשותה של הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים: סוגיה זו נתיישבה מאז ההלכה שנקבעה בד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ ואח' נ' קסטרו (פרשת פנידר בדיון הנוסף [10]) וכן ע"א 230/80 פנידר בע"מ ואח' נ' קסטרו (פרשת פנידר בערעור [11]). מקובל על הכול כיום, כי החובה הקבועה בסעיף 12(א) לחוק החוזים מטילה עצמה לא אך על מי שאמור היה להיות צד לחוזה - או על מי שאכן הפך צד לחוזה - אלא על כל מי שהשים עצמו צד למשא-ומתן שהיה לקראת כריתתו של חוזה. ראה עוד: ע"א 714/87 שר נ' כהן [12]; ע"א 416/89 גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) ע"מ (פרשת גל-אור [13]), בעמ' 184; ע"א 182/91 מויאל נ' לישבסקי [14]; שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 76-75; פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, כרך א (תשנ"א), בעמ' 539 ואילך. בוודאי כך דין לעניינו של מאיה שהיה, למעשה, בעלי החברה ומנהלה. השאלה השנייה היא, כאמור, אם הפר מאיה את חובתו כלפי היהלומנים לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב. בית-משפט קמא קבע כי מאיה אכן הפר חובתו זו, ואני מסכים עמו. בית המשפט קבע כמימצא - ואינני מוצא טעם לחלוק עליו - כי בעת שנעשו ההסכמים לרכישת היהלומים הייתה החברה בקשיים כספיים דוחקים, והוסיף כבוד הנשיא וינוגרד כי "כשלעצמי סבור אני, כי במצב חובותיה של החברה, לא יתכן כי (מאיה - מ' ח') חשב שיוכל לשלם עבור הסחורה שרכש". דומה שהכול יסכימו כי מאיה חייב היה לגלות את אוזנם של היהלומנים על דבר מצבה הפינאנסי הקשה של החברה, אך הוא לא עשה כן. אכן, מצבה הכספי הרעוע של החברה לא היה ידוע לכול, ולו ידעו היהלומנים על דבר מצבה זה, אפשר לא היו כורתים כלל את הסכמי הרכישה; ובהיות אותו מידע חשוב ביותר להחלטתם אם יכרתו חוזה אם לאו, ממילא פגם מאיה בחובתו לנהוג כלפיהם בדרך המקובלת ובתום-לב. ובלשון אחר: בעת שנכרתו הסכמי הרישה ידע מאיה - ומכל מקום חשש - כי אפשר לא יהא בכוחה של החברה לכבד את התחייבותה ולשלם ליהלומנים את תמורת היהלומים. ואולם מאיה החשה ולא מסר ליהלומנים מידע חשוב זה. בכך הפר חובתו לנהוג כלפיהם בדרך מקובלת ובתום-לב כמצוות סעיף 12(א) לחוק החוזים. ראה והשווה: פרשת פנידר בדיון נוסף [10], בעמ' 697; פרשת פנידר בערעור [11], בעמ' 726; פרשת גל-אור [12], בעמ' 184; ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי [15]; שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 49; פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, כרך א, בעמ' 573 ואילך. 23. ועדיין לא תם המסע. משנמצא לנו כי מאיה הפר חובתו הקבועה בסעיף 12(א) לחוק החוזים, עולה חובתו המשנית שבסעיף 12(ב) לחוק, ולפיה - "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 13 ,10 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים". להזכירנו כי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, עניינו בזכות לפיצויים, כי סעיף 13 מדבר בפיצויים בעד נזק שאינו של ממון, וכי סעיף 14 מטיל על הנפגע נטל הקטנת הנזק. על דרך העיקרון, אין קושי יוחד בהחלתו של סעיף 12(ב) לחוק החוזים על עניינו של מאיה. מאיה חייב ליהלומנים פיצויים בעד הנזק שנשאו בו עקב כריתת החוזים, ופשוט שאותו נזק הוא (למצער) שווי היהלומים שנפרדו מהם והעבירום למאיה. בשים לב לסמיכות כל האירועים אלה אל אלה, אין גם כל קושי בהערכת שוויים של אותם יהלומים (וגם לא נטען לפנינו אחרת): שוויים הוא כהערכת בעלי הדין עצמם בעת עריכת הסכמי הרכישה, לאמור, כסכומי השיקים שמאיה נתן בידי היהלומנים בתמורה ליהלומים שקיבל. עד כאן הכול בלתי שפיר, אלא שגם לעניין זה מתלונן מאיה על פסק-דינו של בית-משפט קמא. בקובעו את חבותו של מאיה על-פי סעיף 12 לחוק החוזים, ולאחר שהוא מנתח את הסוגיה המשפטית לגופה, מסכם כבוד הנשיא וינוגרד כך את חובתו של מאיה כלפי היהלומנים (בעמ' 25 לפסק הדין): "... די בהפרת חובת תום-הלב על-מנת שאקבע כי המשיב חב בכל התחייבויות החברה". קובל בא-כוחו של מאיה וטוען: סעיף 12(ב) לחוק החוזים אינו מטיל על מאיה אלא חובה לשלם ליהלומנים "פיצויי הסתמכות", קרי, פיצויים האמורים להביאם לאותו מצב שהיו עומדים בו לולא נפגמה חובת תום הלב (פיצויים בגין "אינטרס שלילי"), להבדילם מ"פיצויי קיום", לאמור, פצויים המיועדים להביאם לאותו מצב שהיו עומדים בו לו קוים החוזה (פיצויים בגין "אינטרס חיובי"). והנה, כך ממשיכים הם וטוענים, בקביעת חובתו של מאיה כפי שקבעה - קרי: חובתו של מאיה לכבד את השיקים שמשכה החברה ונתנה בידי היהלומנים - כמו הורה בית המשפט לאכוף על מאיה את חוזי הרכישה, וכזאת לא ראוי היה לעשות. טענה זו אינה טענה, הואיל ובנסיבות העניין - כפי שאמרנו כבר לעיל - זהים פיצויי ההסתמכות (אותם רשאים היהלומנים לתבוע) לפיצויי הקיום. השאלה אינה אלא שאלה של ניסוח, וחילופי מילים במילים אין בהם כדי לשנות מן המהות. משאמרנו דברים אלה שאמרנו, אין הכרח שנטבול רגלינו במים צוננים ונשקיע עצמנו בשאלה אם ניתן לעשות את הוראת סעיף 12 לחוק החוזים מנוף לאכיפת הסכם או לקבלת פיצויי קיום ולא אך לקבלת פיצויי הסתמכות בלבד. ראה: פרשת חברת החשמל ומליבו [9], בעמ' 689 ,667, והאסמכתאות הנזכרות שם. ומאיה אינו מרפה. ממשיך בא-כוחו וטוען, כי במכתב הביטול ששלח בא-כוח היהלומנים אל מאיה ואל החברה (נא ראו בפיסקה 4 לעיל), אמרו היהלומנים לבטל את הסכמי הרכישה, כאמור בסעיף 3 לאותו מכתב ("והנני להודיעך ביטול ההסכמים למכירת היהלומים שנכרתו עם מרשי"). משעשו כך, ממשיך בא-כוחו של מאיה וטוען, ממילא לא היו היהלומנים רשאים וזכאים לתבוע את מחיר היהלומים שנמכרו - כתביעה לאכיפת ההסכמים - והרי ההסכמים בטלו ואינם עוד. התשובה לטענה זו היא כתשובה לטענה האחרונה: בנסיבות העניין זהה הפיצוי לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים לפיצויי אכיפה, והסעד שלפי סעיף 12 לחוק בוודאי עומד איתן על רגליו שלו. 24. משהגענו למסקנות אלו שהגענו אליהן, שוב אין צורך שנוסיף ונעמיק בנושא הרמת מסך ההתאגדות, לאמור, בזיהויו של מאיה עם החברה והטלת חובותיה של החברה על מאיה. כבוד הנשיא וינוגרד קבע כי "... אף שהמשיב (מאיה - מ' ח') פעל כאורגן של החברה, הרי שהתקיימו בענייננו נסיבות המחייבות התעלמות מיישותה העצמאית של החברה וחיוב המשיב בחובותיה...". בחינת הראיות שעלו ובאו לפני בית המשפט מצדיקה במלואה מסקנה זו. אכן, אין ענייננו במקרה גבול - שרגלו האחת מעבר מזה של המסך ורגלו האחרת מעבר מזה של המסך - אלא במקרה ברור של חוסר תום-לב, התנהגות בלתי ראויה, וניצול לרעה של עקרון האישיות המשפטית במגמה להסתתר ולברוח (תרתי משמע) מפני נושים תמים. ראה, למשל: ע"א 4606/90 איטה מוברמן ואח' נ' תל מר בע"מ ואח' [16], בעמ' 361 ואילך (מפי השופט ד' לוין); ע"א 726/74 מלונות נוה-ים של חוף ארסוף בע"מ ואח' נ' כהן ואח' [17], בעמ' 523; צ' כהן, "בקיעים בעיקרון אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה - העדפת המציאות הכלכלית על פני העיקרון המשפטי" עיוני משפט ח (תשמ"א-תשמ"ב) 402; א' פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשמ"ט) 46 ואילך; S. OTTOLENGHI, FROM PEEPING BEHIND THE CORPORATE VEIL, TO IGNORING IT 833 )0991( .MOD. L. REV 35 COMPLETELY ; ראה גם: א' פלמן, דיני חברות בישראל - להלכה ולמעשה (כרטא, מהדורה 4, ה' בר-מור עורכת, תשנ"ד) 106 ואילך, בייחוד 121 ואילך. נזכור את יום 14 ואת יום 15 בנובמבר 1990: מאיה נתן בידי היהלומנים שיקים בחתימת החברה, שהראשון בהם עמד לפירעון ביום 15 בנובמבר 1990, ויום קודם לכן - ביום 14 בנובמבר - נשא רגליו ונס אל מחוץ לגבולות השיפוט. לא ידענו אם כך תכנן מאיה מלכתחילה - דבר המחייב מסקנה כי רימה את היהלומנים, פשוטם של דברים כמשמעם - או אם מלכתחילה נהג אך בחוסר תום-לב (כפי שראינו לעיל), ומשנמצא לו ביום 14 בנובמבר כי לא יוכל לשאת בפירעון חובותיו, נס על נפו. בין כך ובין כך, לא ידעתי כיצד ניתן להבחין כלל בין מאיה לבין החברה. וניתן לומר אף זאת, שבענייננו אפשר אין כל צורך בהרמת מסך, שאין כל מסך להרימו: מאיה הוא החברה והחברה היא מאיה, והשניים היו לאחדים. השווה: ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ באמצעות בנין דור בע"מ נ' רוזנברג ואח' [18], בעמ' 612. ואם חב מאיה בכל חיובי החברה, בוודאי אין כל קושי לפתוח בהליכי פשיטת-רגל. 25. סוף דבר: מאיה נושא בחבות אישית כלפי היהלומנים, ושיעורה של חבות זו - במקורה - כסכומי השיקים שנתן למאיה בתמורה ליהלומים שקיבל. להלן נוסיף ונעמוד על סוגיית היהלומים שקיבלו היהלומנים בעת שחתמו על הודעות הוויתור. לנושא פשיטת הרגל 26. לנושא החלתו של דין פשיטת הרגל על עניינו של מאיה, מעלה בא-כוחו טענות עוד ועוד, להודיע ולהיוודע כי שגה בית-משפט קמא בפוסקו שראוי הוא מאיה כי יפתחו נגדו בהליכי פשיטת-רגל. מבין כל טענות אלו כולן לא אדון אלא בטענה אחת בלבד - שאר הטענות אינן ראויות לדיון נוסף - והיא בנושא היותו של החוב קצוב. 27. וזה פשר הדברים: בהליך של פשיטת-רגל אמור נושה להגיש לבית משפט בקשת פשיטת-רגל, וסעיף 7 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980, מונה תנאים אלה ואחרים האמורים להתקיים באותה בקשה, שאם לא יתקיימו לא יוכל נושה להגישה (הערה: כותרת השוליים לסעיף 7 מדברת על "עילות לבקשת נושה", אך דומה כי בהרקה מכלי אל כלי - מן הנוסח האנגלי אל הנוסח העברי - נפל שיבוש כלשהו. הוראות סעיף 7 לנוסח החדש באו במקורן בסעיף 5 לנוסח האנגלי של ה-6391 BANKRUPTCY ORDINANCE, וכותרת השוליים לאותו סעיף 5 דיברה על CONDITIONS ON WHICH" "CREDITOR MAY "CONDITIONS ,PETITION . הם "תנאים" ולא "עילות". ולאו מילתא זוטרתא היא). אחד מאותם תנאים מדבר על היותו של החיוב בן "סכום קצוב", וכן הוא דברו של סעיף 7 לפקודה: "עילות לא יכול נושה להגיש בקשת פשיטת רגל נגד חייב אלא אם לבקשת נתקיימו בו כל אלה: נושה (1) .................... (2) החוב הוא סכום קצוב בכסף שיש לשלמו מיד או בזמן עתיד קבוע; ........................ וזה היה הנוסח המקורי באנגלית (סעיף 1(5)(ב) לפקודה משנת 1936): A CREDITOR SHALL NOT BE ENTITLED TO PRESENT A )1( .5 CONDITIONS ON" PETITION AGAINST A DEBTOR UNLESS WHICH CREDITOR ....................... (A) MAY PETITION B) THE DEBT IS A LIQUIDATED SUM PAYABLE EITHER) ."IMMEDIATELY OR AT SOME CERTAIN FUTURE TIME טען - וטוען - בא-כוחו של מאיה, כי תנאי זה של היות החוב קצוב אמור להתקיים ביום הגשת הבקשה לבית המשפט. בענייננו, כך ממשיך הוא וטוען, לא נתקיים התנאי באותו יום, וממילא אין בקשת היהלומנים בקשה. ומדוע לא נתקיים התנאי? כזכור, עם חתימתם על הודעות הוויתור קיבלו היהלומנים, כל אחד מהם, חבילת יהלומים (בשווי פחות באופן משמעותי מגובה החוב שחב מאיה), אך על שוויין של חבילות יהלומים אלו נתגלעו חילוקי דעות בין בעלי הדין (נא ראו בפיסקה 3 לעיל). הואיל ושווי חבילות אלו יש לקזז מן החוב המקורי, כך מסיים בא-כוחו של מאיה את טיעונו, ובשים לב לכך ששווי זה אינו "קצוב" - בשל אותם חילוקי דעות בין בעלי הדין - ממילא אף החוב בסיכומו אין לראותו כחוב קצוב, והרי נעדר תנאי מוקדם להגשתה של בקשת פשיטת הרגל לבית המשפט. 28. בית-משפט קמא דחה טענה זו, וכך אמר, בעמ' 22 לפסק הדין: "יש לדחות... את הטענה בדבר אי-קציבות החוב. אין חולק כי סכום החוב הכולל, הינו סכום קצוב. את קציבות החוב יש לבדוק ביום בו נעשה מעשה פשיטת הרגל. תשלומים שנתקבלו לאחר מכן, במסגרת הסדרים שונים, אינם יכולים לשלול את עובדת היות קיום הסכום הראשוני קצוב. במקרה הנדון, סכום החוב הנטען כיום נובע מקיזוז סכום בלתי-קצוב (הערכת חבילות היהלומים) מסכום קצוב. באם סכום החוב, ביום מעשה פשיטת הרגל, נובע ממערכת קיזוזים כזו, כי אז אין מדובר בסכום קצוב (ע"א 734/93, חברת החשמל לישראל בע"מ נ' דוידוביץ, פ"ד לח(619 ,613 )1). לא זהו המקרה הנדון. מעשי פשיטת הרגל של המשיב, כפי שאפרט להלן, בוצעו לפני שנחתמו 'הסכמי הויתור'. בכך אני דוחה את טענת העדר קציבותו של החוב.." (ההדגשה הראשונה שלי; שאר ההדגשות במקור - מ' ח'). לשון אחר: פירוש סעיף 2(7) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] הוא זה, שתנאי היותו של החוב בן "סכום קצוב" חייב להתקיים ביום היווצר העילה - קרי: ביום בו נולד מעשה פשיטת-רגל - ולא ביום הגשת הבקשה לבית המשפט. מסקנה נדרשת היא, כי נושה רשאי להגיש בקשת פשיטת-רגל נגד חייב במקום שבו היה החוב בן סכום קצוב ביום מעשה פשיטת-הרגל, גם אם לא עוד היה בן סכום קצוב ביום הגשת הבקשה לבית המשפט. פירוש זה לחוק קשה עליי, ולא אוכל לצרף דעתי לדעתו של בית-משפט קמא. כשאני לעצמי, דומני כי תנאי היותו של החוב בן סכום קצוב אמור להתקיים ביום הגשתה של הבקשה לבית המשפט, וכי פירוש זה מתבקש הן מתוכו של החוק והן על-פי ההלכה. אכן, אפשר כי תנאי היותו של החוב קצוב חייב להתקיים גם ביום מעשה פשיטת הרגל (לאמור: לפני הגשתה של הבקשה בבית המשפט) ואולי גם ביום השמיעה בבית המשפט (לאמור: לאחר הגשתה של הבקשה לבית המשפט). ואולם גם אם זה הדין - ונעמוד על הדברים להלן - אין בכך כדי לשלול את הצורך כי החוב יהיה בן סכום קצוב ביום הבקשה, ודומה עליי כי הוראת סעיף 2(7) לפקודה מכוונת עצמה ליום הגשת הבקשה לבית משפט דווקא ולא לכל מועד אחר. 29. ראשית לכול, כך הוא פירוש החוק כפשוטו. סעיף 7 מדבר על הגשתה של בקשת פשיטת-רגל לבית המשפט, ופירוש הדברים כניסוחם וכפשוטם ילמדנו, שהמחוקק מסב דבריו על יום הגשת הבקשה דווקא ולא על כל יום אחר, לרבות לא על היום שבו נעשה מעשה פשיטת הרגל. יתרה מזאת: התנאי על דבר היותו של החוב בן סכום קצוב הינו תנאי משפטי-טכני, וטעמו משייך אותו ליום הגשת הבקשה דווקא ולא ליום היווצר העילה. כך לעניינו של סעיף 2(7) לפקודה וכך לעניינם של כל שלושה התנאים האחרים המנויים בסעיף 7, בצדו של תנאי היותו של החוב קצוב. כך, למשל, תנאי הוא בסעיף 1(7) לפקודה, שלא יוכל נושה להגיש בקשת פשיטת-רגל אלא אם החוב בו מדובר "אינו פחות מאלף שקלים". נניח כי ביום מעשה פשיטת הרגל עמד החוב על עשרת אלפים שקלים. לאחר מכן - וקודם הגשת הבקשה לבית המשפט - שילם החייב לנושה תשעת אלפים וחמש מאות שקלים, כך שביום הגשת הבקשה עומד החוב על סך של חמש מאות שקלים. האם נקבל כי נתקיים בו בחייב התנאי שהציב המחוקק? האם נקבל כי לכך נתכוון המחוקק בקובעו את ריצפת אלף השקלים? דומני שהתשובה לשאלה חייבת להיות בשלילה נחרצת. אכן, אפשר שתנאי אלף שקלים חייב להתקיים גם ביום מעשה פשיטת הרגל - קרוב להניח כי כך דין - אך אין ספק לדעתנו כי הוראת סעיף 1(7) לפקודה מכוונת פניה אל עבר יום הגשת הבקשה לבית המשפט. כן הוא דינה של הוראת סעיף 3(7) לפקודה ("מעשה פשיטת הרגל שעליו מסתמכת הבקשה אירע תוך שלושה חדשים לפני הגשתה"), וממנה למדנו כי היום הקובע הוא יום הגשת הבקשה. כמוה דין הוראת סעיף 4(7)) לפקודה ("מקום מושבו של החייב הוא בישראל, או שתוך שנה לפני הגשת הבקשה גר כרגיל בישראל..." וכולי). כל תנאים אלה כולם מישירים מבטם אל אותו יום עצמו, וכולם אמורים להתקיים בה בעת באותו יום מיוחד: יום הגשתה של בקשת פשיטת הרגל. זה הגיונם הפנימי של הדברים, ודומני כי זה פירושו הנכון של החוק. כך הוא בפירושו של סעיף 7 לפקודה, וסימנים המורים אל עבר יום הבקשה יימצאו לנו גם במקומות אחרים. כך, למשל, הוראת סעיף 16(א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], ולפיה במקום בו "התייצב החייב לדיון בבקשה וכפר שהוא חייב חוב לנושה, בכלל או בסכום שיש בו להצדיק הגשת הבקשה נגדו..." (ההדגשה שלי - מ' ח'), כי אז רשאי בית המשפט לעכב את ההליכים וכולי. ובנוסח המקורי, בסעיף 7(6) לפקודה: WHERE THE DEBTOR APPEARS ON THE PETITION, AND DENIES THAT" HE IS INDEBTED TO THE PETITIONER, OR THAT HE IS INDEBTED TO SUCH AN AMOUNT AS WOULD JUSTIFY THE PETITIONER IN PRESENTING ."...A PETITION AGAINST HIM (ההדגשות שלי - מ' ח'). הנה כי כן, הכתוב מדבר בלשון הווה - החייב מכחיש בעת הדיון כי חייב הוא חוב לנושה - ומכאן נלמד, לכאורה, שהחוב אמור להיות קיים בזמן השמיעה (ובלשון המקור: AT THE HEARING). קיומו של חוב (קצוב) לעת השמיעה מתיישב היטב עם קיומו של אותו חוב לעת הגשת הבקשה, והנה למדנו, מכללא, על יום הגשת הבקשה דווקא כיום מכריע. לפירוש באותה דרך ראה והשווה: AT ,)6891( RE PATEL [92[ RE PATEL (פסק-דין 524). כך הוא בבקשת פשיטת-רגל שמגיש נושה נגד חייב, וכך הוא בהליך בו מבקש החייב עצמו להכריזו פושט-רגל. לעניין זה האחרון קובע סעיף 17(א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], כי לא יהיה חייב זכאי להגיש בקשת פשיטת-רגל אלא אם נתקיימו בו תנאים אלה ואחרים, וביניהם: "חובותיו אינם פחותים מאלף שקלים" ו"מספר נושיו הוא לפחות שניים" (סעיף 17(א)(1) ו-(2) (כסדרם). התנאים מכוונים עצמם ליום הגשת הבקשה - בכך אין כל ספק - ולא מצאתי טעם להבחין אין בקשת נושה לבין בקשת חייב. 30. פירוש זה לחוק עולה בקנה אחד עם מהותם של הליכי פשיטת-רגל. אכן, פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] כוללת הוראות שניתן לסווגן, בחלקן, כהוראות של משפט מהותי, כגון ביטול פעולות משפטיות שעשה פושט הרגל קודם שהוכרז פושט-רגל (למשל: סעיף 96 והסעיפים העוקבים אותו בפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש]). ואולם נסכים כי בדיכוטומיה זו של משפט מהותי ופרוצדורה, הליכי פשיטת-רגל הינם, בעיקרם, הליכים המשייכים עצמם למשפחת סדרי הדין (כהוצאה לפועל, למשל). ואם בסדרי דין ענייננו, דומה שבאין הוראה אחרת ידברו סדרי הדין ביום סדרי הדין ולא ביום המשייך עצמו למשפט המהותי, כגון יום היווצרה של עילה. 31. וכך אף הלכת המשפט האנגלי. נקדים דברים באומרנו, כי במשפט האנגלי שליט בדין פשיטת הרגל החוק החרות, אך בצדו ממשיך להתקיים ה-COMMON LAW OF" BANKRUPTCY והם כללים ודוקטרינות מן המשפט האנגלי המקובל שנשתרשו והם ממשיכים בחייהם גם לאחר החוק החרות. ראה: ד"ר ש' לוין, פשיטת רגל (חברה ישראלית להכשרה מקצועית, 48 )1984. והנה, בהתאם ל"משפט המקובל בפשיטת הרגל" הלכה מכבר היא, שהחוב נושא בקשת פשיטת הרגל יהיה קצוב במועד מעשה פשיטת רגל. ראה, למשל: R. V. WILLIAMS AND M. HUNTER, ON THE LAW AND THE PRACTICE IN BANKRUPTCY 54-44 )9791 ,TH ED., BY M. HUNTER AND D. GRAHAM91 ,LONDON). כל כך לעניינו של המשפט המקובל בפשיטת-רגל. ואולם באשר לפירושו של החוק החרות, ההלכה קבעה מראשית כי על החוב להיות בן סכום קצוב ביום הגשתה של הבקשה לפשיטת-רגל. כך, למשל, לעניין פירושו של חוק פשיטת הרגל האנגלי משנת 4191 ,BANKRUPTCY ACT) 1914). פקודת פשיטת הרגל שלנו נעשתה בצלמו כדמותו של אותו חוק, ועל-כן פירושו בידי בתי המשפט באנגליה עשוי לעניין אותנו במיוחד. לענייננו שלנו נאמר, כי הוראות סעיף 7 לנוסח החדש (הוא סעיף 5 לפקודה המקורית משנת 1936; ראה לעיל) הינן העתקה של סעיף 4 לחוק האנגלי משנת 1914. והנה, עניינו של סעיף 4 לחוק האנגלי משנת 1914 - ובו נושא היותו של החוב בן סכום קצוב - עלה לדיון בפרשת [03[ )4591( RE A DEBTOR, ואמר שומר המגילות השופט אברשד SIR RAYMOND) (.EVERSHED, M. R דברים אלה (לאחר שהוא מצטט את הוראות סעיף 2(5) ואת הוראות סעיף 4)1()B) לחוק, הזהה להוראת סעיף 2(7) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח החדש]), בעמ' 78: THE STATUTE ITSELF MAKES IT QUITE LAIN THAT THE PETITIONING" CREDITOR'S DEBT, I.E., THE DEBT ON WHICH THE PETITION EXPRESSES ITSELF AS FOUNDED, MUST BE PROVED TO BE EXISTING AND HAVE THE BOTH AT THE DATE WHEN ,4.QUALITY AND CHARACTER MENTIONED IN S .THE PETITION WAS PRESENTED, AND AT THE DATE OF THE HEARING IN THIS CASE, THOSE STATUTORY REQUIREMENTS ARE SATISFIED, BUT I THINK THERE IS A FURTHER REQUIREMENT WHICH EMERGES FROM WHAT HAS BEEN CALLED THE COMMON LAW OF BANKRUPTCY, I.E., THE RULES OR PRINCIPLES WHICH THE COURTS HAVE HELD TO BE APPLICABLE IN BANKRUPTCY PROCCEDINGS, THOUGH IN TERMS THIS REQUIREMENT DOES NOT APPEAR TO BE EXPRESSLY STATED IN THE STATUTE. THE REQUIREMENT, IN MY JUDGMENT, IS THAT THE PETITIONING CREDITOR'S DEBT MUST ALSO BE SHOWN TO HAVE EXISTED AND TO HAVE THE NECESSARY AT THE DATE OF THE ACT OF 4.CHARECTERS AND QUALITY STATED IN S BANKRUPTCY AS WELL AS AT THE DATED OF THE PRESEN-TATION AND ."... HEARING OF THE PETITION (ההדגשה שלי - מ' ח'). ראה עוד: [13[ )7291( )6291 OF 966( IN RE DEBTORS. פסק הדין [92[ RE PATEL מחזק את ההלכה כי איפיוני החוב הקבועים בסעיף 4 לחוק האנגלי משנת 1914 - הוא סעיף 7 שלענייננו - חייבים להתקיים ביום שמיעת הבקשה (THE DATE OF THE HEARING OF THE PETITION"); ראה דבריו של השופט בראון-וילקינסון (SIR NICOLAS BROWNE-WILKINSON, V-C), שם [29], בעמ' 524. 32. נמצא לנו אפוא, כי שלושה צמתים הם שלעניין: יום מעשה פשיטת הרגל, יום הגשת הבקשה לפשיטת-רגל ויום שמיעת הבקשה. על-פי "המשפט המקובל בפשיטת-רגל" - אך לא לפי החוק החרות - תנאי הוא שהחוב יהיה בן סכום קצוב ביום מעשה פשיטת הרגל; ואילו על-פי פירושו של החוק החרות במשפט האנגלי - הזהה לפקודה שלנו - חייב החוב להיות בן סכום קצוב ביום הגשת הבקשה וביום שמיעת הבקשה. אנו, ענייננו הוא ביום הגשת הבקשה (אין אנו מעסיקים עצמנו עתה ביום שמיעת הבקשה), והלכת המשפט האנגלי בפירושו של החוק החרות תוליך אותנו בבירור של יום הגשת הבקשה דווקא - אליו ולא אל יום מעשה פשיטת הרגל. כך על-פי החוק האנגלי משנת 1914, וכך על-פי החוק באנגליה כיום, והוא ה-6891 INSOLVENCY ACT. סעיף 267 לחוק זה מונה תנאים אלה ואחרים החייבים להתקיים בבקשת פשיטת-רגל, וקובע סעיף 2(267) לאותו חוק: .............................. (267 )1" A CREDITOR'S PETITION MAY BE PRESENTED TO THE ...)2) COURT IN RECPECT OF A DEBT OR DEBTS ONLY IF, AT THE TIME - THE PETITION IS PRESENTED ................................ (A) B) THE DEBT, OR EACH OF THE DEBTS, IS FOR A LIQUIDATED) SUM PAYBLE TO THE PETITIONING CREDITOR, OR ONE OR MORE OF THE PETITIONING CREDITORS, EITHER IMMEDIATELY OR AT ."...SOME CERTAIN, FURTURE TIME, AND IS UNSECURED הנה כי כן, המחוקק האנגלי מצביע על יום הגשת הבקשה לבית המשפט כיום המכריע, עליו ולא על יום היווצר העילה. יטען הטוען: והרי איפכא מסתברא: הנה זה קבע המחוקק האנגלי מפורשות את שקבע, ואילו בפקודה שלנו לא נקבע יום הגשת הבקשה כיום המכריע. שמע מינה: כך דין במשפט האנגלי, לא כן דין במשפטנו. ואנו נאמר: לא כי. גלגוליו של החוק האנגלי ילמדונו, כי החוק משנת 1914 - והוא הפקודה שלנו - מקופל כיום בחוק משנת 1986. אכן, בחוק משנת 1914 לא מצאנו ביטוי מפורש ליום הגשת הבקשה לעניין התנאי של היות החוב קצוב, אך בשים לב להלכה שנתפתחה סביב החוק משנת 1914, ברור ופשוט הוא כי השינוי בניסוח בשנת 198 לא נעשה אלא להבהרה, וכי לא חל שינוי בדין לגופו. גם קודם לכן היה יום הגשת הבקשה היום הקובע, ובשנת 1986 מצא המחוקק לקבוע מפורשות את שהיה ברור מאליו כל השנים. 33. מסקנתנו היא אפוא זו - בניגוד לדעתו של בית-משפט קמא - כי היום שבו אמור החוב להיות בן סכום קצוב - על-פי פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] - הוא יום הגשת הבקשה. אכן, אפשר שהחוב אמור להיות קצוב גם במועדים נוספים - כגון ביום מעשה פשיטת הרגל או ביום הדיון בבקשה בבית המשפט - אך דבר המחוקק הוא שעל החוב להיות בן סכום קצוב ביום הגשת הבקשה. עד כאן - לדינא, ואולם מסקנה זו, כשהיא לעצמה, אין בה כדי להשפיע על ההכרעה לגופה. טעם הדבר הוא, שלדעתנו אין מקום כלל לקזז מן החוב המקורי את שווי חבילות היהלומים שקיבלו היהלומנים בעת חתימתם על הודעות הוויתור, משום שמלכתחילה לא הניחו היהלומנים את היהלומים בכיסם, אלא ייחדו אותם, על דעת בית המשפט, לקופת הכינוס, לאמור, לטובת כל הנושים כולם. היהלומים כמו נשארו ברשותו של מאיה - ביתר דיוק: בקופה שאמורה הייתה להימסר לכונס הנכסים - ועל-כן לא היה מקום, מעיקרם של דברים, לקיזוז שוויים מן החוב המקורי. אשר לחוב המקורי, לא נמצאו חוקים על כך שאותו חוב היה בן סכום קצוב, והרי נתקיימה דרישתו של סעיף 2(7) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש]. משהגענו למסקנה זו, שוב אין צורך כי נידרש לשאלה אם מעיקרו של דין היה מקום לבטל אותן העברות של חבילות יהלומים, בהיותן העדפות נושים פסולות (כדברו של סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש]). לא היה מקום לביטול העברות חבילות היהלומים, הואיל והיהלומנים הפקידו אותם מלכתחילה בקופת הנושים הכללית; אך לו בוטלו ההעברות, ממילא היו חוזרים הדברים לכמות שהיו בתחילה, והחוב המקורי - והוא חוב קצוב - היה מתייצב לפנינו כפי שנולד. 34. סוף דבר: החוב שבגינו הוגשה בקשת פשיטת הרגל היה חוב כספי קצוב הן במועד שבו נעשה מעשה פשיטת הרגל הן במועד הגשת הבקשה לבית המשפט - הוא המועד שקבע המחוקק להיותו של החוב קצוב - ועל-כן לא הייתה כל מניעה מבחינה זו לקבלת בקשתם של היהלומנים. כללם של דברים 35. אני מציע לחבריי כי נדחה את הערעור וכי נוסיף ונחייב את המערער לשלם למשיבות הוצאותיהן בסך כולל של 25,000 ש"ח להיום. אחר הדברים האלה 36. הייתי זה אנוכי שפסקתי ראשון את פסוקי, וחבריי קראו את הדברים וכתבו לאחריי. עתה מונחים כתבי חבריי לפניי, והנה המה מימיני ומשמאלי. חבריי שניהם סבורים - שלא כדעתי - כי לא נתקיים בענייננו יסוד של כפייה בת-פועל משפטי, אלא שמכאן ואילך מתפצלות דרכיהם, מי הימין ומי השמאל. על דרך ההפלגה אומר, שלדעת חברי הנשיא, הודעת הוויתור היא בבחינת "הסכם של רשעים" - ליתר דיוק: "הסכם של רשע" - וכדרך הסכם של רשע אף הסכם זה הוא בטל ומבוטל; ואילו לדעת חברי השופט גולדברג, הודעת הוויתור היא "הסכם של צדיקים", וכדרך הסכם של צדיקים אף הסכם זה שלפנינו תקף הוא לכל דבר ועניין. ואני בתווך בינותם - בין חברי הנשיא לבין חברי, השופט גולדברג - שהודעות הוויתור, לדעתי, אין הן לא הסכם של רשע ולא הסכם של צדיקים אלא הסכם שנעשה בכפייה: רשע כפה הסכם על מי שאינו רשע, וכדרכו של הסכם מעין זה נתון אף הסכמנו לביטול בידי מי שאינו רשע. אומר עתה מילים אחדות לחבריי. 37. חברי, השופט גולדברג, סובר, כאמור, כי הודעת הוויתור הינה הסכם כשר וראוי, ודינה כדין כל הסכם אחר שהוא הסכם כשר וראוי. לעניין זה מנתח חברי את חומר הראיות, וממנו מבקש הוא ללמוד כי עמדה להם ליהלומנים דרך פעולה סבירה אחרת תחת חתימה על הודעות הוויתור; ומשלא הלכו באותה דרך שהייתה פתוחה לפניהם, ממלא העלו היהלומנים על עצמם כי לא נכפו לחתום על הודעות הוויתור. כך סובר חברי, השופט גולדברג, וכך סובר אף חברי הנשיא, אלא שמכאן ואילך מתפצלות דרכיהם: מי אל עבר חוזה כשר - וזו דרכו של חברי, השופט גולדברג - ומי אל עבר חוזה בלתי חוקי, וזו דרכו של חברי הנשיא. על כל אלה אומר מפי שלי: מושג הכפייה במשפט החוזים ייבחן בשני אלה: אחד, ביחסים שבין בעלי ההסכם, ביניהם לבין עצמם, ושניים, בהיבט הכללי של משפט החוזים. ההיבט האחד עניינו עשיית צדק בין אדם לחברו(INTER PARTES), וההיבט האחר עניינו במדיניות הכללית של משפט החוזים, מדיניות שעניינה, למשל, בצורך לקיים הסכמים באשר הם (PACTA SUNT SERVANDA), באינטרס הכללי לקיומו של ביטחון מסחרי בחברה, ברצון לכבד את חופש הרצון והבחירה וכיוצא בזה. לא קל להבחין בין שני היבטים עקרוניים אלה - מסורגים הם זה בזה עד לבלי הכר - ודומה כי אף אין צורך דוחק להתוות את קו הגבול ביניהם; פעמים תגבר ידו של זה ופעמים תגבר ידו של זה, על-פי נסיבותיו הספציפיות של כל אירוע ואירוע. בענייננו שלנו ביקשנו להדגיש את ההיבט הראשון, היבט עשיית הצדק בין אדם לחברו. אומרים חבריי: היהלומנים יכולים היו לעשות כך כך, ומשלא עשו דברים שיכולים היו לעשות, שוב לא יישמעו בטענה כי נכפו להסכם בעל-כורחם. טענה זו של אי-כפייה אמורה להישמע, כמובן, לא מפי בית המשפט אלא מפיו של מאיה, וראוי אפוא כי נאזין לצליל שהיא משמיעה בבוקעה מגרונו. יטען מאיה, אשר ברח מן הארץ בלא להותיר עקבות, ואשר שלח את בוארון אל היהלומנים: על שום מה ולמה חתמתם על הודעות הוויתור? מדוע לא פניתם לערכאות משפט ומדוע לא תבעתם אותי לדין (כחלופה סבירה לכריתת ההסכם)? מדוע לא ביקשתם "מבית המשפט גם סעד זמני, שיקפיא את המצב הקיים, ויאפשר מימושו של פסק הדין שיינתן"? ; והרי הותרתי בארץ יהלומים (כמה?), דירת מגורים ורכב; מדוע לא ביקשתם להטיל צו עיקול זמני על היהלומים שהיו בידי בוארון? מדוע לא ביקשתם להטיל עיקול זמני על המכונית ועל הדירה? עד כאן - בעקבות דבריו של חברי, השופט גולדברג. ובעקבות דבריו של חברי הנשיא: מדוע לא נקטתם הליכים משפטיים ומדוע לא פניתם למשטרה בתלונה נגדי? מדוע לא ביקשתם הסגרתי לישראל (מאיזו מדינה)? אכן, היו בידיכם דרכי פעולה סבירות אלו - ועוד אחרות - ומכאן שהודעות הוויתור לא נעשו בכפייה אלא מתוך שיקולי כדאיות. כך יטען מאיה: מתוך שיכולתם לבקש נגדי סעדים אלה ואחרים - יכולתם אך לא ביקשתם - לא תישמעו עתה בטענה כי רצונכם נפגם בדרך כלשהי. 38. בשומענו טענות אלו מפיו של מאיה - טענות אלו וטענות אחרות בדומה להן - וידענו כי אין הן ראויות שנאזין להן. יתר-על-כן: דומה כי בנסיבות העניין - לאחר שהיהלומנים הוכיחו, לכאורה, לחץ בלתי ראוי מצדו של מאיה - עבר הנטל הטאקטי אל שכמו להראות כי רכוש שהשאיר אחריו בארץ די היה בו כדי לכסות את עיקר חובותיו; השווה ע"א 784/81 שפיר נ' אפל ואח' [19], בעמ' 158 מול אות השוליים ו. נטל טאקטי זה מאיה אף לא ניסה לעמוד בו, לא כל שכן שלא עמד בו. ואולם עיקר הוא שלא אסכים כי טענות אלו, מעיקרן, תישמענה מפי אדם שברח מן הארץ למקום לא נודע, ורמס ברגל גסה כל כללי התנהגות ומוסר עסקיים מקובלים. אכן, נפלא ממני כיצד תישמענה טענות אלו מפי אדם שאמר: "מי שלא היה מסכים אזי לא היו מקבלים שום דבר" (ראה פיסקה 16 לעיל). מעמדו של מאיה דומה בעיניי למעמדו של המחזיק שלא כדין בנכסי הזולת, והתובע מן הזולת תשלום ממון בעבור פדיון אותם נכסים שבויים. ההלכה במקרה זה ברורה וידועה (פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, כרך ב, בעמ' 914): "העובדה שהמשלם יכול היה, במקום להיכנע לדרישת התשלום, לתבוע השבת החפץ, אין בה כדי למנוע השבה. אדם זכאי לקבל את רכושו לידיו ללא כל דיחוי, והאפשרות של הגשת תביעה להשבת החפץ, אינה מעלה או מורידה. הדעת אף נותנת כי לא תידרש מן התובע הוכחה שהיה לו כורח לוחץ ומידי לקבלת הרכוש. אדם זכאי לכך שרכושו לא ישלל ממנו, והוא זכאי לשלם את הסכום הנדרש על מנת לקבל מיד את רכושו, ורק לאחר מכן לתבוע השבה". ומה המחזיק בנכסי הזולת שלא כדין לא תישמענה מפיו טענות על היעדר כפייה בקבלת תמורה עבור פדיון נכסים שבויים, כן לא תישמענה טענות אלו מפיו של מאיה. 39. ועתה אומר מילים אחדות לחברי הנשיא. לאחר שהוא שולל את יסוד הכפייה בענייננו, ממשיך חברי הנשיא ורואה בחוזה הוויתור חוזה בלתי חוקי - כהוראת סעיף 30 לחוק החוזים - בהיותו, לדעתו, חוזה הסותר את תקנת הציבור. כמסתבר, אין חברי מתכוון לומר שהחוזה הינו בלתי חוקי לכל דבר ועניין (מעין אי-חוקיות AD REM), אלא שלדעתו הפסלות החוקית שדבקה בו היא אך מצדו של מאיה. היהלומנים - לו אך רצו - יכולים היו לחייב את מאיה לקיימו (בין כחוזה לעצמו בין מכוח סעיף 31 לחוק החוזים), ומפי מאיה לא הייתה נשמעת טענה כי החוזה הינו בלתי חוקי (לנושא זה של חוזה בלתי חוקי "לשיעורין", ראה: שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 374; ד' פרידמן, "תוצאות אי-חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ו (תשל"ח-ל"ט) 185 ,172 ואילך). לשון אחר: גם חברי הנשיא גם אני, שנינו מדברים באותו מעשה עצמו, אלא כפייה שמצאתי אני במעשהו של מאיה, חברי הנשיא רואה בה מעשה אי-חוקיות. 40. ועל כך אמרתי להעיר שתיים אלו. ראשית, שימת אות אי-חוקיות על חוזה - כדרכו של חברי הנשיא - הינה מעשה-של-קצה, וכלל הוא שאין נדרשים למעשה-של-קצה אם ניתן להיזקק למעשה-של-אמצע. והשאלה הנשאלת מאליה היא: מה לנו שנדרשים אנו לסנקציה-של-קצה במקום שנורמה מן המניין - נורמת הכפייה - עומדת לשירותנו? מה לנו שנירה בנשק האולטימטיבי של אי-חוקיות שעה שנשק של שדה קונוונציונאלי יסכון לנו? אם אי-חוקיות יש בה במערכת - אי-חוקיות הצומחת מיסוד הכפייה ומ"לחץ שגבל בסחיטה ממש" - כיצד זה שאין בה כפייה סתם? וכי אין בכלל מאתיים מנה והשלם לא יכלול את החלק? והרי האי-חוקיות של חברי הנשיא היא-היא הכפייה שלי. אכן, גם כפייה מן המניין יש בה יסוד של "אי-חוקיות", אלא שאי-חוקיות זו פועלה הוא אך INTER PARES ; מה לנו אפוא כי נידרש לאי-חוקיות שמקורה בתקנת הציבור הכללית? לעניינה של נורמת האי-חוקיות - בוודאי כך אי-חוקיות שמקורה בתקנת הציבור - גובר ההיבט החברתי-הציבורי על ההיבט האישי של בעלי החוזה, וממילא שומה עלינו לשמור נורמה זו למקרים יוצאי דופן ומיוחדים. לא מצאתי בענייננו כל היבט יוצא דופן כדי הוצאתו ממסגרת נורמת הכפייה הרגילה. בחלוקת הטריטוריה בין ממלכת הכפייה לבין ממלכת האי-חוקיות, ראוי שהגבולות יישמרו במקומם, וכי ממלכת האי-חוקיות לא תפלוש אל ממלכת הכפייה. כך ראוי להרמוניזציה במשפט החוזים וכך להגברת הוודאות והיציבות בשיטת המשפט בכללה. 41. הערה שנייה: חברי הנשיא רואה את היהלומנים כבעלי יכולת פינאנסית; כמי שנהנים מייעוץ משפטי; וכמי שיכולים היו לשאת בהפסד מבלי שיקרסו. ובלשונו: "אין לפנינו נתונים שעל פיהם אי-פירעון מיידי של חיובי החברה היה מוביל לקריסת חברות היהלומנים". ועוד אומר חברי הנשיא: "ככל שמדובר על צד בעל עוצמה יחסית רבה יותר, נחלש היסוד לטענת הכפייה. כך יש להבחין, בין היתר, בין מתקשר חסר כל עוצמה כלכלית לבין היהלומנים לפנינו". מכאן לומד חברי הנשיא על כך שהיהלומנים לא נכפו בהסכם שכרתו עם איה. חוששני שלא אוכל להסכים לדברים. אכן, יש שמעמדו הפינאנסי הרעוע של הצד התם ילמדנו על כפייה בת-פועל משפטי בנסיבותיו של מקרה זה או אחר. אך לא אוכל להסכים כי איש בעל אמצעים - על-פי טיבם של דברים - כוחו לעמוד בפני כפייה רב הוא תמיד מכוחו של מי שאינו בעל-אמצעים. דעתי היא, ששאלת קיומה או אי-קיומה של כפייה בת-פועל משפטי תיבחן בגדריה של העיסקה הספציפית שבה מדובר, וכי העובדה שהצד התם הינו בעל אמצעים לא תהיה אלא גורם אחד - אם כי גורם חשוב - במערכת הכוללת. מצוקה פינאנסית אינה תנאי הכרחי לקיומה של כפייה בת-פועל משפטי. אכן, גם בפרשת שאול רחמים [4] לא נבחן מצבה הפינאנסי של החברה הנכפית לעניין קיומה או אי-קיומה של הכפייה. הכפייה נבחנה בגדרה של העיסקה הספציפית ("איום מפתיע שהנזק הצפון במימושו הינו חמור ביותר ובלתי הפיך": שם, בעמ' 99) וכך ראוי היה שייעשה. כפייה בת-פועל משפטי מעורבים בה גם יסודות סובייקטיביים גם יסודות אובייקטיביים, והיסודות האובייקטיביים שווים הם לדל ולעשיר. ראה והשווה פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, כרך ב, בעמ' 900 ואילך. השאלה אינה אלא זו, אם הצד התם עמדה לו בררה סבירה בעניינו של ההסכם שבו מדובר, וזו אמת המידה שתקבע. נניח כי מאיה במחבואו בחו"ל, וממקומו מציע הוא לנושיו - והם כולם עשירים מופלגים - 20% בלבד מחובותיו תמורת ויתור על החובות במלואם; ועוד מוסיף מאיה, שאם לא תקובל הצעתו כי אז לא יזכו נושיו לראות ולו פרוטה שחוקה אחת, ואילו אותו, את מאיה, לא יראו לעולם. אף שאותם עשירים מופלגים יכולים היו להגיש תביעה נגד מאיה, ואולי אף לתפוס מעט מרכושו בארץ, מה טעם - טעם משפטי, טעם חברתי, טעם מוסרי - לא נראה כפייה בכריתת חוזה בנסיבות אלו? ושמא נאמר לאותם נושים עשירים כי ימתינו מספר שנים עד שאפשר ייגלה מאיה לעיני כול - והרי עשירים מופלגים הם ויוכלו לשאת בהפסדים? האומנם לא ניתן "לכפות" עשיר - ולו עשיר כקורח - בגין חוב של 100? דומני שעצות אלו כי תינתנה לעשירים, תהיינה העצות בבחינת לעג לעשיר; ולעג הוא לעג גם אם מכוון הוא אל עשיר. יתרה מזאת: בעבר היו אלה פרטים שעשו עסקים, ביניהם לבין עצמם, ועל דגם זה של עסקים נבנתה הלכת הכפייה. בגדריה של הלכה זו נועד מקום כבוד למצבו הפינאנסי של הנכפה. בימינו אלה נעשים עסקים - במקרים רבים - בין גופים משפטיים, ביניהם לבין עצמם, או בין גופים משפטיים לבין פרטים. לעניינם של גופים משפטיים מושגי ה"עשיר" וה"דל" אינם תופסים כפי שהם תופסים בפרטים, ובייחוד כך באשר לחברות ציבוריות המנוהלות בידי מנהלים מקצועיים. דומה עליי שמסר כי נשגר ממקומנו בנושא הכפייה, חייב המסר שיהיה צלול וברור למי שאומר לשבר כללי התנהגות ומוסר מקובלים. זאת נעשה, לדעתי, בהכירנו בעילת הכפייה בנסיבות שהובאו לפנינו. הנשיא מ' שמגר: 1. התוצאה שאליה מגיע חברי הנכבד, השופט חשין, מקובלת עליי במלואה. עם זאת, ההנמקה המוליכה למסקנתי היא שונה. במה דברים אמורים. כריתה בלתי חוקית וכפייה 2. ראובן כורת חוזה מכר עם שמעון. הוא מתחייב לשלם סכום מסוים בעבור הממכר. שמעון מקיים את חיובו ומוסר את הממכר. עתה, ראובן מודיע כי הוא לא ימלא את חיובו. הוא מתנה את קיום חיובו בתנאי כספי נוסף ומודיע כי אם התנאי לא יקוים - יישאר הממכר ברשותו. מסתבר כי מהלכו של ראובן היה מתוכנן מראש. שמעון הינו איש עסקים, בעל יכולת פינאנסית וייעוץ משפטי. הוא שוקל את דרכי הפעולה החלופיות הפתוחות לפניו, והן פנייה להליכים משפטיים או משטרתיים להשבת הנכס או קיום התנאי אשר אותו הציג ראובן. שמעון מוצא כי הדרך השנייה עשויה לקדם את עניינו בצורה יעילה יותר ומהירה יותר. לפיכך, הוא מסכים לקיים את התנאי הכספי אשר הוצע לו על-ידי ראובן. ואכן, שמעון מקיים את התנאי הכספי וראובן משיב את הממכר; אולם, שמעון מבקש עתה לזכות בהשבת הכספים הנוספים שאותם שילם, תוך היענות לתנאי הנוסף הנ"ל של ראובן. האם הוא זכאי להשבה? התנאי הכספי אשר הוצג על-ידי ראובן - במקרה דנן מאיה יהלומים בע"מ - הינו השבת חלק מן הממכר בלבד, תוך ויתור על כל תביעה ודרישה נוספות. אין מקום להבחין בין תנאי כספי הלובש צורת אי-השבה חלקית, תשלום כספים או הפחתת חוב. כולם תנאים המיטיבים את מצבו של ראובן ומרעים באופן תיאורטי את מצבו של שמעון. התנאי האמור מהווה הצעה לכריתת חוזה. קיבולה נעשה על-ידי שמעון, קרי במקרה דנן היהלומנים. החוזה עצמו - חלקו בכתב וחלקו בעל-פה. בכתב - אלו הם חיובי היהלומנים (בצורת הודעות הוויתור). בעל-פה - אלו חיובי מאיה. מבחינת סיווגו של החוזה המדובר בחוזה מתנה. חוזה המתנה מתגלם במקרה דנן "במחילתו של הנותן על חיוב המקבל כלפיו" (סעיף 1(ג) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968). 3. חברי הנכבד, השופט חשין, סבור כי נפל פגם בכריתתו של החוזה; הפגם ביטויו בקיומה של כפייה. לפיכך, רשאים היו היהלומנים לטעמו בטל את החוזה. כשלעצמי, לא שוכנעתי כי במקרה דנן נתקיימה כפייה, ומכל מקום, הנני נכון להשאיר את שאלת קיומה של הכפייה במקרה דנן בצריך עיון. הכפייה היא פגם ברצונו של המתקשר (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, כרך ב, בעמ' 889: "מי שנתון לכפיה פועל בידיעת הנתונים, אך הלחץ המופעל עליו שולל ממנו את חופש הפעולה"). ככלל, חוזה זוכה לגושפנקא משפטית בשל היותו ביטוי לרצון הצדדים. פגם ברצון הצדדים שומט את הבסיס למתן הגושפנקה המשפטית לחוזה. הוא מקנה עילת ביטול למתקשר שרצונו נפגע. אכן, חופש הרצון מתפרש בצורה רחבה כאשר נבחנים פגמים ברצונו של צד לחוזה. לחצים שונים (כלכליים, חברתיים, פסיכולוגיים וכיוצא בזה), אינם פוגמים ככלל בחופש הרצון החוזי. אך ורק לחצים כבדים, אשר חותרים תחת עצם הרצון המינימאלי ייחשבו כפגמי רצון. כדי שתוכר עילת כפייה, חייבת להיווצר פגיעה חריפה בחופש הרצון החוזי של המתקשר. בלי למצות אפשר לומר כי חופש רצון חוזי הוא מצב שבו ניצבת לפני המתקשר בררה סבירה אחרת. אם ישנה בררה סבירה, הרי שאין לומר כי נפגם הרצון החוזי. 4. בענייננו, אינני רואה את הפגם ברצון, העולה כדי כפייה. הדיון בפגם הרצון איננו מתמקד בהתנהגותה של החברה. מן הנכון שיעסוק בפגם הרצון אצל היהלומנים. פגם ברצון נבחן תוך התייחסות לצד הקונקרטי לחוזה, אשר עליו הופעל הלחץ. ככל שמדובר על צד בעל עוצמה יחסית רבה יותר, נחלש היסוד לטענת הכפייה. כך יש להבחין, בין היתר, בין מתקשר חסר כל עוצמה כלכלית לבין היהלומנים לפנינו. מדובר על קבוצת חברות. החברות כולן עוסקות בסחר ביהלומים. אין לפנינו נתונים שעל פיהם אי-פירעון מיידי של חיובי החברה היה מוביל לקריסת חברות היהלומנים. מן הנכון להבחין, למשל, בין העובדות שלפנינו לבין העובדות בפרשת שאול רחמים [4], שהובאה בפסק-דינו של חברי הנכבד. בעניין שאול רחמים [4] דובר ב"איום מפתיע שהנזק הצפון במימושו הינו חמור ביותר ובלתי הפיך..." (שם, בעמ' 99). בענייננו, נהפוך הוא: מדובר בקבוצה מתואמת היטב בעלת פעילות עסקית ניכרת. יש לבחון את הפגם ברצון החוזי על רקע זה. הבררות הסבירות אשר עמדו לפני היהלומנים היו פנייה להליכים משפטיים או אף לפנות למשטרה. הליכים משפטיים מתמשכים, לצערנו הרב, זמן רב יחסית, ואף מימוש תוצאותיהם (ההוצאה לפועל) הוא בעייתי מבחינה מעשית. הקושי נעוץ כאמור באכיפת החיוב שבפסק הדין. אכן, היהלומנים שקלו את החלופות הפתוחות לפניהם. סביר להניח כי הם בחרו להרים את הכפפה אשר החברה של מאיה השליכה לעברם מתוך הערכה כי דרך זו תאפשר קיום טוב יותר של חיוביהם או צמצום - למעשה - של הפסדיהם. מכל מקום, אין לומר כי נחסמו בפניהם כל הדרכים. הם בחרו, בהתחשב במציאות שאליה נקלעו - באשמתו הבלעדית של מאיה - בדרך שהייתה העדיפה בעיניהם. ודוק: הדרישה היא לבררה "סבירה", "מעשית". בררה אשר איננה סבירה או מעשית היא בררה בלתי רלוואנטית, היינו היא לא תפגע בטענת הכפייה. מאידך גיסא, אין דרישה לבררה טובה ויעילה באותה מידה מבחינת אינטרס המתקשר. בעובדות שלפנינו, אפשר שגם הפנייה להליכים משטרתיים או משפטיים עשויה הייתה להביא תועלת ליהלומנים. אכיפת חיוב של פסק-דין אפשרית גם מחוץ לישראל. מובן שניתן לטפל בהסגרתו של מי שצבר נכסים, ללא כל כיסוי כספי, כדי להיעלם מן הארץ ולדרוש לאחר מכן השארת חלק מן השלל כקניינו שאותו צבר ללא מתן תמורה. ניתן היה גם לאכוף את החיוב על נכסיו של מאיה בארץ. אמנם, נכסים אלו לא היו רבים. אולם, אין לומר כי נשללה כל בררה סבירה בפני היהלומנים. 5. מוסכם עליי, כי התנהגותה של החברה, באמצעות האורגן שלה מאיה, היא, כלשון חברי הנכבד, בבחינת "לחץ שלא נוכל להשלים עמו והוא לחץ שגבל בסחיטה ממש". אין לי אלא להצטרף לדברים אלו. אין כאן רק פגיעה ב"כללי המשחק" העסקי-המסחרי. הייתה כאן התנהגות אנטי חברתית מובהקת, שהגיעה אף לכדי עבירה לכאורה. לשון אחר, לפנינו התנהגות אשר נעשתה מתוך מודעות מלאה ליסודותיה. לכאורה, סוף מעשה (הודעות הוויתור) במחשבה תחילה (צבירת יהלומים לבריחה לחו"ל). יחד עם זאת, עילת הכפייה דורשת, כאמור, כתנאי-בלעדיו-אין, פגיעה בחופש הרצון החוזי. כרגיל, התנהגות עבריינית תקיים דרישה זו. דא עקא, בנסיבות הספציפיות כאן, ספק רב אם אכן התקיימה הדרישה לחתירה תחת הרצון החוזי. החוזה היה בגדר פשרה עם החשוד, המותיר חלק מבלעו בגרונו. פשרה זו נערכה מתוך שיקולי כדאיות ולא מתוך שיקולי "אין בררה". אך מובן הוא, כי תהא ההתנהגות של מאיה בלתי ראויה ככל שתהא, אין היא יכולה למלא ולהאפיל על התנאי היסודי בדבר הפגיעה בחופש הרצון החוזי. 6. כיצד יזכה שמעון בהשבת כספו? אם לפנינו חוזה, הרי ששמעון יצטרך להתגבר על המכשלה החוזית כדי לזכות בהשבת התמורה, על-ידי ביטול החוזה או הכרזה על בטלותו. לפי גירסתנו, יכול גם ששמעון יזכה לתרופתו במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. ראובן הוא מי "(ש)קיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה שבאו לו מאדם אחר", והוא חייב להשיב למזכה את הזכייה (סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979). העברה מכוח חוזה כדין היא קבלת טובת הנאה מכוח "זכות שבדין". לשון אחר: קיום החיוב הנגדי וזכיית המתקשר בתמורה היא זכייה כדין. אכן, ההבחנה בין המישור החוזי לבין מישור עשיית העושר היא מטושטשת (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, כרך ב, בעמ' 896). ההבחנה המוצעת על-ידי המחברים המלומדים היא - האם ההסדר נתמך ביסוד ממשי מבחינת הצד אשר הפעיל לחץ בלתי ראוי. אם התמורה היחידה שאותה העניק היא הסרת הלחץ הבלתי ראוי, הרי שאנו מצויים בתחום עשיית העושר; ואם לצד הסרת הלחץ הבלתי ראוי נתן אותו צד תמורה נוספת, הרי לפנינו הסדר חוזי. הבחנה זו היא דקה ועדינה. היא משקפת את תחומי החפיפה בין הענפים השונים במשפטנו האזרחי. יישום ההבחנה על הדוגמה הנדונה ממחיש את עדינות ההבחנה. לטעמי שתיים החלופות: אם אין חוזה, הרי ההשבה תהא מכוח דיני עשיית עושר; אם לפנינו חוזה, הרי שהוא בטל (VOID) מכוח דיני החוזה הבלתי חוקי. אסביר את דבריי. "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל" (סעיף 30 לחוק החוזים; ההדגשה שלי - מ' ש'). האם אין לומר כי כריתת חוזה בהתמודדות עם התנהגות אנטי-חברתית מובהקת היא כריתה הנוגדת את תקנת הציבור? לשיטתי, התשובה לכך היא בחיוב. אין להירתע מעשיית שימוש, במקרים הראויים, במכשיר תקנת הציבור (ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד (להלן - פרשת חיימוב [20]), בעמ' 86-84). החלופה הרלוואנטית לגבינו בסעיף 30 הינה חלופת הכריתה. ראינו כי הכריתה נוגדת את תקנת הציבור. אפשר שהכריתה נגועה גם באי-חוקיות. "ניתן לומר על כריתת החוזה שהיא בלתי חוקית כאשר שלב הכריתה, הוא עצמו, נגוע באי-חוקיות" (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 373). ניתן לומר כי כריתת חוזה היא בלתי חוקית, לא רק כאשר עצם הכריתה מהווה הפרה של איסור, אלא גם אם מהלך הכריתה, הוא עצמו, נעשה במסגרת התנהגות פלילית-עבריינית וכתוצאה ממנה. ודוק: לא כל הפרה טכנית של הוראה פלילית תוביל לסיווג חוזה כבלתי חוקי. עוסקים אנו רק במקרים של התנהגות עבריינית ברורה, חד-משמעית ומובהקת. מכל מקום, בטלות החוזה נובעת, בראש ובראשונה, מהעובדה שכריתתו מנוגדת ל"אושיות היסוד של הסדר החברתי" (פרשת חיימוב [0], בעמ' 84; ע"א 148/77 ש' רוט ואח' נ' ישופה בניה בע"מ [21], בעמ' 628). 7. סיווג המקרה כחוזה בטל מקדם הרמוניזציה ראויה בדיני החיובים. הוא מפחית מערכן של הבחנות עדינות ודקות. הוא מפחית את הנטל המוטל על המתקשר התמים. הוא מתיישב עם תפיסות ערכיות כלליות של משפטנו האזרחי: חברה מתוקנת אינה יכולה להעניק גושפנקה משפטית לחוזה אשר כריתתו נעשתה בעקבות התנהגות עבריינית. 8. כאמור, חוזה אשר כריתתו בלתי חוקית, בלתי מוסרית או נוגדת את תקנת הציבור - בטל. לכן, אם ישנו חוזה כאמור בין ראובן לשמעון, הריהו בטל. שמעון זכאי להשבה. הוא הדין באשר לעובדות אצלנו. מחילת החיוב של היהלומנים למאיה - במידה והיא חוזה מתנה - בטלה. חוזה מתנה אשר כריתתו נוגדת את תקנת הציבור - בטל. ניתן, כאמור לעיל, להגיע לאותה תוצאה באמצעות דיני עשיית עושר. אין לפנינו זכייה מכוח זכות שבדין, שהרי אין לפנינו "חוזה" בעל נפקות משפטית. החברה לא העניקה כל תמורה בעבור הסרת הלחץ הבלתי ראוי. היהלומנים העניקו תמורה - ויתור על מקצת זכותם (על-ידי אי-קבלת חלק מהיהלומים). תמורה זו של היהלומנים ניתנת להצגה כמחילת מקצת מהחוב שאותו נשו בחברה. לעומת זאת, החברה לא תנה כל תמורה. מכל מקום, אין צורך להכריע בין שני המסלולים - המסלול החוזי ומסלול עשיית העושר, היות ששניהם כאחד מובילים לאותה תוצאה: בטלות ההסכם (או אי-הכרה בקיום הסכם) והשבה. 9. התוצאה הינה כי הודעות הוויתור - בטלות. כל צד זכאי להשבה. מקור ההשבה מצוי הן בסעיף 31 לחוק החוזים והן בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. בשני המקרים, אין לראות שיקולי צדק המחייבים לפטור את החברה מחיובה בהשבת נכסי היהלומנים (סעיף 31 מציעא לחוק החוזים; סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט). חבותו האישית של מאיה 10. ראינו כי החברה חייבת בהשבה כלפי היהלומנים. האם ישנה חבות אישית של מאיה כלפי היהלומנים? חברי הנכבד, השופט חשין, השיב לכך תשובה חיובית. אף כאן, תוצאתו של חברי נראית לי צודקת. עם זאת, אבקש להציג הנמקה חלופית. חברי משתית את החיוב האישי על עקרון תום הלב בניהול משא ומתן (סעיף 12 לחוק החוזים). הפרת החובה לנהוג בתום-לב נעשתה על-ידי אי-גילוי עובדות חיוניות לצד שכנגד. כמו כן, מסכים חברי לטענה בדבר הרמת מסך ההתאגדות, ומוסיף כי "בענייננו אפשר אין כל צורך בהרמת מסך, שאין כל מסך להרימו: מאיה הוא החברה והחברה היא מאיה". ראשית, יש לציין כי לפנינו שתי תופעות משפטיות: החברה - לחוד, ומאיה - לחוד. אין טענה כי החברה לא התאגדה כדין. "מיום ההאגד... תהא החברה תאגיד, כשר לכל זכות, חובה ופעולה משפטית" (סעיף 22 לפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג-1983). החברה היא אישיות משפטית נפרדת ממאיה. והדברים פשוטים. לשיטתי, לפנינו מקרה מובהק של תרמית לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הערכאה הראשונה ציינה כי בעת רכישת היהלומים ידע מאיה כי החברה לא תוכל לעמוד בחיוביה. מאיה יצר מצג כי השיקים ייפרעו במועדם אף-על-פי שידע היטב את מצבה הפינאנסי הקורס של החברה. המצג היה כוזב. בייחוד אמורים הדברים לגבי הרכישות האחרונות של החברה משלהי אוקטובר וראשית נובמבר. ברור לחלוטין כי רכישות אלו בוצעו כשמצב החברה היה בכי רע. אכן, מאיה ידע על הכזב אשר במצג. הוא הציג זאת מתוך מודעות לכך שהיהלומנים יסמכו עליו. ואכן, היהלומנים נפלו בפח אשר הטמין להם מאיה. בעקבות זאת, נגרם להם הנזק. אגב, מבחינה פורמאלית מתקיימים תנאי סעיף 57 בדבר יסוד הכתב. מכל מקום, כידוע, אין לייחס משקל לדרישת הכתב האמורה (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 572). 11. מאיה - אורגן, נושא משרה ומנהל בחברה -ביצע תרמית כלפי היהלומנים. כפי שפירטתי לאחרונה (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ ואח' [22]), אורגן אשר מבצע יסודות של עוולה, חב חבות אישית בנזיקין בגין אותה עוולה. חבות זו איננה נובעת מהרמת המסך. היא איננה מעוגנת בהוראה ספציפית. היא נובעת מן העיקרון הכללי והיסודי שעל פיו אדם אשר ביצע עוולה, לרבות אורגן, חייב לשאת בתוצאות המשפטיות הנובעות מהתנהגות זו. זהו מקור חיובו האישי של מאיה. השופט א' גולדברג: 1. כיוון שאני חלוק על התוצאה שאליה הגיעו חבריי הנכבדים ועל הנמקותיהם, אפרט את העובדות אשר מהן מגיע אני למסקנה שונה משלהם. 2. המערער הינו בעל מניות ומנהל בחברת מאיה יהלומים בע"מ. במהלך החודשים ספטמבר, אוקטובר ותחילת נובמבר רכשה החברה, באמצעות המערער, מן המשיבות, העוסקות במסחר ובשיווק יהלומים, יהלומים אשר ערכם הכולל כמיליון וחמש מאות אלף דולר. תמורת היהלומים מסרה החברה לכל אחת מן המשיבות שיקים, אשר מועד פירעונם החל ביום 15.11.90 ואילך. 3. המערער, בעדותו לפני בית המשפט קמא, העיד כי מכר חלק מן היהלומים שרכש (עמ' 17 ,12 לפרוטוקול), ויתרתם נותרה בידו. לדבריו, לא עלה בידו לגבות את מלוא התמורה מן הסוחרים שלהם מכר את היהלומים, מאחר שנקלעו לקשיים כספיים. בסכומים שהצליח לגבות מן העיסקאות שביצע ביהלומים, פרע התחייבויות קודמות לנושים אחרים ולבנק (עמ' 17-16 לפרוטוקול). חלק מהיהלומים, כאמור, לא עלה בידו למכור, ואלה נותרו בידיו. 4. מאחר שנקלע לקשיים כספיים, עזב המערער את הארץ ביום 14.11.90, דהיינו, יום אחד לפני תחילת מועד פירעון התחייבויותיו למשיבות. טרם יציאתו מן הארץ הסמיך המערער את ידידו בוארון לנהל משא-ומתן בשמו עם המשיבות בכל הנוגע לפירעון התחייבויותיו מן העיסקאות שתוארו לעיל. לשם כך הסמיכו להציע למשיבות חלק מן היהלומים (אשר נמצאו פיסית אצל גיסו של המערער), את מכוניתו ואת דירתו. 5. כבר בפגישה הראשונה בין המשיבות לבוארון, הביא האחרון לידיעתן שהמערער עזב את הארץ עקב קשיים כספיים שנקלע אליהם, וכי תמורת ויתורן על יתרת החוב הוא מציע את דירתו, מכוניתו וחלק מן היהלומים (בעניין זה ראה תצהיר מר דורון גרייפמן, בעל מניות ומנהל במשיבה 2, מוצג 3 סעיף 16, וכן עדות דן קמפל, בעל מניות ומנהל במשיבה 3, בעמ' 7 לפרוטוקול). 6. לאחר פגישה זו פנו המשיבות לקבל ייעוץ משפטי, ועל כך העיד המשיב 2 (עמ' 7 לפרוטוקול) לפני בית המשפט קמא: "עברו כארבעה חמישה ימים בין שני (כך!) הפגישות. בתוך התקופה הזו פניתי לעורך הדין והתייעצתי איתו. לא שאלתי את עורך הדין אם יש אפשרות לתפוס את היהלומים לתשלום החוב. עורך הדין הציע לי להגיד שאני מסכים לקבל את היהלומים לסילוק החובות ולאחר מכן להודיע שהדבר נעשה באילוץ" (ההדגשה שלי - א' ג'). בפגישה שנייה, שנערכה, כאמור, לאחר מספר ימים, חתמו המשיבות על "הודעות סילוק תביעות" (להלן - הודעות הוויתור) כלפי המערער והחברה, וכן החזירו את השיקים שקיבלו מהמערער. לאחר שהושלם תהליך העברת חבילות היהלומים לידי המשיבות, בהתאם להודעות הוויתור, שלח בא-כוחן, כמתוכנן, הודעת ביטול אל המערער ואל החברה מהטעם שכריתת החוזה נגועה בכפייה, עושק וחוסר תום-לב בניהול משא-ומתן. חבילות היהלומים שקיבלו המשיבות בעקבות הודעות הוויתור יוחדו, לאחר משלוח הודעת הביטול, לקופת נושי המערער כולם. 7. לאחר משלוח הודעת הביטול הגישו המשיבות לבית המשפט קמא בקשה להכרזת המערער כפושט-רגל. בית המשפט קמא קבע כי על-אף זאת שהמערער לא היה צד לחוזה רכישת היהלומים אלא צד למשא ומתן בלבד, נוצרה יריבות ישירה בינו לבין המשיבות. שכן המערער הפר את חובת תום הלב, החלה אף על צד למשא ומתן שאינו צד לחוזה, מאחר ש"במצב חובותיה של החברה לא יתכן כי המשיב (המערער - א' ג') חשב שיוכל לשלם עבור הסחורה שרכש". בקשת פשיטת הרגל נסמכה על נזק שנגרם למשיבות עקב הפרת החוזה לרכישת היהלומים, ולכן גורלה של בקשת פשיטת הרגל צריך להיות מוכרע לשבט או לחסד על-פי תקפותן של הודעות הוויתור שנחתמו על-ידי המשיבות. כיוון שבית המשפט קמא סבר כי הודעות הוויתור נחתמו עקב כפייה, כאמור בסעיף 17 לחוק החוזים, הרי שביטול ההודעות היה, לדעתו, כדין, והנזק הממוני שנוצר עקב הפרת חובת תום הלב - נותר בעינו. בנסיבות אלה נעתר בית המשפט קמא לבקשת המשיבות והכריז על המערער פושט-רגל. 8. כאמור, ההכרעה בבקשת פשיטת הרגל תלויה בתוקפן של הודעות הוויתור, ולפיכך יש לבחון אם איומו של המערער כי יפר את החוזה לרכישת היהלומים, אשר הביא לוויתור המשיבות על חלק מהחוב, מקנה להן זכות ביטול מהטעם שנכרת בכפייה, או שקמה להן, לחלופין, עילה להכרזתן של הודעות הוויתור כבטלות מדעיקרא. 9. דומה כי אין עוררין שמושג הכפייה כולל גם כפייה כלכלית (ובעניין זה ראה פרשת שאול רחמים [4]). השאלה היחידה הטעונה ליבון היא אם לחץ שהופעל על המשיבות במקרה זה על-ידי איומו של המערער כי יפר את החוזה לרכישת היהלומים, מגיע כדי כפייה כלכלית? 10. כפי שמציינים פרופ' פרידמן ופרופ' כהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 922-921: "נכון הוא שאין די באיום באי תשלום כשלעצמו כדי להוות כפיה. יש צורך ביסוד נוסף, והוא, שנוכח מצבו של הצד השני היה זה איום משמעותי, שמימושו עלול לגרום לו נזק חמור. יסוד זה נדרש בכל מקרה של כפיה הנובעת מאיום בהפרת חוזה". על כך יש להוסיף, כי יסוד הנזק הצפוי לצד השני כתוצאה ממימוש האיום בהפרת החוזה אינו מתקיים אם מוכח שהייתה קיימת ל"נפגע" בררה סבירה זולת הכניעה ללחצי המאיים. משקיים סעד חלופי סביר, או אז התממשות הנזק אינה תולדה ישירה של האיום בהפרת החוזה, אלא היא פרי בחירתו הרצונית של "הנפגע" שלא למצות את הסעד החלופי. רק מקום בו הסעד החלופי אינו סביר, ניתן לומר שהבחירה בהתקשרות החוזית המאוחרת הייתה עקב לחץ פסול שהופעל על המתקשר. בחירה זו היא אז בגדר - "בחירה ברע במיעוטו. ומכיוון שחזקה על אדם שלא יבחר מרצונו ברע, הרי הסכמה להתקשר בחוזה בכפייה היא הסכמה פגומה. פגם זה ברצון ההתקשרות מקנה בסיס תיאורטי לזכות הביטול של קורבן הכפייה" (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 238). 11. במקרה דנן טען המערער כי למשיבות הייתה אפשרות לפנות לערכאות שיפוטיות וכי פנייה זו הייתה חלופה סבירה. בית המשפט קמא דחה טענה זו וקבע כי לא עמדה לפני המשיבות אלטרנטיבה סבירה ומעשית, שכן: "המשיב עצמו יצא את הארץ, כשבשלב זה לא ידוע היה מתי ואם ישוב. לא ניתן היה ליצור עימו קשר, היהלומים נמצאו אצל גיסו של המשיב, אשר העבירם, על פי הוראות טלפוניות לבוארון". 12. על-מנת להכריע בסבירות החלופה של פנייה לערכאות שיפוטיות, יש לבחון אם המשיבות היו מרעות את מצבן אלמלא נענו לאיומו של המערער, ואילו היו פונות לערכאות. הרעה כזו קיימת כאשר "עיתוי האיום הוא דווקא זה בו יהיה הצד השני חשוף ופגיע ביותר עד כי ייאלץ להיכנע לו..." (פרשת שאול רחמים [4], בעמ' 99; ההדגשה שלי - א' ג'). כך, לדוגמה, איום באי-פירעון חוב יגיע לכדי כפייה אם יוכח כי הצד השני היה זקוק אותה שעה לכסף באופן מיידי ודחוף, והעיכוב בקבלת הכסף (עד לסיום ההליכים המשפטיים נגד החייב) עלול היה, על-כן, לגרום לקריסתו הכלכלית. לא זו הייתה טענתן של המשיבות. חששן היה כי אם ידחו את הצעותיו של בוארון ימצאו עצמן ניצבות בפני שוקת שברה, לכשיינתן פסק-דין לזכותן, ומטעם זה חתמו על הסכמי הוויתור. 13. אכן, חששן של המשיבות היה מוצדק, אלמלא עמדה לפניהן הדרך לבקש מבית המשפט גם סעד זמני, שיקפיא את המצב הקיים ויאפשר מימושו של פסק הדין שיינתן. שהרי הותיר המערער בארץ יהלומים, דירת מגורים ורכב. מתצהיר דורון גרייפמן (מוצג 3, סעיף 16) עולה כי הובא לידיעת המשיבות כבר בישיבה הראשונה עם בוארון כי המערער הותיר נכסים בארץ: "במהלך השיחה הראשונה שניהלנו עם בוארון אמר הוא לנו שהקשר שלו עם יוסף מאיה היה באמצעות מכתב, כשבמכתב זה כתב מאיה כי הוא משאיר לבוארון מפתחות של מכוניתו, רשימת נושים, חוזה של הדירה שבבעלותו ומפתח של אותה דירה והוא בקש ממנו לנהל את המשא ומתן עם הנושים בעבורו". מעדותו של דן קמפל (עמ' 7 לפרוטוקול) עולה כי במהלך אותה פגישה בוארון הציג לפניו את היהלומים: "בפעם הראשונה שנפגשתי עם בוארון הוא הראה חבילת יהלומים (בריפקה), לא בדקתי אותם ביסודיות... זה היה ב-14.11.90 אחה"צ ליד בנייני בורסה יהלומים (כך!) באמצע הכביש בתוך מכונית". 14. בית המשפט קמא ייחס משקל רב לטענה כי מקום הימצאם של היהלומים לא היה ידוע לבוארון, וסבר כי הענקת סעד זמני, שהיהלומים מושאו, אינה יעילה בנסיבות העניין. אולם אם החזיק בוארון ביהלומים, בפגישתו עם המשיבות, ניתן היה לבקש צו עיקול זמני על היהלומים שבידיו (ראה תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). הסיכוי לתפיסת היהלומים עקב הליך כזה היה קיים גם אם לא המשיך בוארון להחזיק בהם. שכן אילו לא היה מודה כי היהלומים מצויים בידו, או לא היה משיב לבית המשפט אם הם בידו, כי אז היו המשיבות זכאיות לבקש את אישור העיקול "ודינה של בקשה כאמור כדין תביעה...(ו)דינו של מחזיק... כדינו של נתבע..." (תקנה 369 לתקנות הנ"ל). משמע שבדיון על אישור העיקול, ניתן היה לברר מי מסר לבוארון את היהלומים לקראת פגישתו עם המשיבות, ולמי השיבם בתום אותה פגישה. ואף אם תאמר כי המשיבות היו מתקשות לשים ידן על היהלומים, הרי שמכל מקום לא היה כל קושי לבקש מבית המשפט להטיל עיקול זמני על המכונית ועל הדירה. על-כן, לא ניתן לומר כי המשיבות היו מרעות את מצבן לו היו דוחות את הצעתו של בוארון ומנצלות את השהות, שניתנה להן על-ידיו כדי לשקול את הצעת הפשרה, לשם פנייה לערכאות בבקשה לסעד זמני. סבירותו של הסעד החלופי שומטת, לדעתי, את הקרקע מתחת לטענה כי לחצי המערער פגמו ברצונן של המשיבות. 15. יטען הטוען כי עילת הכפייה מותנית אמנם בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים: הפעלת לחץ פסול - מזה, וכורח - מזה. אם נשלל מרכיב הכורח בשל קיומו של סעד חלופי סביר, נשמטת הקרקע מתחת לטענת הכפייה. אולם עצם השימוש באמצעים פסולים עשוי להוות בסיס לחבותו של המשתמש באמצעים אלה. אכן, לא כל איום בהפרת חוזה בהכרח יסווג כשימוש באמצעי פסול. כך לדוגמה, מי שנקלע לקשיים כלכליים, ומעמיד את כל הרכוש שנותר בידו לשם הסדר פשרה עם נושיו, אין איומו, כי בהיעדר הסדר יפר את החוזה, בגדר אמצעי פסול אלא כורח המציאות. יחד עם זאת, מקבל אני את דבריו של חברי, השופט חשין, כי הימלטות חייב לחו"ל מגבירה את עוצמת הלחץ על הנושים, בעיקר בשל העובדה כי אין בידם דרך יעילה להתחקות אחר יכולת הפירעון שלו, ולכן יש בהימלטות זו שימוש באמצעי פסול בניהול משא-ומתן. עם זאת סבורני, כי הדופי שדבק באמצעי שנקט החייב בניהול המשא ומתן, אינו מעניק לנושה זכות ביטול (בעילת כפייה) עקב קיומה של בררה סבירה זולת הכניעה ללחצי החייב. קל וחומר שאין דופי זה גורר בטלות החוזה מעיקרא. המסגרת הנורמאטיבית שבה ימצא הנושה את תרופתו בגין השימוש במצעי פסול בשלב הטרום חוזי (במקרה דנא - איום בהפרת חוזה כאשר החייב שוהה בחו"ל), שאינו מגיע עד כדי כפייה, היא זו הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים. הפרת חובה זו מקנה אמנם לנפגע קשת רחבה של סעדים, אולם דומה כי במצב בו עסקינן לא תוקנה לנושא זכות ביטול, ותרופה זו יוחדה, כאמור בסעיף 17 לחוק החוזים, למצב שבו מצטרף לשימוש באמצעי פסול מצד החייב מצב של כורח שהנושה נתון בו. המסקנה העולה מכך אינה אלא זו כי הסעד המתאים במקרה זה הינו פיצויים בלבד. 16. סעיף 12 לחוק החוזים מזכה את הצד השני למשא-ומתן בפיצוי, אף אם בסופו של דבר נכרת החוזה שלקראתו נוהל אותו משא-ומתן (ובעניין זה ראה: ע"א 49/83 מ' קסלר ואח' נ' מאירוב [23]; ע"א 82/85 אריה כהן ואח' נ' סמעאן כורי ואח' [24]). אלא שבמסגרת הערכת הנזק יש להבחין בין הנזק שנגרם עקב משא-ומתן שלא הבשיל לחוזה, לבין הנזק שנגרם במשא-ומתן שבסיומו נכרת חוזה תקף (ובעניין זה ראה פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, כרך א, בעמ' 634-627). במקרה דנן המשא-ומתן לכריתת ההסכם שבהודעות הוויתור, אף שהוא נגוע בחוסר תום-לב, הסתיים בכריתת חוזה תקף. חוסר תום-לבו של המערער בכך שהגביר את לחצו על המשיבות עקב הימלטותו מן הארץ, גרם להן, לכל היותר, נזק בלתי ממוני. נזק כזה הוא בר-פיצוי (על-פי סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)), גם אם התגבש בשלב הטרום חוזי (לאור סעיף 12(ב) לחוק החוזים), אפילו נכרת חוזה בתום אותו משא-ומתן. אלא שעל חבותו של המערער לנזקים הבלתי ממוניים שסבלו המשיבות לא ניתן להשתית את הכרזת המערער כפושט-רגל, מאחר שתנאי להכרזה זו הוא קיומו של חוב קצוב. 17. העולה מן המקובץ, כי נכונותן של המשיבות לוותר על יתרת החוב נבעה משיקולי תועלת וכדאיות מובהקים, שבמרכזם עמדה הנחתן כי יוכלו, לאחר שהיהלומים יגיעו לידיהן, להשתחרר מההסכם שנכרת בהודעות הוויתור, בעילת כפייה. המשיבות, בוויתורן על יתרת החוב, לא ניסו למנוע את הרעת מצבן. נהפוך הוא, באמצעות ויתור זה, וביטולו לאחר מכן, קיוו להיטיב את מצבן. תקוותן שנכזבה מהווה לכל היותר "טעות בכדאיות העיסקה". מאחר שהמשיבות קשורות בהסכמתן לוותר על יתרת החוב, לא ניתן לומר שחברת מאיה לא מילאה את התחייבויותיה הכספיות לפי ההסכם לרכישת היהלומים. לפיכך נשמט הבסיס לבקשה לפשיטת-רגל של המערער. לפיכך יש, לדעתי, לקבל את הערעור. הוחלט ברוב דעות של הנשיא והשופט חשין, נגד דעתו החולקת של השופט גולדברג, כאמור בפיסקה 35 לפסק-דינו של השופט חשין. ערעורפשיטת רגל