פסק דין הנשיא א' ברק: הסכם העבודה הקיבוצי של חברת התעופה "אל-על" קבע כי אנשי צוות דיילי האוויר חייבים לפרוש מעבודתם באל-על בגיל 60. יתר העובדים של אל-על חייבים לפרוש בגיל 65. האם ההסכם הקיבוצי מפלה את אנשי צוות דיילי האוויר מ"חמת... גילם" (בניגוד לאמור בסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח1988-)? האם הוראות ההסכם הקיבוצי סותרות את "תקנת הציבור" (כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-)? כל אחת מהשאלות הללו הוכרעה בבג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה (פ"ד נא(3) 289 - להלן, הדיון המקורי). הן עומדות עתה להכרעתנו בגדרי דיון נוסף זה. העובדות 1. הסכם קיבוצי מיוחד (מיום 29.8.1990) שבין אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ (להלן - אל-על) לבין ההסתדרות הכללית ונציגות העובדים המשותפת לעובדי אל-על, קובע הסדרים בעניין פרישת חובה. נקבע, בין השאר, כי גיל הפרישה של עובדי קרקע הוא 65; טייסים ומהנדסים מוטסים פורשים בגיל 60, אך הם רשאים להתקבל בחזרה לעבודה; אנשי צוות דיילי אוויר (להלן - דיילי האוויר) חייבים לפרוש מעבודתם באל-על בגיל 60. כן נקבע בהסכם הקיבוצי (מיום 27.2.1987) כי ניתן לקרקע את דיילי האוויר מחמת אי-התאמתם לתפקידם. במקרה זה רשאי דייל האוויר לבחור בין פרישה מעבודה לבין המשך עבודה בחברה בתפקידי קרקע. בתי הדין לעבודה 2. מספר דיילים (להלן - הדיילים) פנו לבית הדין האזורי לעבודה. הם ביקשו, בין השאר, כי יוצהר כי ההוראה בהסכם הקיבוצי לפיה גיל פרישת החובה שלהם הוא 60 - בטלה, וכי יינתנו להם הסעדים המתבקשים כתוצאה מכך. בית הדין האזורי לעבודה דחה את תביעתם. נקבע כי הדיילים אינם מופלים לרעה לעומת עובדי הקרקע. הטעם לכך הוא, שתפקידו של הדייל מחייב הופעה חיצונית נאה וכוח פיסי, ואלה אינם קיימים בדייל שהגיע לגיל 60. ערעור הדיילים לבית הדין הארצי לעבודה התקבל (דב"ע נה3-118/ רקנט - אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, פד"ע כח 581). נקבע כי הדיילים מופלים מחמת גילם. די בהוראות ההסכם בעניין הסמכות ל"קרקע" אנשי צוות דיילי אוויר כדי לשמור על צרכיה של אל-על. קיומה של סמכות זו, שעיקרה בחינה אינדיבידואלית של כישורי דיילי האוויר, שולל הצידוק לקיומה של חובת פרישה כוללת עם הגיעם לגיל 60. לפיכך, הוראות ההסכם הקיבוצי בעניין זה בטלות,בהיותן סותרות את תקנת הציבור. בית המשפט העליון 3. כנגד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה עתרו הן דיילי האוויר והן אל-על. הראשונים הלינו על היקף הסעדים שנפסקו לזכותם. האחרונה הלינה על הקביעה כי הוראת ההסכם בעניין פרישת החובה בגיל 60 לדיילי האוויר, בטלה. בית המשפט העליון (השופטים מ' חשין, י' זמיר וד' ביניש) קבע, פה אחד, כי הוראות ההסכם בעניין פרישת החובה של דיילי האוויר בגיל 60 הן הוראות מפלות, ובשל פגיעתן בעקרון השוויון הן בטלות. השופטים נחלקו בדעותיהם בשתי שאלות מרכזיות. האחת, האם פרישת החובה של דיילים בגיל 60 מהווה הפליה מחמת גיל, האסורה מאז התיקון בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח1988- (להלן - חוק שוויון ההזדמנויות), אשר קבע הפליה מחמת גיל כאחת מעילות ההפליה, ואם כן, הפליה מחמת גיל כלפי איזו קבוצה (כלל העובדים או הדיילים שטרם מלאו להם 60)? השניה, האם ניתן לבטל את ההוראות המפלות - בכל הנוגע לדיילי אוויר שיצאו לגימלאות בטרם תוקן חוק שוויון ההזדמנויות - מכוח פגיעתן בתקנת הציבור (כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973- - להלן - חוק החוזים)? חילוקי דעות אלה השפיעו גם על הסעדים אותם קבע בית המשפט העליון. נעמוד על כל אחת מהשאלות המרכזיות, ועל עמדתו של כל אחד משופטי ההרכב לגביהן. 4. השאלה הראשונה עימה התמודד בית המשפט העליון בדיון המקורי היתה תחולתו של חוק שוויון ההזדמנויות. השופט מ' חשין קבע כי חוק זה (סעיף 2(א)) אינו חל בענייננו, שכן ההפליה שמפלה אל-על את דיילי האוויר אינה "מחמת... גילם", אלא בשל תפקידם השונה. תפקידם של דיילי האוויר דורש כוח פיסי והופעה נאה, והשוני בגיל הפרישה מתחייב - על פי אמות מידה שיש בהן מזיגה בין היבט סובייקטיבי להיבט אובייקטיבי - ממהות התפקיד. לעומתו סברו השופטים י' זמיר וד' ביניש כי דיילי האוויר הופלו על בסיס של גיל. לגישתו של השופט זמיר, הפגיעה בשוויון מתבטאת ביחס מפלה על בסיס גיל כלפי שאר עובדי אל-על. אמת, השוני בגיל הפרישה הוא על בסיס של התפקיד השונה, אך הסיבה לפרישה היא הגיל ולא התפקיד. השוני בגיל הפרישה אינו מתחייב - על פי אמת מידה אובייקטיבית - ממהות התפקיד. לגישתה של השופטת ד' ביניש - ובכך היא מצטרפת לשופט מ' חשין - דיילי האוויר שעברו את גיל ה60- אינם מופלים מחמת גיל ביחס לעובדי הקרקע. לדעתה, ההפליה היא מחמת גיל - ובכך היא מצטרפת לשופט י' זמיר - והינה כלפי דיילי האוויר הצעירים יותר. עובד הנאלץ לפרוש בגיל 60 מופלה מהעובדים הצעירים המועסקים אצל אותו מעביד. לאור גישה זו פסקו השופטים זמיר וביניש כי ההוראה בדבר פרישת החובה של דיילי האוויר היא בטלה, שכן היא מהווה הפליה מחמת גילו של העובד הנוגדת את הוראותיו של חוק שוויון ההזדמנויות. אולם, חוק זה תוקן ב1995-, ורק בשנה זו נכלל בו האיסור על הפליה מחמת גיל. תיקון זה אינו רטרואקטיבי. על כן הוא חל אך על הדיילים אשר פרשו בגיל 60 לגימלאות לאחר כניסתו לתוקף של התיקון. 5. השאלה השניה שעמדה לנגד עיני בית המשפט העליון בדיון המקורי היתה אם ההוראה בהסכם הקיבוצי בעניין גיל פרישת החובה של דיילי האוויר עומדת בניגוד ל"תקנת הציבור" (הקבועה בסעיף 30 לחוק החוזים). השופט מ' חשין פסק כי אל-על הפלתה את הדיילים, בכך שחייבה אותם לפרוש כליל מעבודתם באל-על בגיל 60, בעוד שדיילי הקרקע זכאים לעבוד עד גיל 65. גם אם אין זו הפליה מחמת גיל, הרי הפליה אסורה היא, שכן היא מביישת את העובד ופוגעת בכבוד האדם. בכך יש פגיעה ב"תקנת הציבור". מכוחו של סעיף 30 לחוק החוזים דינה של הפליה זו להביא לבטלותן של הוראות ההסכם הקיבוצי המעגנות הפליה זו. בטלות זו אינה קשורה לחוק שוויון ההזדמנויות (שלפי גישתו של השופט מ' חשין אינו חל), והיא חלה גם על אותם דיילים אשר חוייבו לפרוש בגיל 60 בטרם תוקן חוק שוויון ההזדמנויות. לעומתו סבר השופט י' זמיר - והשופטת ד' ביניש הסכימה עימו - כי ההפליה שהופלו דיילי האוויר - ככל שהיא נוגעת לדיילים שחוייבו לפרוש בגיל 60 בטרם תוקן חוק שוויון ההזדמנויות - אינה מגיעה לכדי ניגוד ל"תקנת הציבור". 6. גישות שונות אלה של שופטי ההרכב השפיעו במישרין על הסעד שניתן בדיון המקורי. השופטים י' זמיר וד' ביניש קבעו כי הוראות ההסכם הקיבוצי בעניין פרישת החובה של דיילי האוויר בגיל 60 בטלות בהיותן נוגדות את חוק שוויון ההזדמנויות. בטלות זו חלה רק מהיום שחוק זה תוקן ואסר על הפליה מחמת גיל (כלומר 12.6.1995). מכאן שהדייל שעבד באל-על במועד זה (מר דראל) זכאי להמשיך בעבודתו כדייל אוויר. לעומת זאת, הדיילים שפרשו לגימלאות בטרם תוקן חוק שוויון ההזדמנויות אינם זכאים לסעד מאל-על בגין הפרישה מן העבודה. לעומת זאת, אילו דעתו של השופט מ' חשין היתה מתקבלת היתה יוצאת מלפני בית המשפט הכרזה כי עבודתם של דיילי האוויר בתפקידם כדיילי אוויר תופסק בגיל 60. פרישת החובה מעבודתם באל-על תהיה בגיל 65. לעניין זה אין נפקא מינה אם הדיילים פרשו, הלכה למעשה, לפני תיקון חוק שוויון ההזדמנויות או אחריו. העתירות לדיון נוסף 7. שתיים הן העתירות לדיון נוסף. העתירה האחת (דנג"ץ 4773/97) היא עתירתה של אל-על. זאת מלינה בראש ובראשונה על עמדתם של השופטים י' זמיר וד' ביניש בדיון המקורי, כי פרישת החובה בגיל 60 של דיילי האוויר אינה מתחייבת מתנאי התפקיד ואופיו. אל-על מציינת כי בעניין זה נקבעו ממצאים עובדתיים בבית הדין האזורי לעבודה, לפיהם ההבדל בין מהות התפקיד של דיילי האוויר לעומת עובדי הקרקע, מצדיק קביעת גיל פרישה שונה לגביהם, ולא היתה עילה להתערב בהם. כן מדגישה אל-על כי היא הסתמכה לאורך השנים על היעדר איסור בדין החרות על הפליה מטעמי גיל, לרבות הטבות מיוחדות שנתנה לאורך השנים לדיילי האוויר, כפיצוי על חיובם לפרוש בגיל מוקדם יותר. לטענתה, נקיטה באמת מידה אובייקטיבית בעניין זה אינה עושה צדק עימה. יש ליתן משקל לעמדתו של המעביד, כמו גם לנהוג בחברות התעופה האחרות בעולם. טענתה השניה של אל-על מכוונת כנגד עמדתה של השופטת ד' ביניש בדיון המקורי, לפיה ההפליה (מחמת גיל) היא בין דיילי אוויר צעירים לדיילי אוויר ותיקים. לטענתה, גם דיילי האוויר הצעירים יחוייבו לפרוש בהגיעם לגיל 60. אין איפוא כל הפליה בעניין זה. אל-על מציינת, כי אם טענתה זו תתקבל, הרי דעת הרוב (השופטים מ' חשין וד' ביניש), הינה כי בנסיבות העניין אין הפליה על בסיס של גיל. מכיוון שכך, תישאר בתוקפה קביעתם של השופטים י' זמיר וד' ביניש כי בנסיבות המקרה ההפליה אינה עולה כדי סתירה לתקנת הציבור. בתשובתם מבקשים המשיבים לקיים את עמדתו של הרוב, ומטעמו, כי הדיילים הופלו מטעמי גיל. 8. העתירה השניה (דנג"ץ 4191/97) היא עתירתם של הדיילים שפרשו מאל-על עוד לפני כניסתו לתוקף (ביום 21.6.95) של התיקון לחוק שוויון ההזדמנויות. עיקר טענתם הינה, כי טעו שופטי הרוב (י' זמיר וד' ביניש) בכך שלא קבעו כי ההפליה האסורה מטעמי גיל, אותה ביצעה אל-על כלפיהם, עולה כדי פגיעה בתקנת הציבור. לטענתם, עקרון השוויון חל במשפט הישראלי, ובנסיבות המקרה הפגיעה בעקרון זה היא כה חמורה עד כי יש בה פגיעה בתקנת הציבור. בכל אלה הם סומכים עצמם על פסק דינו של השופט מ' חשין. 9. כמו בפני בית המשפט העליון בהרכבו המקורי, כך גם בפנינו בדיון נוסף, ניצבות שתי שאלות מרכזיות: האחת, האם ההוראה בהסכם הקיבוצי של אל-על בדבר פרישת חובה בגיל 60 של דיילי האוויר מפלה אותם "מחמת... גילם" (סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות); השניה, האם ההוראה בדבר פרישת החובה - ככל שהיא הופעלה על דיילים שפרשו בגיל 60 בטרם תוקן חוק שוויון ההזדמנויות (ביום 21.6.95) - נוגדת את תקנת הציבור (סעיף 30 לחוק החוזים). תחולתו של חוק שוויון ההזדמנויות 10. חוק שוויון ההזדמנויות נתקבל בכנסת ב1988- (על ההיסטוריה של החוק, ראו ר' בן-ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה, 341 (1998)). הוא הטיל איסור על מעביד להפלות בין עובדיו "מחמת מינם, מחמת היותם נשואים, או מחמת היותם הורים" (סעיף 2(א)). ב1995- תוקן חוק שוויון ההזדמנויות (חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), התשנ"ה1995-). הוספו מספר עילות נוספות לאיסור ההפליה. אחת מאותן עילות היא זו של הפליה בין עובדים ודורשי עבודה "מחמת... גילם". נוסחה של ההוראה הרלבנטית (סעיף 2) הוא בזו הלשון: "איסור הפליה 2. (א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או משך שירות המילואים, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו1986-, הצפוי להם, בכל אחד מאלה: (1) קבלה לעבודה; (2) תנאי עבודה; (3) קידום בעבודה; (4) הכשרה או השתלמות מקצועית; (5) פיטורים או פיצויי פיטורים; (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה. (ב) לעניין סעיף קטן (א) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין. (ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". על מבנה הוראה זו עמד השופט מ' חשין בדיון המקורי, בציינו: "הוראת סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות אוסרת בראשיתה על מעביד להפלות בין עובדיו או בין דורשי עבודה... זו התשתית שעליה בנוי תוכן איסור ההפליה. אשר לאיסור ההפליה לגופו, זה מניע עצמו סביב שני צירים מרכזיים אלה: הציר האחד הוא ציר העילה והציר האחר הוא ציר מושא ההפליה" (שם, עמ' 307; ההדגשות במקור). על פי מבנה זה, השאלה העיקרית שיש לבחון - והיא שאלת התשתית, במינוחו של השופט מ' חשין - היא השאלה אם המעביד הפלה את עובדו. נפנה לבחינתה של שאלה זו. האם המעביד הפלה את העובד? 11. חוק שוויון ההזדמנויות אינו מגדיר "הפליה" מהי. פירושו של ביטוי זה ייעשה, על כן, על פי התכלית המונחת ביסוד החוק. בהיעדר נתונים על תפישה מיוחדת, בעניין זה, של המחוקק, יש לצאת מתוך ההנחה כי הגישה המקובלת של המשפט הישראלי בעניין שוויון והפליה - ואלה אינם אלא שני צדדיו של אותו מטבע - חלה גם בגדריו של חוק שוויון ההזדמנויות. בצדק ציין השופט מ' חשין בדיון המקורי כי "חזקה עליו [על המחוקק - א' ב'] כי אימץ לעצמו את מושג ההפליה כפי שנתקבל בהלכה" (שם, עמ' 312). אמת, בשל מורכבותו של מושג ה"שוויון" (וממילא של מושג ה"הפליה") אין גישה אחת ויחידה באשר לתוכנו (ראו דברי השופט ש' לוין בבג"ץ 141/82 רובינשטיין נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לז(3) 141, 148). אכן, ה"שוויון" הוא מושג סבוך ובעל היבטים רבים ומגוונים (ראו R. Dworkin, Sovereign Virtue (2000), וכן זמיר וסובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה' 165 (1999)). לצרכים שונים יש מקום להיזקק לתפישות שונות של השוויון (ראו דברי השופטת דורנר בבג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 135; להלן - פרשת מילר). לצורכי סוג המקרים שלפנינו התגבשה התפישה כי נקודת מוצא ראויה לבחינת השוויון וההפליה היא הנוסחה האריסטוטלינית, לפיה יש להעניק יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים במידה פרופורציונית לשוני ביניהם (אריסטו, אתיקה (מהדורת ניקומאכוס, ספר ה', פרק ג', בתרגומו של ג' ליבס, התשל"ג)). "הפליה פסולה פירושה יחס שונה אל שווים; פירושה יחס בלתי שווה ובלתי הוגן למי שראויים לאותו יחס" (השופט אור בבג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 204). מכוחה של גישה זו מוסבר עקרון השוויון על פי תפיסת הרלבנטיות (ראו ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כ"ה(1) 7, 35; פרשת מילר, עמ' 109). שוויון אינו מחייב זהות. לעתים "לשם השגת השוויון יש לפעול מתוך שונות" (בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1, 11). אכן, "עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין זה יוצדק על פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים ענייניים המצדיקים שוני" (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 236; להלן - פרשת ק.א.ל.). "הפליה היא, כידוע, הבחנה בין אנשים או בין עניינים מטעמים בלתי ענייניים" (השופט מ' חשין בדיון המקורי, עמ' 312). גישה זו לשוויון ולהפליה מתבקשת גם מהוראותיו של חוק שוויון ההזדמנויות עצמו, הקובע כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה" (סעיף 2(ג)), וכי "רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין" (סעיף 2(ב)). בכך באה לידי ביטוי הבנה של מושג ההפליה (הישירה או העקיפה) במונחים של רלבנטיות. אכן, בתפיסתו של מושג ה"הפליה" בגדרי שאלת התשתית על פי סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות יש להתחשב בהבנת מושג ההפליה בסעיף 2(ב) ובסעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות. עמד על כך השופט מ' חשין, בציינו: "דומה כי שלילת ההפליה בנסיבות האמורות בסעיף 2(ג) לחוק היתה נלמדת מאליה גם לולא אמר המחוקק את דברו במפורש, והרי בנסיבות האמורות בסעיף 2(ג) נשללת הפליה מניה וביה; שאם הפליה... מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה ממילא לא הפליה היא... פיסקה (ג) הינה בבחינת סייג לרישא לפיסקה (א), ואת השתיים יש לקרוא בהמשך אחד" (הדיון המקורי, עמ' 312). מהו המסר הנורמטיבי העולה מתפישת שוויון-הפליה זו? 12. כפי שראינו, מושג השוויון משמעו יחס שווה אל בני אדם, אשר אין ביניהם שוני שהוא רלבנטי, לעניין נשוא השוויון. גישה זו ביחס לשוויון היא בעלת רמת הפשטה גבוהה, המקשה על הפעלתה. מכאן גישתם של מחברים מספר, הרואים בשוויון מושג ריק מתוכן (ראו, למשל, ר' בן-ישראל, שוויון ההזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה 30 (1998), בהתבסס על Westen, “The Empty Idea of Equality", 95 Harv. L. Rev. 537 (1982)). לגישה זו איני יכול להסכים. מושג השוויון אינו ריק מכל תוכן. זהו מושג מרכזי בכל שיטת משפט דמוקרטית. עם זאת, הבנתו של השוויון מחייבת עריכתן של שתי בדיקות נוספות, הנותנות לו את היכולת לפתור בעיות קונקרטיות: ראשית, מהי קבוצת בני האדם שכלפיה נדרש יחס שווה? בדיקה זו משיבה על השאלה: "שוויון כלפי מי?". מכוחה של בדיקה זו נקבעת קבוצת בני האדם אשר כלפיהם נדרשת התנהגות שוויונית ("קבוצת השוויון" ככינויו של השופט זמיר בדיון המקורי, עמ' 346). שנית, מהן דרישות השוויון במסגרת קבוצת השוויון. בדיקה זו משיבה על השאלה: "כיצד יש לנהוג, על מנת לקיים שוויון בין הפרטים הנכללים בקבוצה שהנורמה חלה עליה" (פרשת ק.א.ל., עמ' 233). על בדיקה כפולה זו עמד השופט זמיר באחת הפרשות בציינו: "חובת השוויון, שבדרך כלל רואים אותה כמקשה אחת, היא בעצם חובה כפולה. כדי לצאת ידי חובה צריך, ראשית, להחליט מהי קבוצת השוויון... שנית, לאחר שקבוצת השוויון נקבעה, חובה היא להחליט באופן שוויוני בתוך קבוצה זאת" (בג"ץ 3792/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פ"ד נא(4) 258, 282). על רקע ניתוח זה נפנה לנסיבותיו של המקרה שלפנינו. מהי "קבוצת השוויון" במקרה שלפנינו? 13. השאלה הראשונה הינה, מהי קבוצת השוויון במקרה שלפנינו? כלפי מי חייב המעביד לנהוג בשוויון על פי חוק שוויון ההזדמנויות? תשובה לשאלה זו - שלעתים היא הקשה והסבוכה ביותר - מצויה בחוק שוויון ההזדמנויות. החוק קובע כי "לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה" (סעיף 2(א)). נמצא, כי קבוצת השוויון הרלבנטית לדיון שלפנינו היא עובדיו של המעביד. "המעביד... חייב לנהוג בשוויון, לפי לשון החוק ולפי תכלית החוק, כלפי כל עובדיו. כל עובדיו גם יחד מהווים לעניין השוויון קבוצה אחת" (השופט זמיר בדיון המקורי, עמ' 348). המעביד רשאי, כמובן, לחלק את עובדיו לקבוצות שונות (כגון עובדי צוות אוויר ועובדי קרקע). אולם, גם מעביד שעושה כן חייב לנהוג בשוויון הן בין העובדים בתוך הקבוצה, והן בין כל עובד בקבוצה אחת לכל עובד אחר בקבוצה אחרת. כל עובד ועובד (תהא קבוצתו אשר תהא) רשאי להעמיד עצמו ביחס לכל עובד אחר של אותו מעביד ולשאול עצמו, האם המעביד נוהג כלפיו - ביחס לאותו עובד אחר - באופן שוויוני. חובתו של המעביד שלא להפלות מחמת גיל היא חובה אינדיבידואלית שהוא חב לכל עובד ועובד. הטענה של המעביד, כי חילק את עובדיו בקבוצות, והריהו נוהג בשוויון בתוך כל קבוצה, ובכך הוא יוצא ידי חובת השוויון, אינה טענה שניתן לקבלה. היא מזכירה לנו את הטענה של "נפרד אבל שווה" (separate but equal) שנדחתה הן לעניין הפליה מחמת מין (ראו בד"ע לג3-25/ ועד אנשי צוות דיילי אוויר - חזון, פד"ע ד 365, 374; להלן - פרשת חזון) והן לעניין הפליה על בסיס גזע ודת (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 279; להלן - פרשת קעדאן). חוק שוויון ההזדמנויות מצווה על המעביד לנהוג בשוויון בין עובדיו, תהיה השתייכותם המקצועית אשר תהא. על כן, חובתה של אל-על כלפי כל אחד מדיילי האוויר (והדיילים העותרים בכללם) היא לנהוג כלפיהם בשוויון, ביחס לכל אחד מעובדיה האחרים. חובה זו חלה ביחסים הפנימיים בין דיילי האוויר בינם לבין עצמם. חובה זו חלה ביחסים בין דיילי האוויר ועובדי הקרקע (או כל עובד אחר). מהן דרישות השוויון במקרה שלפנינו? 14. השאלה השניה - והיא העיקרית בעתירה שלפנינו - הינה, מה דורש עקרון השוויון ביחסים שבין עובדיו השונים של אותו מעביד? כפי שראינו, עקרון השוויון מכיר בשונות. המבחן הקובע הוא זה של הרלבנטיות. היטיב להביע זאת השופט אגרנט, בציינו: "המושג 'שוויון' בהקשר זה פירושו איפוא שוויון רלוונטי (relevant equality) והוא דורש, לעניין המטרה הנדונה, 'טיפול שווה' (equality of treatment) באלה אשר המצב האמור מאפיין אותם. כנגד זה, תהא זו הבחנה מותרת, אם השוני בטיפול בבני אדם שונים ניזון מהיותם נתונים, בשים לב למטרת הטיפול, במצב של אי-שוויון (relevant inequality) כשם שתהא זו הפליה, אם הוא ניזון מהיותם נתונים במצב של אי-שוויון, שאיננו רלוונטי למטרת הטיפול" (ד"נ 10/69 הנ"ל, בעמ' 35). נזכור עוד, כי הסדר שונה לעובדים שונים המתחייב מאופיו או ממהותו של התפקיד אינו פוגע בשוויון (סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות). מה דורש עקרון השוויון לעניין גיל הפרישה מהעבודה אצל אותו מעביד? 15. החובה של מעביד לנהוג שוויון בין עובדיו מחמת גילם, משמעותה, בין השאר, חובה לקבוע גיל פרישה זהה לכל העובדים (המהווים את "קבוצת השוויון"), אלא אם כן תפקידו של העובד מצדיק קביעתו של גיל פרישה שונה (שונות רלבנטית). אם תפקידו השונה של העובד מצדיק קביעת גיל פרישה שונה, כי אז אין לומר כלל שיש הפליה שלו כלפי שאר העובדים. השינוי בגיל הפרישה, במצב דברים זה, מעוגן בשוני בתפקיד, ואין בו הפליה על בסיס של גיל. לפנינו שוני רלבנטי (בתפקיד), השולל את ההפליה (מחמת גיל). בצדק ציין השופט מ' חשין כי "בהפליה מחמת גיל השאלה תהיה - לעולם - אם היחס השונה שלו זוכים עובדים שונים בא בגלל גילם השונה" (הדיון המקורי, עמ' 335 (ההדגשה במקור)). וברוח דומה מציין השופט י' זמיר כי "אין זו הפליה אם נסיבות העניין, ובעניין שלפנינו מהות התפקיד, מחייבות את ההבדל" (הדיון המקורי, עמ' 350). לעומת זאת, אם תפקידו של עובד אינו מצדיק קביעתו של גיל פרישה שונה, כי אז לפנינו הפליה מחמת גיל (אליה עשויות להצטרף, כמובן, הפליות נוספות). אמת, התפקיד שונה, אך השוני בתפקיד אינו רלבנטי לעניין השוני בגיל הפרישה. קביעת גילאים שונים לפרישה באה, במצב דברים זה, "בגלל גילם השונה", ועל כן עניין לנו בהפליה מחמת גיל. בעתירה שלפנינו קבעה המעבידה - אל-על - גיל פרישה שונה לדיילי האוויר שלה לעומת גיל הפרישה של העובדים האחרים שלה (לענייננו, עובדי הקרקע). ההסבר לכך ניתן בתפקיד השונה שיש לדיילי האוויר לעומת עובדי הקרקע. אם אמנם השוני בתפקיד הוא רלבנטי לקביעת שוני בגיל הפרישה, כי אז אין לפנינו הפליה מחמת גיל, אלא שוני בגיל הפרישה בשל התפקיד. לעומת זאת, אם השוני בתפקיד אינו רלבנטי לקביעת שוני בגיל הפרישה, כי אז לפנינו הפליה מחמת גיל ולא שוני מחמת תפקיד. נמצא, כי שאלת המפתח עליה עלינו להשיב היא זו: האם תפקידם השונה של דיילי האוויר הוא רלבנטי לעניין קביעת גיל פרישה שונה. לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה. האם תפקידם השונה של דיילי האוויר רלבנטי לקביעת גיל פרישה שונה? 16. על פי הנתונים שלפנינו, השוני בתפקידם של דיילי האוויר, לעומת העובדים האחרים, אשר הצדיק לדעתה של אל-על קביעת גיל פרישה שונה לדיילי האוויר לעומת עובדים אחרים, הוא בכך שתפקידו של דייל אוויר מחייב הופעה נאה וכוח פיסי. אלה מכתיבים, לגישתה של אל-על, גיל פרישה שונה (ומוקדם יותר) לדיילי האוויר. האם שוני זה בנתוני התפקיד הוא רלבנטי לעניין גיל הפרישה השונה? כיצד נקבעת רלבנטיות זו? האם המניע של המעביד הוא הקובע? האם סבירותו של השוני משפיעה על הרלבנטיות שלו? 17. מושג הרלבנטיות הוא בעל משמעויות שונות בהקשרים שונים. בהקשר שלפנינו, הרלבנטיות צריכה לקבוע באלו מצבים קביעת גיל שונה לפרישה של עובדים שונים "מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה" (סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות). מתבקשת מכאן אמת המידה, לפיה הרלבנטיות משמעותה כי נתוני התפקיד אשר מצדיקים לכאורה גיל פרישה שונה (אצלנו - הופעה נאה וכוח פיסי) מתחייבים באופן סביר ממהות תפקידו של העובד (ראו את "מבחן היכולת לבצע" אצל רבין-מרגליות, "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה - כיצד מוכיחים את קיומה", הפרקליט מד 529, 551 (1999)). עמד על כך השופט זמיר בדיון המקורי (בהתייחסו להופעה הנאה): "הפירוש הנכון הוא, שהופעה צעירה מתחייבת באופן סביר, כלומר שרק עובד צעיר מסוגל למלא את התפקיד כראוי" (שם, עמ' 355). מבחן זה הוא בעל אופי אובייקטיבי. השאלה אינה אם המעביד חושב (סובייקטיבית) כי דרישות התפקיד מתחייבות ממהות התפקיד. השאלה הינה אם דרישות התפקיד מתחייבות באופן סביר ממהות התפקיד (ראו השופט זמיר בדיון המקורי, עמ' 350). עמד על כך, לעניין הפליה על בסיס של מין, השופט בך באומרו: "מוכן אני להניח, כי לא היתה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה. אך כוונתה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן המבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של אפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של אפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית" (בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 759; להלן - פרשת נבו; ראו גם דב"ע נו3-129/ פלוטקין - אחים אייזנברג בע"מ (טרם פורסם)). דברים אלה יפים גם לעניין הפליה על בסיס של גיל. כמובן, בקביעת המתחייב באופן סביר ממהות התפקיד יש להתחשב בהגדרת התפקיד על ידי המעביד. בסופו של דבר, זהו עסקו שלו. עם זאת, המעביד אינו המכריע, ומילתו שלו אינה המילה האחרונה. דעתו שלו - ודעתם של מעבידים אחרים באותו סוג של עסק - תילקח בחשבון כאחד הנתונים הקובעים את המתחייב באופן סביר ממהות התפקיד. עם זאת, כאשר המעביד פועל, מתוך מניע של הפליה, לא ניתן לראות את דרישות התפקיד כמתחייבות באופן סביר ממהות התפקיד. כאשר המעביד פועל מתוך מניע של שוויון, אין מחשבתו הסובייקטיבית מכרעת. המבחן הוא אובייקטיבי. 18. מבחן הרלבנטיות דורש כי דרישות התפקיד - אשר על פיהן מבקשים להצדיק גיל פרישה שונה לעובדים שונים של אותו מעביד - מתחייבות באופן סביר ממהות התפקיד. המבחן הוא, איפוא, מבחן של סבירות. אכן, ייתכן ונתונים המצדיקים לכאורה גיל פרישה שונה צריכים להילקח בחשבון, שכן הם קשורים למהותו של התפקיד. אך השאלה היא תמיד שאלה של איזון. השאלה הינה אם המשקל שניתן לשיקולים אלה במכלול השיקולים הוא סביר. עמדה על כך השופטת נתניהו בציינה: "חייבים תחילה להיקבע קריטריונים בדבר הנתונים הרלוואנטיים לשוויון, וקריטריונים אלה צריכים להיקבע באופן סביר, תוך זיקה ותוך התחשבות במטרה של השוויון, שאותה מבקשים להשיג... קריטריונים הקובעים נתונים בלתי רלוואנטיים או בלתי סבירים למטרה, שלשמה מבוקש השוויון המהותי, או הנותנים משקל בלתי סביר לאיזה מנתונים אלה בתוך מכלול הנתונים הינם שרירותיים ויביאו לתוצאה של הפרת השוויון" (בג"ץ 720/82 אליצור איגוד ספורטיבי דתי סניף נהריה נ' עירית נהריה, פ"ד לז(3) 17, 21). מכאן גם שיש להתחשב בשאלת המידתיות. האם דרישות התפקיד שהמעביד בחר בהן - ואשר על פיהן נקבע גיל פרישה שונה לעובדים שונים - הן מידתיות (ראו Belgian Linguistice Case A6 p. 31 (1968), וכן פרשת מילר, עמ' 140)? האם קיים קשר רציונלי בין דרישות התפקיד שהמעביד קבע לבין מהות התפקיד? האם נתוני התפקיד שנקבעו פוגעים בשוויון בין העובדים לעניין הגיל במידה הקטנה ביותר (ראו Dickason v. University of Alberta [1992] 2 S.C.R. 1103)? האם קיים יחס חשוב מספיק בין האפקט המפלה לבין שיקולים של מהות התפקיד (השוו בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1). כך, למשל, גם אם נאמר שהופעה נאה וכוח פיסי הם נתונים המתחייבים לכאורה ממהות התפקיד, האם אין אפשרות לבחון קיומם על בסיס של בדיקה אינדיבידואלית של כל עובד ועובד ולא על בסיס קביעה גורפת שאינה מתחשבת בתכונות האינדיבידואליות של העובדים? אכן, בפרשה קנדית אחת צויין כי המעביד יתקשה לקיים את דרישת המידתיות, אם הוא לא יתן נימוקים סבירים מדוע אינו בוחר במבחן אינדיבידואלי (ראו City of Saskatoon v. Saskatchewan Human Rights Commission [1989] 2 S.C.R. 1297). כן יכשל המעביד בדרישות תפקיד לא מידתיות, אם לא יצליח להראות מדוע אין אפשרות להעסיק את העובד בתפקיד אחר במסגרת העיסוק הכללי של המעביד - תפקיד שאין בו דרישה, לפרישה מוקדמת (ראו British Columbia v. BCGSEU [1999] 3 S.C.R. 3; להלן - פרשת בריטיש קולומביה). 19. קביעת גיל פרישה שונה לעובדים אצל אותו מעביד לא תהווה הפליה אסורה, אם הדבר מתחייב באופן סביר ממהות התפקיד של אותם עובדים. אמת המידה מחמירה עם המעביד. השאלה אינה אם קביעת גיל פרישה שונה הינה אפשרית. השאלה הינה אם קביעת גיל פרישה שונה מתחייב. במשפט האמריקני יש להראות כי דרישת הגיל הינה reasonably necessary למהות התפקיד (ראו סעיף 45 ל-Age Discrimination Act, 1967). בפרשה קנדית אחת נידון הסכם קיבוצי אשר קבע פרישת חובה בגיל 60 לכבאים. גיל פרישה מוקדם זה נומק בדרישות לכוח פיסי מכבאים. הוראת החוק קובעת כי ניתן להצדיק גיל פרישה שונה, אם הדבר מהווה "Bona fide occupational requirement". בית המשפט העליון של קנדה ביטל את הוראות ההסכם הקיבוצי. נקבע כי קביעת דרישות של כוח פיסי התבססו על גישות "אימפרסיוניסטיות" בלא בדיקה מדעית. באשר לקביעת גיל פרישה מיוחד, קבע בית המשפט העליון הקנדי: “It must be related in an objective sense to the performance of the employment concerned, in that it is reasonably necessary to assure the efficient and economical performance of the job without endangering the employee, his fellow employees and the general public” (Ontario Human Rights Commission v. Etobicoke [1982] 1 S.C.R. 202). בתי משפט קנדיים הוסיפו וקבעו כי המבחן של "reasonably necessary" מצביע על אמת מידה של מידתיות (ראו פרשת בריטיש קולומביה). מבחנים אלה תואמים את המבחן הישראלי. 20. היש להתחשב - במתן תשובה לשאלה אם דרישות התפקיד, המצדיקות לכאורה גיל פרישה שונה, מתחייבות באופן סביר ממהות תפקידו של העובד - בהעדפתם של הלקוחות? חברות תעופה רבות מעסיקות רק אנשים צעירים כדיילי אוויר. האם יש להתחשב בשיקול זה? בדיון המקורי ציין השופט י' זמיר, כי "אפשר לומר שמוסכמה היא כי דייל אוויר הוא אדם צעיר. ואפשר גם לומר כי חברות התעופה נעשו שבויות בידי מוסכמות שהן יצרו. הן יצרו סטריאוטיפ של דייל אוויר. התוצאה היא שציבור הנוסעים מצפה לראות אנשים צעירים בתפקיד של דיילי אוויר" (שם, עמ' 355). היש להתחשב בציפיות אלה? השופט י' זמיר השיב על שאלה זו בשלילה. כתב השופט י' זמיר: "המוסכמה החברתית היא הקרקע שעליה צומחת ההפליה החברתית; הפליה מחמת גזע, דת, ארץ מוצא, מין ועוד. הסטריאוטיפ הוא אוייב השוויון. הוא יוצר מעגל קסמים הפועל להנצחת ההפליה... סעיף 2 לחוק השוויון נועד להתגבר על סטריאוטיפים ולשרש מוסכמות הגורמים להפליה בעבודה, ללא הצדקה עניינית, ובהם גם המוסכמה בנוגע לגיל" (שם, עמ' 355). וברוח דומה ציין הנשיא גולדברג באחת הפרשות שנידונו בפני בית הדין הארצי לעבודה: "בקביעת מבחנים אובייקטיביים יש להימנע מסטריאוטיפים, שהרי אלה לעולם אינם אובייקטיביים, אלא נובעים מדעות שהשתרשו בחברה, מבלי שיהיה להן בסיס עובדתי מוצק" (בד"ע נא8-3/ מדינת ישראל - חברת גסטטנר ישראל בע"מ, פד"ע כד 65, 79). גישה זו ראויה היא. אין לך קרקע פוריה יותר להפליה מאשר סטריאוטיפים, שפותחו במשך השנים. כך לעניין סטריאוטיפים של נשים (ראו פרשת נבו, עמ' 761; פרשת מילר, עמ' 133: "התדמית הנמוכה, שיסודה בשונות הביולוגית או הגזעית, גורמת להפליה, וההפליה מאששת את הסטריאוטיפים המשפילים בדבר נחיתות המופלה" (השופטת דורנר); ראו גם רדאי, "על השוויון", משפטים כד 241, 255 (1994)); כך לעניין סטריאוטיפים הבנויים על שוני בגזע, וכך לעניין סטריאוטיפים הבנויים על הבחנות של גיל. אכן, בצדק צויין כי קבלת טענות המתחשבות בהעדפה של לקוחות "חותרת תחת הפילוסופיה הבסיסית העומדת ביסוד של איסור האפליה בעבודה" (רבין-מרגליות הנ"ל, עמ' 552). התחשבות בסטריאוטיפים שומטת הקרקע תחת מבחן הרלבנטיות עצמו. בצדק ציינה השופטת דורנר כי "קיימת סכנה - שהתממשה לא אחת - כי אמות המידה שיוחלו בכל עניין ועניין ישקפו את הסטריאוטיפים המשפילים שעימם מיועד להתמודד איסור ההפליה מיסודו" (פרשת מילר, עמ' 133). 21. בטרם אעבור לבחינתן של נסיבות המקרה שלפנינו, ברצוני לעמוד בקצרה על שני עניינים דיוניים. ראשית, דבר נטל השכנוע. ככלל, נטל השכנוע מוטל על העובד הטוען כי המעביד הפלה אותו. העובד מרים נטל זה, כאשר הוא מוכיח כי אצל מעבידו נוהגת נורמה הקובעת גילאים שונים לפרישת חובה של עובדים שונים (הפליה ישירה). כן ירים העובד נטל זה אם יוכיח כי הלכה למעשה מתקיימת אצל המעביד תוצאה של הפליה על בסיס של גיל (הפליה עקיפה). במקרה הראשון, די בכך שהכלל הוא גיל פרישה שונה לעובדים שונים. בעצם הוכחת קיומו של הכלל - ובלא קשר למתחייב מתפקידו של העובד - הרים העובד את נטל השכנוע המוטל עליו, להוכיח קיומה של הפליה מ"מחמת... גיל". במקרה השני, לא קיים כלל הקובע גיל פרישה שונה לעובדים שונים. הכלל הוא לכאורה "ניטרלי" ואינו מפלה. יחד עם זאת, דרישות התפקיד גורמות לכך שהלכה למעשה, התוצאה (ה"אימפקט") הינה גיל פרישה שונה לעובדים שונים. בהוכחת קיומה של תוצאה זו הרים העובד את נטל השכנוע המוטל עליו, להוכיח קיומה של הפליה "מחמת גיל". למותר לציין, כי הוכחה זו היא לכאורה בלבד. בכך הוכיח העובד, לכאורה, כי המעביד מפלה בין עובדיו "מחמת... גילם" (סעיף 2(א)). בשלב זה עובר הדיון לבחינת השאלה, אם גיל פרישה שונה לעובדים שונים מתחייב מאופיו וממהותו של התפקיד (סעיף 2(ג)). בעניין זה, נטל השכנוע עובר לשכמו של הטוען לתשובה חיובית (בדרך כלל המעביד: ראו סעיף 9(א) לחוק שוויון ההזדמנויות). ודוק: מבחינת הדין המהותי, מהותה של ההפליה עצמה קשור בקשר בל-יינתק למתחייב מאופיו וממהותו של התפקיד. שני אלה אינם אלא אחד. מבחינת הדין הדיוני נעשתה הבחנה באשר לנטל השכנוע. 22. העניין הדיוני השני עליו מבקש אני לעמוד, עוסק במידת ההוכחה. בדיון המקורי ביקש השופט י' זמיר להשאיר עניין זה בצריך עיון. עם זאת ציין כי "די לנו, לצורך ההכרעה במקרה זה, לומר שעל המעביד, הטוען לחריג, להוכיח את החריג לפחות על פי מידת ההוכחה הנדרשת כרגיל בעניינים אזרחיים, כלומר, נטיה של מאזן ההסתברות לטובת המעביד" (שם, עמ' 352). לדעה זו אני מסכים. מן הכלל אל הפרט 23. האם הופעה נאה וכוח פיסי - שני הנתונים שהובאו בפנינו כמצדיקים גיל פרישה מוקדם לדיילי האוויר בהשוואה לעובדים אחרים באל-על - מתחייבים באופן סביר ממהות תפקידו של דייל אוויר? שאלה זו נבחנה בדיון המקורי. השופט מ' חשין הגיע למסקנה כי שני נתוני התפקיד המאפיינים את דיילי האוויר מצדיקים קביעת גיל פרישה מיוחד (וקצר יותר) לגביהם. בעניין זה התחשב השופט מ' חשין בכך כי עניין זה הוסדר בהסכם קיבוצי, אשר התערבותו של בית המשפט בו הינה מצומצמת; כן התחשב השופט מ' חשין בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי לעבודה, לפיהן יש לדיילי אוויר תפקיד בטיחותי חשוב במצבי חרום, ודבר זה דורש כוח פיסי. כן ציין בית הדין האזורי לעבודה כי "דייל האוויר הוא אכן חלון הראווה, שבאמצעותו מוצגת הנתבעת לנוסעי המטוס בעת הטיסה... התצוגה בחלון הראווה צריכה להיות נאה ואסתטית, כאשר להופעה החיצונית של אצד"א [אנשי צוות דיילי אוויר - א' ב'] יש חשיבות משמעותית". לדעתו של השופט מ' חשין, אין מקום להתערב בממצאים אלה. יש לזכור כי "המעביד הוא המנהל את עסקו - הוא ולא בית המשפט. וגם אם נאסר עליו להפלות בין עובדיו מטעמים אלה ואחרים, עדיין מותר לו למעביד לעצב את עסקו - לרבות את אופיים ומהותם של תפקידים ושל משרות - גם לפי טעמו" (שם, עמ' 339). בסכמו את עמדתו, כותב השופט מ' חשין: "בעלי ההסכם הקיבוצי מסכימים כי עבודתו של דייל אוויר צורכת מאמץ מיוחד, וכי 'הופעתו החיצונית' אף היא מהווה גורם כבד-משקל בעבודתו. ובידענו כי שנים שעוברות עלינו פוגמות ברגיל גם בכוחנו גם בהופעתנו החיצונית, מדוע נראה 'הפליה' בקביעתו של גיל פרישה מוקדם יחסית לדייל אוויר? אכן, יסודות אי-ההגינות והשרירות - אלה יסודות העושים והמאפיינים הפליה, באשר היא - נעדרים מהוראת גיל הפרישה המוקדם שנקבע לדיילי האוויר, ואני מתקשה לראות באותה הוראה הפליה שהחוק נתכוון ללחום בה" (שם, עמ' 316). 24. השופט י' זמיר - ועימו הסכימה בעניין זה השופטת ד' ביניש - הגיע למסקנה כי שני הנתונים שהביאו לקביעת גיל פרישה מוקדם (הופעה נאה וכוח פיסי) אינם מתחייבים ממהות התפקיד. אשר להופעה הנאה של דיילי האוויר, ציין השופט זמיר, כי אפשר שתהיה הופעה נאה גם לאנשים מבוגרים. הדרישה היא למעשה להופעה צעירה. זוהי דרישה הניזונה מהסטריאוטיפ שחברות התעופה (וביניהן אל-על) יצרו. כנגד סטריאוטיפ זה בא חוק שוויון ההזדמנויות להילחם. אמת, יתכן והופעה צעירה של דיילי האוויר מעניקה לאל-על יתרון עסקי. אין בכך כדי לגבור על חובת השוויון. ה"מחיר" שאל-על מתבקשת לשלם בוויתור על דרישת ההופעה הצעירה אינו חורג מן הסביר. אשר לכושר הפיסי, ציין השופט י' זמיר, כי טענה זו עשויה להוות, עקרונית, נתון המצדיק גיל פרישה שונה. עם זאת, אל-על צריכה להניח לטענה זו תשתית עובדתית. השופט זמיר מנתח את התשתית העובדתית שהונחה בפני בתי הדין לעבודה ובפני בית המשפט העליון. על פי תשתית זו תיאור תפקידו של דייל אוויר הוא זה: "הם נותנים לנוסעים את ההוראות הנדרשות, בודקים את פתחי היציאה ומדווחים לטייס. אם אירעה ירידה פתאומית של לחץ האוויר בתא הנוסעים, הם מרכיבים לעצמם בקבוקי חמצן ומסכות חמצן ומודיעים לנוסעים להצמיד את מסכות החמצן המשתחררות באופן פתאומי. במקרה של נחיתת אונס, הם פותחים את פתחי היציאה ואת המגלשות, עוזרים לנוסעים לצאת ולהתרחק מן המטוס, זאת בסיוע נוסעים המסוגלים לסייע במילוט, והדיילים הם האחרונים היוצאים מן המטוס" (הדיון המקורי, עמ' 360). לדעת השופט י' זמיר, אין בתיאור תפקיד זה אף לא ראשית ראיה שתפקידו של דייל אוויר מחייב כושר פיסי גבוה, המצוי אצל דיילי אוויר עד גיל 60, אך אינו מצוי אצלם בין גיל 60 לגיל 65. בהקשר זה ציין השופט י' זמיר, כי אם כושר פיסי הוא המונח ביסוד תפקידו של דייל אוויר, הדעת נותנת כי אל-על תקיים מבחני כושר בטרם יתקבל דייל (או דיילת) לעבודה. לא הובאה בעניין זה כל ראיה. על כל פנים, מדוע אין אפשרות להפקיד בידי דייל האוויר המבוגר את תפקיד ה"כלכל", האחראי על צוות דיילי האוויר? תפקידו הוא בעיקר בארגון ופיקוח, וממנו בוודאי נדרשים פחות כושר פיסי ויותר נסיון ושיקול דעת. אכן, על אל-על לארגן את עבודת דיילי האוויר, כך שתנטרל את הירידה בכושר הפיסי של הדייל המבוגר. נמצא, כי "גם אם השונות מבחינת הכושר הפיסי בין דיילים מבוגרים לבין דיילים צעירים היא רלבנטית לעניין גיל הפרישה מן העבודה, על אל-על לעשות מאמץ סביר לנטרול השונות כדי לקדם את השוויון" (שם, עמ' 363). אל-על לא טענה כלל כי עשתה מאמץ בכיוון זה. 25. במחלוקת זו בין שופטי הדיון המקורי, דעתי כדעת השופטים י' זמיר וד' ביניש. אין בדרישות התפקיד - הופעה נאה וכוח פיסי - כדי להצדיק קביעת גיל פרישה שונה לדיילי האוויר. דרישת ההופעה הנאה - נכון יותר, ההופעה הצעירה - עשויה להעניק יתרון עסקי לאל-על. בכך לא די כדי להפוך דרישה זו לנתון רלבנטי השולל הפליה. בצדק ציין השופט זמיר, כי מעבידים אחרים עשויים להעדיף, למשל, מזכירות צעירות על פני מזכירות מבוגרות למנהלי מחלקות, ואל-על עצמה עשויה לחשוב כי עדיף להעסיק דיילות אוויר ולא דיילי אוויר. העדפה זו - פרי ההפליה ששררה בעבר נגד נשים או נגד מבוגרים - אין בכוחה להצדיק המשך ההפליה בעתיד. רק כאשר העדפת הצעיר (או הנאה) "מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה" (סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות), יש בהעדפה זו כדי למנוע הפליה. על פי הנתונים שלפנינו, ספק אם תנאי זה הוא "ממין העניין" (ראו סעיף 2(ב) לחוק שוויון ההזדמנויות). על כל פנים, אל-על עצמה לא ביססה כלל את טענתה כי העדפה זו "מתחייבת" ממהות תפקידו של דייל אוויר. טיסה במטוס אינה תצוגת יופי. תפקידו של דייל האוויר הוא לשרת את הנוסעים מכניסתם למטוס ועד צאתם ממנו. דרישה סבירה של התפקיד היא מקצועיות ויעילות. את אלה ניתן להבטיח בלא כל הפליה בין גילם של דיילי האוויר. גם לא נטען - ובוודאי לא הוכח - כי השוואת גיל הפרישה של דיילי האוויר לאלה של עובדים אחרים תביא לנזקים כלכליים אשר אל-על לא תוכל להתמודד עימם. מוכן אני להניח - ואף זאת בספק רב - כי בטווח הקצר עשוי הדבר להשפיע בשולי העיסוק. זהו "מחיר" שאל-על - כמו כל מעביד אחר בישראל - צריך לשלמו. זכויות אדם עולות כסף. הבטחת שוויון עולה כסף. לרוב הדרישה לתשלום ה"מחיר" באה כלפי השלטון (ראו בג"ץ 7081/93 בוצר נ' מועצה מקומית "מכבים-רעות", פ"ד נ(1) 19, 27). אך מקום שזכויות האדם, כמו השוויון, חלות ביחסים בין פרטים, הם אלה שצריכים לשאת במחיר הנדרש (ראו דברי השופטת דורנר בפרשת מילר, עמ' 142). זהו מחיר שכדאי וצריך לשלמו כדי להבטיח את היותנו חברה שומרת זכויות אדם ומכבדת שוויון. בוודאי כך כאשר הדרישה לשוויון נקבעה במפורש על ידי המחוקק. 26. דרישה של כוח פיסי עשויה, בנסיבות מתאימות, להיות רלבנטית לתנאי עבודה (כגון, גיל פרישה) שונה בין עובדים שונים. מעביד שעסקו בסבלות אינו מפלה עובדים המחוייבים לצאת לגימלאות כאשר כוחם אינו עוד במתניהם ולא ניתן למצוא להם עבודה אחרת בעסקו. זה אינו המצב באל-על. מטוס אינו זירת התגוששות. תפקידו של דייל האוויר הוא בעיקר להעניק שירות אדיב. דרישות הכוח הפיסי הן מינימליות. גם במצבי חרום, לא נדרש, הלכה למעשה, כוח פיסי רב כדי להגשים את המטלות המתחייבות באופן סביר מהתפקיד. על כל פנים, דרישות המידתיות מחייבות לבדוק אם ניתן להבטיח, הלכה למעשה, דרישה זו לכוח פיסי - גם לשיטתם של אלה הסבורים כי הדבר מתחייב באופן סביר מתפקידו של דייל אוויר - על ידי בדיקה אינדיבידואלית של כל דייל. אין כל ראיה שכל דיילי האוויר מעל גיל 60 (או כמעט כולם) נעדרים את הכוח הפיסי המתחייב באופן סביר מהתפקיד. אין גם כל ראיה כי בדיקה אינדיבידואלית אינה מעשית ואינה יעילה (ראו רבין-מרגליות, שם, עמ' 555). השופט מ' חשין מתח ביקורת, בדיון המקורי, על אפשרות הבדיקה האינדיבידואלית. לגישתו, יש בכך כדי לפגוע בכבודם של דיילי האוויר (שם, עמ' 338). בכל הנוגע לבדיקות יופי או "צעירות", כבר ציינתי, כי אין הן מתחייבות מאופיו של התפקיד, ועל כן אין לערוך כל בדיקה בעניין זה, שכן הדרישה אינה ראויה. שונה הדבר באשר לכושר הפיסי. עניין זה עשוי להיות רלבנטי והוא מתבקש מדרישת המידתיות. במקרה כזה - אם אמנם הוא רלבנטי - איני רואה כל פגיעה בכבודו של עובד, המבקש לבצע תפקיד שכושר פיסי בו הוא רלבנטי, אם הוא מתבקש לעבור מבחני כושר אינדיבידואליים. מבחנים אלה יהיו בוודאי תקופתיים, והם יחולו על כל דיילי האוויר, יהא גילם אשר יהא. בהקשר זה יהיה מקום לבחון, אם נדרש שכל דיילי האוויר יקיימו את דרישות הכושר הפיסי, והאם לא די בכך שבכל טיסה יהיו מספיק דיילי אוויר שיקיימו דרישות אלה. לבסוף - ושוב מטעמים של מידתיות - יש לבחון האפשרות להעסיק את העובד שאינו מקיים את דרישות הכושר הפיסי בעיסוק אחר אצל מעבידו, בלא להטיל בכך על המעביד מעמסה בלתי סבירה. 27. הגעתי, איפוא, למסקנה כי מנתוני התפקיד עליהם סמכה אל-על - הופעה נאה וכוח פיסי - לא מתחייב גיל פרישה שונה לדיילי האוויר. קביעת גיל פרישה שונה מהווה, על כן, הפליה של דיילי האוויר "מחמת... גילם" (סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות). השופט מ' חשין הגיע, כפי שראינו, למסקנה כי ההפליה של דיילי האוויר אינה "מחמת... גילם". ביסודו של שוני זה מונחת גישה שונה למתחייב מאופיו או ממהותו של התפקיד שהוטל על דיילי האוויר (סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות). גם השופט מ' חשין היה בוודאי קובע כי דיילי האוויר הופלו "מחמת גילם" אילו סבר כי השוני בגיל הפרישה אינו מתחייב ממהות תפקידם של דיילי האוויר. באשר לעמדתו של השופט מ' חשין בעניין זה ברצוני להעיר ארבע הערות. 28. ראשית, בדיון המקורי, כותב השופט מ' חשין: "האם חייבה עצמה אל-על בהפליה מטעמי גיל? בקובעה גיל פרישה נמוך יותר לדיילים - ביחס לעובדי קרקע, למשל - האם עברה אל-על על איסור שקבע החוק? ספק גדול הוא. החוק אוסר, למשל, על הפליה בין 'צעירים' ל'מבוגרים', והיא הפליה מחמת גיל. ואולם ענייננו - שלנו - כך יטען הטוען - אין הוא מסב עצמו כלל על הפליה מחמת גיל, והרי מדברים אנו על הבחנה בין נושאי תפקידים שונים (ואיננו עוסקים עתה בשאלה אם הבחנה זו מוצדקת, אם לאו)" (שם, עמ' 310). לניתוח זה אין בידי להסכים. במישור המהותי, אי אפשר לדחות את הדיון בשאלה האם דרישות התפקיד מתחייבות ממהותו, למועד אחר. על כל פנים, גם אם הוא ייעשה במועד אחר, יש בו כדי להשפיע על המסקנה באשר לעצם קיומה של ההפליה עצמה ("התשתית"). במישור הדיוני - ודומה שלמישור זה כוונו דבריו של השופט מ' חשין - קיימת הפליה (לכאורה) מחמת גיל, כאשר המעביד קובע גילאי פרישה שונים, יהא הטעם (מוצדק אם לאו) אשר יהא. כאשר הנורמה עצמה (הפליה ישירה) או התוצאה הלכה למעשה (הפליה עקיפה) יוצרות מצב שבו עובדים שונים פורשים בזמנים שונים, נוצרת לכאורה הפליה מחמת גיל. ניתן יהיה כמובן להראות - והנטל יהיה על הטוען זאת - כי מה שנחזה לכאורה כהפליה מחמת גיל, אינו הפליה, שכן השוני בגיל הפרישה מתחייב ממהות התפקיד. אך כל עוד אין הוכחה בעניין זה, עצם הטענה כי עניין לנו לא בגיל פרישה שונה אלא בתפקיד שונה, אין בו כדי לסתור ההנחה הלכאורית של קיום הפליה מחמת גיל. 29. שנית, השופט מ' חשין הדגיש בדיון המקורי כי המעביד הוא המנהל את עסקו - המעביד ולא בית המשפט - ויש לאפשר לו לעצב את עסקו גם לפי טעמו. את דעתו של המעביד יש לשמוע. "גם מעביד זכאי - בעסקו - למעין תחום של שיקול דעת באשר לקביעת 'אופיים' ו'מהותם' של תפקידים ושל משרות, ולא יהיה זה נכון כי נכפה עליו מבחנים 'אובייקטיבים' הר כגיגית" (שם, עמ' 340). אכן, דיני העבודה מבוססים על הפררוגטיבה של המעביד (ראו בג"ץ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 210). אך פררוגטיבה זו אינה בלתי מוגבלת. בענייננו, הפררוגטיבה של המעביד מוגבלת על ידי עקרון השוויון. עם חקיקתו של חוק שוויון ההזדמנויות - וכפי שנראה בהמשך, גם לפני כן - חייב כל מעביד לנהל את עסקו כך שזכותם של עובדיו לשוויון בינם לבין עצמם לא תיפגע. זוהי "המטריה הנורמטיבית" שתחתיה עליו לפעול. אלה הן הדרישות הנורמטיביות שעליו למלא. שוב אין הוא יכול לומר: "זה עסקי שלי, ובגדריו אני קובע את גיל הפרישה". מדינת ישראל משיבה לאותו מעביד: "את עסקך שלך עליך לנהל באופן שלא יפלה בין העובדים מחמת גילם". על המעביד לקבוע את דרישות התפקיד על רקע התפישה החברתית שלנו - תפישה שמצאה ביטוייה בחוק שוויון ההזדמנויות - כי אין להפלות בין עובדים בעילות שונות, ובהן זו של גיל. נדרש את שהשופטת דורנר כינתה בפרשת מילר (עמ' 142) "תכנון מערכת", שימנע הפליה על בסיס הגיל. עמד על כך בית המשפט הקנדי בפרשת בריטיש קולומביה, בציינו: “Employers designing workplace standards owe an obligation to be aware of both the differences between individuals, and differences that characterize groups of individuals. They must build conceptions of equality into workplace standards. By enacting human rights statutes and providing that they are applicable to the workplace, the legislatures have determined that the standards governing the performance of work should be designed to reflect all members of society, in so far as this is reasonably possible. Courts and tribunals must bear this in mind when confronted with a claim of employment-related discrimination. To the extent that a standard unnecessarily fails to reflect the differences among individuals, it runs afoul of the prohibitions contained in the various human rights statutes and must be replaced. The standard itself is required to provide for individual accommodation, if reasonably possible” .(פסקה 68 לפסק הדין) על כן, המעביד אינו רשאי, בגדרי הפררוגטיבה שלו, להעדיף צעירים על פני מבוגרים, מבלי שהעדפה זו תהיה רלבנטית לתפקיד. רלבנטיות זו אינה יכולה להיקבע על ידי המעביד עצמו. מתחייב מבחן אובייקטיבי. מטבע הדברים, שמבחן אובייקטיבי זה אינו תלוש ממציאות העבודה. השאלה אינה מהן דרישות השוויון בעסק אידיאלי. השאלה הינה מהן דרישות השוויון בעסקו של המעביד הספציפי. הוא המחליט להתעסק בעסקי טיסה ולא בעסקי דגים מלוחים. הוא גם המחליט אלו מחלקות יהיו בעסקו, ומה תעשה כל מחלקה. על כן, יהא זה המעביד - הוא ולא אחר - אשר יחליט אם יהיו דיילי אוויר ומה יהיה תפקידם. אך בגדר החלטתו שלו באשר למהות העסק ולתפקידם של דיילי האוויר, אין לו הכוח להחליט כי התפקיד של דיילי האוויר יבוצע בידי אנשים צעירים ולא מבוגרים, שכן בכך הוא סותר את עקרון השוויון. אכן, אין כל אפשרות להגשים את חוק שוויון ההזדמנויות, אם ינתן משקל לבחירתו הלא שוויונית של המעביד. ודוק: העניין שלפנינו אינו שונה מכל מקרה בו מופעל מבחן אובייקטיבי. עניין לנו במעין "מעביד סביר", שאינו אלא מעביד המאזן כראוי בין הערכים והעקרונות המתנגשים. בענייננו שלנו, זה המעביד הפועל על פי הפירוש הראוי של חוק שוויון ההזדמנויות. פירוש זה ניתן על ידי בית המשפט. ודוק: בית המשפט אינו מנהל את עסקו של המעביד. ניצול העסק הוא עניינו של המעביד. זו הפררוגטיבה שלו. אך כמו כל כוח אחר במדינת חוק, כוח זה, פררוגטיבה ניהולית זו, מוגבלת היא על ידי החוק כפי שנתפרש על ידי בית המשפט. אכן, אותו בית משפט שאומר למעביד כי ההסכם שלו נוגד את תקנת הציבור, הוא אותו בית משפט שאומר למעביד כי ההסכם שלו נוגד את חוק שוויון ההזדמנויות. 30. שלישית, "בתוספות" לפסק דינו מעלה השופט מ' חשין את השאלה "ואולי בכל-זאת הפליה מחמת גיל?", והוא כותב: "גיל הפרישה המוקדם שנקבע לדיילים שקול כנגד קביעה כי דיילים המגיעים לגיל 60 אינם עוד מתאימים לתפקידם מטעמים רפואיים או אסתטיים. זו היא, אמנם, טענת אל-על, שגיל הפרישה של דיילים נקבע ל60- כי 'לחברת התעופה אינטרס לגיטימי שדיילי האוויר המועסקים על ידיה יהיו בעלי כושר פיזי גבוה, וכי יהיו בעלי חזות אסתטית ויצוגית'. והנה, טעמים אלה דומים להפליא לטעמים המאפשרים לאל-על לקרקע דייל: אי-כשירותו מטעמים רפואיים ואי-כשירותו מחמת פגם אסתטי או שינויים בהופעה החיצונית. ההבדל אינו אלא זה, שקודם גיל 60 החלטת הקרקוע היא אינדיווידואלית, בעוד אשר בגיל 60 חובת הפרישה היא חובה גיליוטינית, חובה החלה על כל הדיילים. וגם באומרנו כי ההחלטה להפסיק את עבודתו של דייל אוויר בגיל 60 היא החלטה חוקית, עדיין ניצבים אנו בפני הפליה בולטת - מטעמי גיל - בין סוגי דיילים שונים. המסקנה: דייל אוויר שהגיע לגיל 60, יש לאפשר לו, על דרך העיקרון, להמשיך בעבודתו עד גיל 65 בעיסוקים אחרים באל-על. הנה זה צעדנו על דרך ההפליה והדרך הובילה אותנו למסקנה דומה לזו שהסקנו קודם לכן בדרכנו-שלנו" (עמ' 328/9). האם לא נובע מכאן, כי גם השופט מ' חשין מוכן לראות בגיל הפרישה השונה לדיילי האוויר הפליה מחמת גיל? 31. רביעית, מסקנתו של השופט מ' חשין בדיון המקורי היתה כי אף שדיילי האוויר אינם מופלים מחמת גילם, הם בכל זאת מופלים לעומת עובדיה האחרים של אל-על. הפליה זו מתבטאת בכך שדיילי האוויר חייבים לפרוש מעבודתם באל-על - ולא רק מתפקידם כדיילי אוויר - בהגיעם לגיל 60, בעוד שאר העובדים פורשים מעבודתם באל-על בגיל 65. כותב השופט מ' חשין: "הסכמנו כי ההוראה על דבר פרישתם של דיילי אוויר בגיל 60 מתפקידם כדיילי אוויר, ניתן להצדיקה לגופה. ואולם, האם משתמעת מכאן מסקנה כי שומה עליהם על דיילי אוויר לפרוש לחלוטין מעבודתם באל-על? התנוח דעתנו באמור האומר כי דיילי אוויר יאולצו לפרוש כליל מעבודתם באל-על עם הגיעם לגיל 60? התשובה, לדעתנו, היא בשלילה נחרצת: אין כל הצדק להוראה כי דיילים יפרשו מעבודתם לחלוטין בהגיעם לגיל 60, בעוד שחבריהם לעבודה - אלה שאינם דיילים - יהיו זכאים להמשיך בעבודתם עד גיל 65. אין הצדקה עניינית להפליה שנקבעה בהסכם הקיבוצי בין דיילי אוויר לבין עובדי קרקע, ותקנת הציבור בישראל תדחה הפליה זו בתוקף. ... נפלא מאיתנו מה נשתנה לעניין זה דייל אוויר מכל עובד אחר באל-על, שראשון יאולץ לפרוש בגיל 60 ואילו אחרון יזכה ויוכל לעבוד עד גיל 65. וזה הוא אמנם פתרון הקושייה: דייל אוויר ניתן לבקשו כי יפנה את מקומו - כדייל אוויר - בגיל 60, אך זכאי הוא הדייל - על דרך העיקרון - כי תינתן לו עבודה אחרת באל-על, ודינו יהיה כדין כל עובד קרקע אחר" (הדיון המקורי, עמ' 326-7). לדברים אלה אני מסכים. לגישתי דיילי האוויר מופלים פעמיים: פעם אחת בכך שאין מאפשרים להם להמשיך כדיילי אוויר עם הגיעם לגיל 60 - ולכך השופט מ' חשין אינו מסכים; פעם שניה, בכך שאין מאפשרים להם להמשיך לעבוד באל-על שלא כדיילי אוויר - כגישתו של השופט מ' חשין. שאלתי היא אך זו: ההפליה השניה בה מופלים דיילי האוויר - ההפליה בכך שאין מאפשרים להם להמשיך כעובדי אל-על - הפליה מחמת מה היא? האם לא ברור הוא - גם לשיטתו של השופט מ' חשין - כי הפליה זו הינה "מחמת... גילם" של דיילי האוויר? ואם כן, מדוע לא יחול בעניינם חוק שוויון ההזדמנויות, תוך שהסעד לו יזכו לא יהיה - לשיטתו של השופט מ' חשין - בהחזרתם לתפקיד של דיילי אוויר אלא לתפקיד אחר באל-על? דומה שזו היתה עמדתה של השופטת ד' ביניש, בדיון המקורי. היא מציינת כי "עצם קביעת גיל שישים כגיל פרישה כפויה לדיילי האוויר, בלא קשר לגיל הפרישה של דיילי הקרקע, מפלה את דיילי האוויר שהגיעו לגיל זה מחמת גילם" (שם, עמ' 373). השופטת ד' ביניש מציינת כי "פרישה כפויה בגיל צעיר מן המקובל, בהיעדר הצדקה לכך בשל מהותו של התפקיד או בשל ירידה בכושרו של העובד, היא אחד מביטוייה של אותה הפליה מחמת גיל שנאסרה בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה... ההפליה מחמת גיל אינה בין קבוצות עובדים המועסקים בתפקידים שונים אצל אותו מעביד, אלא בין עובדים בגילאים שונים. כיוון שכך, עובד הנאלץ לפרוש בגיל 60 מופלה מהעובדים הצעירים המועסקים אצל אותו מעביד" (שם, עמ' 374 - ההדגשות במקור). כשלעצמי, סבור אני כי ההשוואה הרלבנטית היא עם עובדי הקרקע הפורשים לגימלאות בגיל 65, ולא עם דיילי האוויר הצעירים. ודוק: כל השופטים בדיון המקורי השאירו בצריך עיון את השאלה אם עצם קביעתו של גיל פרישת חובה מהווה הפליה כלפי העובדים (השופט מ' חשין, עמ' 310; השופט י' זמיר, עמ' 346; השופטת ד' ביניש, עמ' 374). גם אני מבקש להשאיר שאלה סבוכה זו בצריך עיון (ראו שניט, "חובת הפרישה לגימלאות - הערכה מחדש", הפרקליט לב 507 (התשל"ח-התש"ם); בן-ישראל, "גיל הפרישה במבחן השוויון: פרישה ביאולוגית או פרישה תפקודית", הפרקליט מג 251 (התשנ"ז)). הנחתי הינה, איפוא, כי קביעה של פרישת חובה בגיל 65 באל-על היא כדין. על בסיס הנחה זו הנני סבור כי קביעת גיל פרישה נמוך יותר לעובד בודד או לקבוצת עובדים מבלי שהדבר מתחייב מהתפקיד, מהווה הפליה מחמת גיל כלפי אותו עובד וכלפי אותה קבוצה. סיכום ביניים 32. מסקנתי הינה, איפוא, כי דיילי האוויר הופלו מחמת גילם ביחס לשאר עובדי אל-על. אפליה זו אסורה היא על פי חוק שוויון ההזדמנויות. מכיוון שכך, ההסכם הקיבוצי המעגן הפליה זו קובע הוראות אשר תכנן הוא בלתי חוקי, ועל כן בטל (סעיף 30 לחוק החוזים). בטלות זו - כפי שציין השופט י' זמיר בדיון המקורי ועימו הסכימה השופטת ד' ביניש - חלה אך על אותם דיילים שטרם פרשו מהעבודה בהיכנס התיקון לחוק שוויון ההזדמנויות (ביום 12.6.95) לתוקפו. ומה דינם של הדיילים שלפנינו, אשר פרשו מעבודתם בטרם תוקן חוק שוויון ההזדמנויות? האם עניינם שלהם נופל לגדר הוראותיו של חוק החוזים הקובע כי הוראת חוזה שסותרת את תקנת הציבור בטלה (סעיף 30 לחוק החוזים)? אף בעניין זה נחלקו דעות השופטים בדיון המקורי. לבחינתה של שאלה זו אעבור עתה. הפליה ותקנת הציבור 33. מה דינם של דיילי האוויר אשר פרשו פרישת חובה בגיל 60 בטרם תוקן חוק שוויון ההזדמנויות ב1995-? דיילי אוויר אלה - הם הדיילים העותרים לפנינו (בדנג"ץ 4191/97) - אינם זכאים לתרופה בגדריו של חוק שוויון ההזדמנויות. העומדת להם הטענה כי פרישת החובה בגיל 60, שנכפתה עליהם, נוגדת את תקנת הציבור? בעניין זה נחלקו הדעות בדיון המקורי. נקודת המוצא של השופט מ' חשין הינה כי הדיילים הופלו על ידי אל-על. אמנם אין זו הפליה מחמת גיל, אך הפליה היא זו, שכן בעוד ששאר עובדי אל-אל פורשים ממנה בגיל 65, הרי חייבים דיילי האוויר לפרוש מאל-על בגיל 60. זו פגיעה בעקרון השוויון. פגיעה זו קשה היא. כותב השופט מ' חשין: "פרישה מוקדמת פוגעת קשה באדם, מבחינת החברה, מבחינה כספית, מבחינת הדימוי העצמי, מבחינת הפגיעה בכבודו. יש, אמנם, מי שיעדיף פרישה מוקדמת, אך כאשר יבכר העובד להמשיך ולעבוד, הפגיעה בו תהא קשה מנשוא - גם בנפשו וגם בהכנסתו" (שם, עמ' 326). פגיעה זו בעקרון השוויון - שהוא "עקרון-יסוד במשטר דמוקרטי" (שם, עמ' 322) - סותרת את תקנת הציבור, ועל כן היא בטלה. השופט מ' חשין מציין כי לעניין דיילי האוויר, "המדובר הוא לא בהפליה של יומיום אלא בהפליה היורדת לשורשי חייו של העובד" (שם, עמ' 336). 34. נקודת המוצא של השופט י' זמיר, בדיון המקורי הינה כי דיילי האוויר הופלו מחמת גילם על ידי אל-על. הפליה זו כלפיהם התקיימה גם לפני חקיקתו של חוק שוויון ההזדמנויות. עם זאת, אין בכוחה של הפליה זו כדי לבטל את הוראותיו של ההסכם הקיבוצי מטעמים של תקנת הציבור. הטעם לכך הוא שביטול חוזה בשל תקנת הציבור פוגע בחופש הרצון. על כן, "רק הפליה חמורה סותרת את תקנת הציבור, ומובילה, לכן, לתוצאה החמורה של ביטול ההסכם" (שם, עמ' 369). לדעת השופט י' זמיר, "הפליה מחמת גיל אינה מגיעה, בדרך כלל, לדרגה של חומרה המחייבת לפסול אותה כסותרת את תקנת הציבור" (שם, עמ' 370). כותב השופט י' זמיר: "יש לזכור כי האיסור להפלות מחמת גיל הוא תולדה של התפתחות חברתית חדשה באופן יחסי, לא רק בישראל אלא גם בעולם הרחב... הפליה מחמת גיל אינה מקוממת כמו הפליה מחמת גזע או דת... עד שהפליה מחמת גיל נאסרה על ידי חוק השוויון, לא היה יסוד לקבוע כי הסכם שהיתה בו הפליה בין עובדים מבחינת גיל הפרישה... עמד בסתירה לתקנת הציבור" (שם, עמ' 370). השופטת ד' ביניש הצטרפה לעמדתו של השופט י' זמיר. היא ציינה כי "כיוון שהגישה להפליה מחמת גיל הינה חלק מהתפתחות חברתית מאוחרת, אין לומר כי התיקון שקבע את איסור ההפליה מחמת גיל הוא בבחינת הצהרה על הכרה בזכות יסוד שהיתה מוכרת בדיני העבודה מימים ימימה" (שם, עמ' 376). 35. במחלוקת זו, דעתי כדעת השופט מ' חשין. דומה שהכל מסכימים כי השוויון הינו מערכי היסוד של מדינת ישראל. השוויון מונח בבסיס הקיום החברתי. הוא מעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי (ראו פרשת קעדאן, עמ' 272). הוא "תחילת התחילות" (השופט מ' חשין בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 501). הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות (ראו בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332, וכן בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193). פועלו העיקרי של השוויון הוא ביחסים שבין הפרט לרשות הציבורית. אך אין השוויון מוגבל אך למשפט הציבורי בלבד. בהיותו חלק מערכיה של מדינת ישראל, משמש השוויון ערך מרכזי גם בתחומי המשפט הפרטי. אכן, עקרונות היסוד אינם נחלתו של המשפט הציבורי בלבד. הם חלק מהשיטה כולה, והם מכוונים את ההתנהגות האנושית בכל היבטיה (ראו ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 530 - להלן, פרשת קסטנבאום). חדירתם של ערכי היסוד - ובמרכזם עקרון השוויון - אל תחומי המשפט הפרטי נעשית בדרכים שונות (ראו זמיר וסובל, הנ"ל, עמ' 175). אחת מאותן דרכים היא השימוש ב"מונחי השסתום" של המשפט הפרטי, כגון הסבירות, הרשלנות ותום הלב (ראו א' ברק, פרשנות במשפט 649 (כרך שלישי, 1994)). ודוק: בהעברתם של עקרונות היסוד בכלל והשוויון בפרט למשפט הפרטי חלה בהם תמורה. חובתה של הרשות הציבורית לנהוג בשוויון כלפי הפרט אינה זהה בתוכנה לחובתו של פרט לנהוג בשוויון כלפי פרט אחר. אחד הטעמים לכך הינו זה, שכנגד טענת השוויון שמעלה ראובן כנגד שמעון עומדת הטענה של האוטונומיה של הרצון הפרטי, וזכויות אדם אחרות (כגון: קנין, עיסוק וכו') שמעלה שמעון כנגד ראובן. האיזון בין אלה, שונה הוא מהאיזון בין טענת השוויון של ראובן כלפי הרשות הציבורית לטענות של צרכי הציבור שמעלה הרשות השלטונית כלפי ראובן. 36. אחד מ"מונחי השסתום" דרכו מוזרמים ערכי היסוד של השיטה, אל המשפט הפרטי הוא זה של "תקנת הציבור", הקבוע בסעיף 30 לחוק החוזים: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". באמצעותה של "תקנת הציבור" מבטיחה שיטת המשפט זרימה בלתי פוסקת של ערכי היסוד לתוך המשפט הפרטי. בכך מובטחת הרמוניה כללית בשיטת המשפט. בעזרתה של "תקנת הציבור" מבטיחה שיטת המשפט התנהגות ראויה ביחסים הבינאישיים (ראו פרשת קסטנבאום, עמ' 531, וכן ע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא(3) 85; להלן - פרשת פלמונית). התנהגות ראויה זו משתנה עם שינוי הזמנים. אכן, "תקנת הציבור" משקפת תפישות יסוד חברתיות, ואלה משתנות עם השינויים העוברים על החברה ועל שיטת המשפט. אחד הערכים החשובים של שיטת המשפט המוזרם אל המשפט הפרטי באמצעות תקנת הציבור הוא עקרון השוויון. דבר זה הוכר בעבר (ראו פרשת נבו) ואינו שנוי במחלוקת בפנינו. 37. כיצד מתגבשות תפישות היסוד החברתיות לכדי תקנת הציבור? התשובה הינה, כי הפעולה אינה מכנית. לא די בכך שהוראה חוזית פוגעת בשוויון כדי לפסלה כסותרת את תקנת הציבור. בצד הערך בדבר השוויון קיימים ערכים אחרים, שאף הם חלק מערכי היסוד של השיטה, ואף הם מעצבים את תקנת הציבור. ערכים ועקרונות אלה עשויים לסתור זה את זה. תקנת הציבור היא התוצאה המתקבלת מהאיזון בין הערכים והעקרונות המעצבים את תוכנה. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: "ערכיה של שיטת משפט, תפיסותיה היסודיות והמטרות והאינטרסים שלה מצויים בהתנגשות מתמדת... כאשר התנגשות זו מתרחשת בגדריו של המשפט הפרטי - ובענייננו, בקביעת היקפה של 'תקנת הציבור' - היא נפתרת על פי האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים המתנגשים. איזון זה נקבע על פי המשקל היחסי של הערכים והאינטרסים המתחרים בגדריו של המשפט הפרטי" (ע"א 6601/96 א.י.ס. סיסטם אינק נ' סער, פ"ד נד(3) 850, 861; להלן פרשת סער). לעתים נרתעים שופטים מעריכתו של איזון זה בגדרי תקנת הציבור. הם מציינים כי תקנת הציבור כמוה כסוס פרא, שאין לרכב עליו (ראו פרשת פלמונית, עמ' 98). הם מדגישים כי "תקנתו של הציבור היא, בראש ובראשונה, שהצדדים יקיימו את ההתחייבות שנטלו על עצמם מרצונם החופשי והברור" (השופט מ' אלון בע"א 148/77 רוט נ' ישופה בניה בע"מ, פ"ד לג(1) 617, 638. להלן - פרשת רוט). לרתיעה זו אין צידוק. החוק מטיל על השופט את החובה לאזן בין הערכים המתנגשים. חובה זו הוא צריך לבצע בגדרי המשפט הציבורי. חובה זו עליו להגשים גם בגדרי המשפט הפרטי. הוא עושה כן יום יום שעה שהוא מעצב מושגים כמו תום לב, סבירות וזהירות. אין כל שוני בין אלה לבין עיצוב המושג של תקנת הציבור. אלה כאלה אינם סוסי פרא. בצדק ציינה השופטת נתניהו, כי השופט "איננו בורא יצורי פרא, אלא פותר בעיות, המתעוררות עם קצב החיים ועם המושגים והערכים המשתנים של החברה" (ע"א 245/81 סולטאן נ' סולטאן, פ"ד לח(3) 169, 175). אין גם לומר שתקנת הציבור היא שחוזים יקויימו. יש לומר, כי אחד הערכים החשובים שיש להתחשב בהם בגיבוש תקנת הציבור הוא הערך בדבר חופש החוזים והערך בדבר קיום חוזים הנגזר ממנו. בצד ערכים אלה יש להעמיד שיקולים נוגדים המבקשים לקבוע גבולות לחופש החוזים וקיום החוזה, כגון עקרון השוויון. תקנת הציבור היא התוצאה המשוקללת המתבקשת מהאיזונים הפנימיים בין הערכים והעקרונות הבאים בחשבון (ראו פרשת סער, בעמ' 862, וכן פרידמן, "חוזים אחידים, תום לב ותקנת הציבור", עיוני משפט ז' 431, 434 (תשל"ט-תש"ם)). אכן, חופש החוזים וקיום החוזה אינם ערכים מוחלטים. הם ערכים יחסיים. יש לאזן בינם לבין ערכים אחרים של שיטת המשפט. תקנת הציבור היא אמת המידה הקובעת את יחסיות הערכים ואת גבולות החוזים. כמובן, "אין לעבור מקיצוניות לקיצוניות. היפר-אקטיביות והיפר-פאסיביות - שתיהן בלתי רצויות. יש לגלות רגישות שיפוטית לערכים המתנגשים ויש לתת פתרון ההולם את שיטת המשפט שלנו ואת ערכי היסוד של החברה שלנו בהווה, תוך שמירה על המשכיות ועל התפתחות הדרגתית" (פרשת קסטנבאום, עמ' 537). אסור לגרום לכך שביטולם של חוזים בשל תקנת הציבור יהפך לעניין יומיומי. אך אסור גם להפוך את תקנת הציבור לאות מתה. "נדרשת דרך ביניים, שקולה וזהירה, המעניקה את מלוא התוקף לחוזה, התואם את עיקרי הסדר הציבורי ואושיות החברה והשוללת תוקף זה מחוזה החורג מתפיסותיו של הציבור הנאור. חזקה על השופטים - המורגלים בעריכתו של איזון זה בתחומי משפט שונים - כי יעמדו במשימה זו" (שם, שם). 38. מהם הערכים והעקרונות אשר ההתנגשות ביניהם מעצבת את תקנת הציבור בעתירה שלפנינו? מחד גיסא עומדת האוטונומיה של הרצון הפרטי של הצדדים להסכם הקיבוצי - בענייננו, האוטונומיה של הרצון הפרטי של אל-על - ממנה נגזר חופש החוזים והערך בדבר קיום החוזה. כן יש להעמיד בצד זה של המאזנים את קנינו של המעביד ואת חופש העיסוק שלו, מהם מתבקשת הכרה בחירותו לעצב את קנינו-עסקו כרצונו. מאידך גיסא, עומדים כבודו של הדייל המבוגר והצורך להבטיח את שוויונו. יתכן כי יש להציב בצד זה של המשוואה גם את חופש העיסוק של העובד, ממנו מתבקשת הכרה בזכותו להמשיך בעסוקו ככל שיכולתו תאפשר לו. באיזון זה נראה לי כי תניה בהסכם הקיבוצי המפלה את דיילי האוויר מחמת גילם, לעומת עובדי אל-על האחרים, והמחייבת אותם לעזוב את תפקידם (כדיילי אוויר) ואת מקום עבודתם (כעובדי אל-על) בגיל 60 נוגדת את תקנת הציבור. אעמוד על שני שיקולים עיקריים שהביאו אותי למסקנה זו. 39. ראשית, השיקול של אוטונומיה של הרצון הפרטי - וחופש החוזים הנגזר ממנו - חזק בחוזה היחיד. שיקול זה נחלש בהסכם קיבוצי, שבו לא נדרשת כלל הסכמתו של העובד, וההוראות האישיות שבו מחייבות את העובד למרות שהוא לא צד להסכם (ראו סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז1957-). מבחינה זו דומה ההסכם הקיבוצי יותר לחוק מאשר לחוזה. עמד על כך בית הדין הארצי לעבודה באחת הפרשות בציינו: "אם בחוזה רגיל יפסול בית משפט הוראה שיש בו 'אפליה' הנוגדת 'תיקון עולם' - בהסכם קיבוצי מקל-וחומר כן. כשם שבתחום המשפט המינהלי לא היסס בית המשפט העליון לפסול 'אפליה', כן אין מקום להיסוס עת מדובר בהסכם קיבוצי. בחלק האובליגטורי אין הרי הסכם קיבוצי אלא חוזה בין הצדדים; בחלק הנורמטיבי - קרוב הוא יותר לדבר חקיקה, להטלת נורמות על הפרט על ידי גורם חיצוני, גורם המייצג אינטרס של הפרט אך לא את הפרט כפרט" (פרשת חזון, עמ' 378. הדברים צוטטו בהסכמה בפרשת נבו, עמ' 768). על אותה גישה עצמה עמדה פרופ' נ' כהן, בציינה: "בחלק הנורמטיבי שלו קרוב הסכם קיבוצי לדבר חקיקה. הוראה בהסכם קיבוצי חלה על הפרט בשל היותו חלק מציבור מסויים, וברור שהסכם כזה צריך יותר מהסכם פרטי, לשקף את ערכיו של הציבור כולו או ערכיה של החברה" (כהן, "ה'שוויון' מול חופש החוזים", המשפט א 131, 137 (1993)). זאת ועוד: אל-על אינה מעביד רגיל. היא המוביל הלאומי. היא חברה ממשלתית. עקרונות היסוד של המשפט, וביניהם עקרון השוויון, צריכים לקבל משקל כבד במיוחד בפעולותיה (ראו כהן, שם, שם). כל אלה גם יחד מקרבים במקרה המיוחד שלפנינו את נקודת האיזון בין הערכים המתנגשים בגדריו של מושג "תקנת הציבור" לנקודת האיזון שהיינו מציבים אילו מדובר היה ברשות שלטונית. 40. שנית, לשיקול של השוויון - או איסור ההפליה - יש ליתן משקל נכבד. בוודאי כך, כאשר עניין לנו בהפליה של העובד המבוגר, המביאה לידי כך שעליו לפרוש, בטרם עת, מעבודתו. פרישה כמקובל על הכל ושאין עימה הפליה, קשה היא לעובד המבוגר (ראו פרשת נבו, עמ' 735). על אחת כמה וכמה שפרישה זו קשה היא, אם היא נעשית תוך הפלייתו של העובד המבוגר. עמד על כך השופט מ' חשין בדיון המקורי בציינו: "הפליה קשה יש-ויש; הפליה מבוישת ובלתי ראויה בין עובדים עד כדי פגיעה בכבוד האדם" (שם, עמ' 337). וברוח דומה ציין בית הדין הארצי לעבודה, בפסק דין שניתן כבר ב1973-, ואשר בו נקבע כי הפליה פסולה פוגעת בתקנת הציבור: "ההפרדה - חסימת הדרך לתפקיד מסויים - פוגעת בכבודו של אדם באשר הוא אדם" (פרשת חזון, עמ' 374). אכן, מקובל עלי כי אין ליתן משקל שווה לכל ההפליות כולן. "כל הפליה פסולה היא, אך בגדרן של ההפליות עצמן ישנן דרגות שונות. חריפותה של ההפליה נגזרת מחומרת הפגיעה בעקרון השוויון" (בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 763; להלן - פרשת דנילוביץ). הפלייתו של העובד המבוגר היא קשה במיוחד. יש בה יסוד של השפלה ופגיעה בכבודו כאדם (ראו פרשת נבו, עמ' 755). 41. זה המקום לדון בעמדתו של השופט י' זמיר, כי "הפליה מחמת גיל אינה מגיעה, בדרך כלל לדרגה של חומרה המחייבת לפסול אותה כסותרת את תקנת הציבור" (הדיון המקורי, עמ' 370). לגישתו זו מביא השופט י' זמיר שני נימוקים עיקריים: הראשון, "כי האיסור להפלות מחמת גיל הוא תולדה של התפתחות חברתית חדשה באופן יחסי, לא רק בישראל אלא גם בעולם הרחב" (שם, שם). השני כי "הפליה מחמת גיל אינה מקוממת כמו הפליה מחמת גזע או דת, שברור לכול, כי אין להן בסיס אלא בדעות קדומות, שכן היא מתיימרת לבסס עצמה על טעמים רציונליים" (שם, שם). לגישה זו, על שתי הנמקותיה, אין בידי להסכים. 42. אפתח בהנמקה הראשונה. אמת, החלת עקרון השוויון על הפליה מחמת גיל מהווה התפתחות מודרנית. בצדק ציינה השופטת ביניש כי אין זו זכות יסודה "שהיתה מוכרת בדיני העבודה מימים ימימה" (הדיון המקורי, עמ' 376). עם זאת, אין זה ערך שצמח בישראל ומחוצה לה רק בשנות התשעים (לסקירה, ראו ר' בן-ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה 1063 (כרך ג', 1998)). ארגון העבודה הבינלאומי המליץ על איסור הפליה של עובדים מבוגרים כבר ב1982- (ה-Recommendation Concerning Older Workers (162) (1982)). איסור על הפליה בעבודה נקבע בארצות-הברית כבר בשנות הששים והשבעים (ראו ה-Age Discrimination in Employment Act 1967; Age Discrimination Act 1975). הצ'רטר הקנדי על זכויות וחירויות אסר את ההפליה על בסיס גיל - בצד עילות הפליה אחרות - כבר ב1982-. קדמו לו חוקים בדבר זכויות אדם בפרובינציות הקנדיות השונות עוד משנות הששים והשבעים אשר אסרו על הפליה מחמת גיל. החוקה הזמנית של דרום אפריקה מ1993- אסרה על הפליה מחמת גיל (סעיף 8). 43. התפתחות דומה התרחשה בישראל עצמה. כבר ב1959- חוקק חוק שירות התעסוקה, התשי"ט1959-. נקבע בו (בסעיף 42(א)) כי: "בשליחה לעבודה לא תפלה לשכת העבודה אדם לרעה בשל גילו, מינו, גזעו, דתו, לאומיותו, ארץ מוצאו, השקפתו או מפלגתו, ולא יסרב הזקוק לעבודה לקבל אדם לעבודה בשל אלה". מקרה מיוחד הוסדר ב1961-, כאשר כללי שירות המדינה (מינויים) (מכרזים, בחינות ומבחנים), התשכ"א1961- קבעו כי ועדת בוחנים לא תתחשב בשיקוליה בגילו הצעיר של המועמד. זאת ועוד: ב1987- חוקק חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז1987-. חוק זה קבע לאמור: "נקבע בהסכם קיבוצי גיל פרישה לעובדת הנמוך מגיל פרישה שנקבע בו לעובד, תהא לעובדת זכות, על אף האמור באותו הסכם קיבוצי, לפרוש מעבודתה בכל גיל שבין גיל הפרישה שלה ובין גיל הפרישה שנקבע לעובד". אמת, עיקר הדגש בחוק זה הוא במניעת הפליה מחמת מין. עם זאת, יש בו גם מניעת הפליה מחמת גיל. אכן, פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת נבו - שנפסק על בסיס המצב המשפטי שקדם לחקיקתו של חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד - התבסס אף הוא בעיקר על הפליה מחמת מין, אך יש בו ביטוי גם לפגיעתה הרעה של ההפליה על העובד המבוגר. כותב השופט בך: "לפרישה מעבודה יש השלכות אישיות-נפשיות וחברתיות שליליות. במקרים רבים, אדם הפורש מעבודתו בשל גילו המתקדם מרגיש, כי אין הוא עוד שותף למערכת היצרנית של החברה. הוא חש, כי נשללים ממנו הסיפוק שבעשייה והסיפוק שבקבלת תיגמול עבור עמלו. הרגשה זו מתחזקת גם בשל יחס החברה, אשר במקרים רבים מתייחסת אליו כאל 'זקן', שאין בו עוד תועלת. הדברים חריפים יותר בימינו, כאשר תוחלת החיים הממוצעת גדלה, ובריאותו של אדם נשמרת גם בגילאים מתקדמים. בשל כך גדל מספר השנים, שבהם אדם מבוגר, איתן בגופו ובנפשו, נאלץ, למרות סגולותיו, לפרוש מפעילותו בשוק העבודה ולהביט, לעתים קרובות בתיסכול, בזרם החיים הפעלתני שלא ניתן לו עוד ליטול בו חלק" (פרשת נבו, עמ' 755). דברים אלה יפים הם הן לעובד והן לעובדת. הם ביטוי לתפישתה של החברה הישראלית הרואה בחומרה רבה את הפלייתו של העובד המבוגר. 44. על רקע זה יש להבין את חקיקתו של חוק שוויון ההזדמנויות. חוק זה לא צמח יש מאין. הוא נתן ביטוי להתפתחויות החברתיות ולשינויים בתפישותיה של שיטת המשפט בישראל, אשר קדמו לחקיקתו של חוק שוויון ההזדמנויות, ואשר שימשו בסיס לחקיקתו. תחילתו בחוק הזדמנות שווה בתעסוקה, התשמ"א1981-. חוק זה אסר על מעביד לסרב לקבל אדם לעבודה מחמת מינו או מחמת היותו נשוי או הורה (סעיף 1(א)). חוק זה בוטל ב1988- על ידי חוק שוויון ההזדמנויות. במקורו אסר חוק זה על הפליה בין עובדים או בקבלה לעבודה "מחמת מינם, מחמת היותם נשואים, או מחמת היותם הורים" (סעיף 2(א)). ב1992- תוקן חוק שוויון ההזדמנויות (חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון), התשנ"ב1992-). להוראה המקורית באשר לעילות ההפליה הוסף איסור ההפליה מחמת מעמדם האישי או מחמת היותם הורים, וכן מחמת נטייתם המינית. שינוי זה שיקף וביטא את תפישות היסוד של החברה הישראלית אותה עת. הוא היה בעל אופי הצהרתי. עמדה על כך השופטת דורנר, בציינה: "זכותו של המשיב אינה נובעת אך מחוק שוויון ההזדמנויות, אלא נובעת היא מעקרון השוויון בכללו, שנקלט זה כבר בתחום יחסי העבודה. לשיטתי, חוק שוויון ההזדמנויות, בנוסחו המקורי, שיקף את עקרון השוויון בין המינים אך לא ייסד אותו... החוק המתקן לא שינה את הדין הקיים בדבר שוויון זכויות ההומוסקסואלים, אלא אך נתן לו ביטוי" (פרשת דנילוביץ, עמ' 778). הוא הדין באשר לתיקון ההוראה המקורית ב1995- (חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), התשנ"ה1995-). תיקון זה הוסיף איסור על הפליה מחמת "גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם או מפלגתם" של העובדים או דורשי העבודה. בכך ביטא התיקון את השינויים שהתרחשו בתפישות היסוד של החברה הישראלית טרם התיקון. כך בוודאי לעניין הפליה על בסיס של גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, השקפה או מפלגה. כך גם לעניין ההפליה מחמת גיל. בכל העילות הללו החוק אינו קונסטיטוטיבי, והוא לא יצר, יש מאין, איסור על הפליה מחמת עילות אלה. חוק זה הוא חוליה בהתפתחות תפישתה של החברה הישראלית באשר לסייגים שונים של הפליה בעבודה, לרבות הפליה מחמת גיל. "תקנת הציבור" בישראל בעניין זה לא היתה שונה חמש או שש שנים לפני חקיקתו של החוק. החוק רק עיצב את תפישות החברה, בעניין זה. ושוב: אין לעבור מקיצוניות לקיצוניות. מקובל עלי כי בשנות החמישים והששים, ייתכן מאוד שהפליה מחמת גיל בפרישה מעבודה לא היתה נתפסת כפוגעת בתקנת הציבור. צדקה השופטת ביניש בציינה כי מניעת הפליה מחמת גיל אינה "מוכרת בדיני העבודה מימים ימימה" (הדיון המקורי, עמ' 376). אך איננו נדרשים, בעתירה שלפנינו, לקבוע כי איסור זה פוגע בתקנת הציבור זה זמן רב. לענייננו די בקביעה כי בעת הוצאתם של הדיילים העותרים לגימלאות (ב1989- עד 1991) ניתן היה לזהות בישראל תקנת ציבור הפוסלת הפליה מחמת גיל כלפי העובד המבוגר. לדעתי קביעה זו מתבקשת על רקע תפישות היסוד של החברה הישראלית. 45. הנמקתו השניה של השופט י' זמיר היתה כי "הפליה מחמת גיל אינה מקוממת כמו הפליה מחמת גזע או דת" (הדיון המקורי, עמ' 370). יתכן, אבל היא מקוממת מאוד מאוד, כאשר עניין לנו בהפלייתו של העובד המבוגר. הערך של "אל-תשליכני לעת זקנה" (תהילים עא, ט) הוא ביטוי לתפישה, הטבועה עמוק בתרבות החברתית שלנו. הפליה של אדם מחמת גילו המבוגר - להבדיל מסוגים אחרים של הפליה על בסיס של גיל - מהווה פגיעה קשה בכבודו של העובד המבוגר. אינני סבור שפגיעה זו מקוממת פחות מפגיעות אחרות אשר בית המשפט העליון רואה בהם, כעניין שבשיגרה, סתירה לתקנת הציבור. מדוע פגיעה בלתי סבירה בחופש העיסוק של העובד נתפסת כפוגעת בתקנת הציבור (בפסיקה עניפה מאז קום המדינה, ראו מ' גולדברג, חופש העיסוק והגבלתו (1991); פרשת סער), ואילו פגיעה בלתי סבירה בשוויון העסקתו של העובד המבוגר לא נתפסת כפוגעת בתקנת הציבור (וחייבת להמתין לחקיקתו של חוק שוויון ההזדמנויות)? האין בגישה זו משום כניעה לאותם סטריאוטיפים באשר לכושרו הנמוך של העובד המבוגר אשר כנגדם יצא השופט י' זמיר חוצץ בדיון המקורי? כמובן, אילו הדין הכללי היה מתייחס אל "תקנת הציבור" כאל "סוס פרא" שיש להימנע מלרכב עליו אלא במקרים יוצאי דופן, יתכן ולא היה מקום לעשות בו שימוש במקרה שלפנינו. אך זה אינו המצב המשפטי בישראל. תקנת הציבור - ולצידו העקרון של תום הלב (הקבוע בסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי)) - משמשים מכשירים חשובים להגבלת חופש החוזים. בהתייחסו לאימרה כי "תקנת הציבור היא שחוזים יקויימו", מציין פרופ' פרידמן, כי אימרה זו שייכת למאה התשע-עשרה. והוא מוסיף: "היא אכן נאמרה בתקופה זו ושיקפה היטב את הלך המחשבה ששרר אז, ואשר השפעתו ניכרת גם כיום. אולם בינתיים נתחזקה ההכרה כי 'שיטה המזמינה כל פרט לעסוק בעניינו, יהא המחיר לזולת אשר יהיה, חייבת בסופו של דבר לפעול לטובת העשיר והחזק'... וכי מושגי הצדק כפי שהם נתפשים כיום וצרכי החברה מחייבים להציב לחופש החוזה גבולות מתאימים" (פרידמן, שם, עמ' 434, וכן ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים 39 (כרך א', 1991)). אכן, מרחק רב עברנו מאז התפישה הקלאסית של חופש החוזים. שיטת המשפט מבקשת - באמצעות דוקטרינות שונות, ובהן תום הלב ותקנת הציבור - להבטיח צדק חוזי (פרידמן וכהן, שם, עמ' 54). ושוב: אין לעבור מקיצוניות לקיצוניות. חופש החוזים הוא ערך חוקתי חשוב ביותר. ההגבלות עליו, מטבע הדברים, לא נועדו למוטט אותו. עם זאת, במסגרת ההתייחסות המאוזנת אליו, אין להרתע מהקביעה כי חוזה, הפוגע בערכים חברתיים חשובים, כמו שוויון מחמת גיל, עלול בנסיבות מתאימות - כגון הפליה כלפי העובד המבוגר - לסתור את תקנת הציבור. 46. בהקשר זה ציין השופט י' זמיר בדיון המקורי כי "תקנת הציבור מבטאת אושיות היסוד של הסדר החברתי ואת ערכי היסוד של שיטת המשפט" (שם, עמ' 369). לדעתו, אין לומר כי הפליית עובדים מחמת גיל "עומדת בסתירה חזיתית לאושיות היסוד של הסדר החברתי או ערכי היסוד של שיטת המשפט" (שם, עמ' 370). לדעתי, הציב השופט י' זמיר רף גבוה מדי לתחולתה של תקנת הציבור בדיני החוזים. רף זה מקובל הוא על אותם שופטים המצמצמים עד למינימום את תחולתה של תקנת הציבור בדיני החוזים. זו היא גישתו של השופט אלון, שבאחת הפרשות ציין: "אין עקרון תקנת הציבור הבאה לבטל חוזה גדול מכוחו של עקרון תקנת הציבור הבא לקיים את החוזה, אלא כאשר זה האחרון פוגע באושיות יסוד של הסדר החברתי" (פרשת רוט, עמ' 629). מכוח השקפתו זו פסק השופט אלון, בדעת מיעוט, כי חוזה בעניין כיתוב עברי בלבד על מצבה אינו סותר את תקנת הציבור (פרשת קסטנבאום, עמ' 514). רף גבוה זה לא נתקבל בפסיקה של בית המשפט העליון (ראו ג' שלו, דיני חוזים 366 (מהדורה שניה, התשנ"ה)). על הגישה הראויה לתקנת הציבור עמד הנשיא שמגר בציינו: "הבסיס העיוני המונח ביסוד הכללים, שעל פיהם בוחנים תקפותן של התקשרויות לפי אמת המידה של תקנת הציבור, טמון בהשקפה, כי ההימנות על קבוצה חברתית, או על סוג אנשים מוגדר, גורר עימו, לעתים, התחייבויות בעלות משקל כה מכריע וכה קובע מבחינה חברתית וציבורית, עד כי אין להסכים שפלוני הנמנה על הקבוצה או סוג האנשים יפרוק מעל עצמו, באמצעותה של התקשרות חוזית גרידא, את עולה של התחייבות כגון זו" (פרשת פלמונית, עמ' 93). על רקע גישה זו נפסק לא פעם כי תניות להגבלת חופש המסחר נוגדות את תקנת הציבור. אין לראות במצבים אלה משום פגיעה ב"אושיות היסוד של הסדר החברתי". אושיות היסוד של הסדר הציבורי לא ייפגעו אם חוזה בו הבטיח עובד לא להתחרות עם מעביד בתקופה פלונית, לא ייפסל, גם אם התקופה היא בלתי סבירה. את הדיבור "אושיות הסדר הציבורי" יש להבין בהקשרו הרלבנטי. אמת המידה הינה האיזון הראוי בין הערכים המתנגשים, תוך קביעת רמת התנהגות מינימאלית הוגנת ביחסים בין צדדים לחוזה. על פי אמת מידה זו, הנני סבור כי הסכם קיבוצי המחייב עובד לפרוש בגיל 60, תוך הפליה מחמת גילו, פוגע באיזון העדין שבין חופש החוזים וכבודו של העובד המבוגר ושוויונו. לפיכך, אילו דעתי היתה נשמעת היינו דוחים את העתירה של אל-על (דנג"ץ 4773/97). התוצאה היא כי סעיף 16 להסכם הקיבוצי באל-על בטל במידה שהוא קובע גיל פרישה מוקדם לדיילי אוויר, בהיותו סותר את חוק שוויון ההזדמנויות, וזאת מיום שחוק זה אוסר על הפליה מחמת גיל (כלומר כג' בסיון תשנ"ה (12.6.1995)). מיום זה, גיל הפרישה של דיילי אוויר מאל-על שווה לגיל הפרישה של עובדי קרקע. אנו מקבלים את העתירה של הדיילים (דנג"ץ 4191/97), וקובעים כי הוראת סעיף 16 להסכם הקיבוצי באל-על בטלה כלפיהם בהיותה סותרת את תקנת הציבור. עניינם יוחזר לבית הדין האזורי לעבודה, לקביעת התשלומים המגיעים להם מאל-על (כאמור בסעיפים 30 ו31- לחוק החוזים (חלק כללי)). ה נ ש י א המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופט ת' אור: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' זמיר: קראתי את פסק הדין של הנשיא ברק, ולא שיניתי את דעתי, כפי שהבעתי אותה בדיון המקורי. התוצאה היא, שאני מסכים לאותו חלק בפסק הדין של הנשיא ברק הקובע כי ההוראה בהסכם הקיבוצי עם אל-על, המחייבת דיילי אויר לפרוש מן העבודה בגיל 60, יוצרת הפליה מחמת גיל בניגוד לסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח1988-, ובשל כך היא בטלה מיום שהפליה כזאת נאסרה באמצעות תיקון לחוק זה, בשנת 1995. אולם לא כך לגבי אותו חלק מפסק הדין של הנשיא ברק הקובע כי הוראה זאת היתה סותרת את תקנת הציבור, לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-, ובשל כך היתה בטלה גם לפני שהפליה מחמת גיל נאסרה על ידי החוק. בדיון המקורי הבעתי את דעתי בענין זה באופן מפורט. עכשיו, שקראתי את פסק הדין של הנשיא ברק, אני מבקש להוסיף כתשובה דברים אחדים. תקנת הציבור, כמכשיר לביטול חוזים, אף כי אינה סוס פרא, היא מכשיר מסוכן. בעצם, מבחינת החוזה, היא נשק קטלני. אסור שהיד תהיה קלה על ההדק. אמנם ראוי להשתמש בה כדי לבטל חוזה במקרה בו החוזה סותר באופן ברור ערכי יסוד או מוסכמות חברתיות או צורך בסיסי של הציבור. במקרה כזה, אדם סביר, העומד מחוץ לחוזה, היה אומר, בלי להתלבט הרבה, כי חוזה כזה, אף שהוא מוסכם על הצדדים, אינו נסבל על ידי הציבור. או אז החוזה סותר את תקנת הציבור. אולם, לדעתי, לא ראוי להשתמש בה כדי לבטל חוזה, שהצדדים הסכימו לו ואחרים סמכו עליו, רק משום שהוא אינו משקף גישה ראויה בעיני אדם נאור, שלא בהכרח הוא מייצג את האדם הסביר. כדי שבית המשפט יבטל חוזה, משום שהוא סותר את תקנת הציבור, אין צורך לעשות שקלול ואיזון, עדין ומדוקדק, של ערכים ואינטרסים, ואין די בכך שכפות המאזניים מתנדנדות ואחר כך נוטות לצד זה או אחר. איזון כזה, שהוא נדרש לא פעם בביקורת שיפוטית על הפעלת סמכות מינהלית על ידי עובד ציבור נגד אדם פרטי, אינו נדרש בדרך כלל בביקורת שיפוטית על שימוש בחוזה בין שני אנשים או גופים פרטיים. לשון אחר, כדי לבטל חוזה, משום שהוא סותר את תקנת הציבור, לא צריך לעשות איזון עדין, כמו במאזניים של בית מרקחת, כדי לשקול את הערכים והאינטרסים המעורבים, אלא ראוי להסתפק באיזון גס יותר, ודי לשם כך בעין טובה ושכל ישר, וצריך שיהיה ברור לעין (דגש על ברור) כי החוזה סותר את תקנת הציבור. לעומת זאת, כאשר החוזה, גם אם אין הוא נאה מן הבחינה האישית של צד לחוזה, עדיין אין הוא בלתי-נסבל מן הבחינה הציבורית, ראוי לקיים את החוזה. קיום חוזה הוא אינטרס ציבורי חשוב. גם זוהי תקנת הציבור. במקרה הנדון, ביטול ההוראה שבהסכם הקיבוצי, הקובעת כי דיילי אויר יפרשו מן העבודה בגיל 60, יפגע באוטונומיה של החוזה, לא רק של אל-על, אלא גם של ארגון העובדים ולכן גם, בעקיפין, של העובדים עצמם. שני הצדדים ישבו שבעה נקיים במשא-ומתן, כפי שמקובל במקומותינו, עד שהגיעו להסכם קיבוצי מפורט ומורכב. התנאים שבהסכם, כידוע, מאזנים אלה את אלה ומשלימים אלה את אלה. ביטול של תנאי אחד בהסכם, אחד מרבים, עלול לערער את האיזון בהסכם. לדוגמה, אל-על טוענת כי בתמורה לחובת הפרישה המוקדמת של דיילי אויר, היא העניקה לדיילים אלה זכויות מיוחדות ושונות מן הזכויות שהוענקו לכלל העובדים בחברה. אמנם מדובר בהסכם קיבוצי ולא בחוזה אישי. ונכון הדבר, כפי שנאמר לא פעם, כי הסכם קיבוצי דומה יותר לחוק מאשר לחוזה. אך האם קל יותר או ראוי יותר לבטל סעיף בחוק מאשר סעיף בחוזה אישי? להיפך. המסקנה היא, שביטול סעיף בהסכם קיבוצי מחייב זהירות יתירה, גם משום שהוא פוגע באוטונומיה של רבים, גם משום שהוא דומה לביטול סעיף בחוק, וגם משום שהוא מאיים לשבש את יחסי העבודה הקיבוציים. לדעתי, מידת הזהירות הראוייה אינה מצדיקה ביטול הסעיף שבהסכם הקיבוצי, הקובע שדיילי אויר יפרשו מן העבודה בגיל 60, על-יסוד טענה שהוא סותר את תקנת הציבור. סעיף זה קיים, ביחסים שבין אל-על לבין ארגון העובדים, במשך שנים רבות, אולי מאז ומתמיד. בשעתו, גיל פרישה מוקדם נחשב, בדרך כלל, הישג לארגון העובדים וטובת הנאה לעובדים. הוא נולד כמצווה ולא בחטא. מכל מקום, ברור שבשעתו הוא לא נחשב, אף לא על ידי ארגון העובדים, כפגיעה בתקנת הציבור. גם הנשיא ברק מסכים (בפיסקה 44) "כי בשנות החמישים והשישים יתכן מאד שהפליה מחמת גיל בפרישה מעבודה לא היתה נתפסת כפוגעת בתקנת הציבור". מתי, אם כן, סעיף זה נעשה סותר את תקנת הציבור? דורות של דיילים פרשו מן העבודה באל-על בגיל 60, ולא תבעו להישאר בעבודה על יסוד הטענה שחובת הפרישה המוקדמת סותרת את תקנת הציבור. מה היסוד לטענה שכבר בשנת 1989 סעיף זה בהסכם הקיבוצי, הקובע כי דיילי אויר יפרשו מן העבודה בגיל 60, סותר את תקנת הציבור? טענה זאת לא נתמכה כלל בראיות. אכן, אפשר לומר שאין כל צורך בראיות כדי להחליט מהי תקנת הציבור, ודי לצורך זה בתפיסה ערכית, או בשקלול ערכים, מצד בית המשפט. אולם, גם כך, ספק בעיני אם בשנת 1989 בית משפט זה היה רואה הצדקה לבטל סעיף זה על יסוד הטענה שהוא סותר את תקנת הציבור. ואם אכן הספק קיים, לדעתי אין הצדקה לבית המשפט להתערב בהסכם הקיבוצי עד כדי ביטול הסעיף על יסוד טענה זאת למפרע, משנת 1989 ואולי אף קודם לכן. מכל מקום, המחוקק בישראל לא ראה הצדקה לאסור סעיף מעין זה אלא בשנת 1995. בעצם, אין צורך להרחיק עד שנת 1989. גם כיום, הפליה מחמת גיל אינה אסורה אלא במספר קטן של מדינות, ועדיין היא לא זכתה למעמד שהוקנה באמנות בין-לאומיות לאיסור הפליה מסוגים אחרים. כגון, הפליה מחמת מין, גזע או דת. לא זו בלבד. לא מעט מדינות מתוקנות מאפשרות, גם כיום, הסכמים שיש בהם הוראה הקובעת גיל פרישה מוקדם לדיילי אויר. במצב זה, האם יש יסוד לבית המשפט לומר כי הוראה בהסכם קיבוצי הקובעת גיל פרישה מוקדם לדיילי אויר הינה פסולה עד כדי כך שהיא סתרה את תקנת הציבור כבר לפני שנים, שנים לפני שהחוק קבע זאת, ולכן היא בטלה ומבוטלת כבר מאז? עד שמבטלים הוראה בחוזה, על יסוד הטענה שהיא סותרת את תקנת הציבור, צריך לתת משקל ראוי גם לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לחוזה. והרי אין מדובר בביטול פרוספקטיבי של הסעיף, אלא בביטול רטרואקטיבי. האם אינטרס ההסתמכות אינו חלק מתקנת הציבור? אמנם מבחינה מעשית אפשר שהפגיעה באל-על, כתוצאה מביטול הסעיף, לא תהיה קשה, שכן במקרה הנדון מדובר רק בדיילים אחדים, שאולי אל-על תחוייב לפצותם בגין הפרישה המוקדמת, בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי); ואילו דיילים רבים אחרים החמיצו כנראה את השעה, ולא יוכלו לתבוע פיצויים מאל-על, מפני שבינתיים חלפה תקופה ההתיישנות. אולם, מבחינתי, העיקר אינו בשאלת הפיצויים של דיילים אחדים באל-על, אלא בהלכה בדבר תקנת הציבור, שמכאן ולהבא תהיה לה תחולה רחבה, לא רק לגבי אל-על ולא רק לגבי הפליה מחמת גיל, ולכן גם יש לה פוטנציאל של השפעה רבה על מעמד החוזה במערכת המשפט. זאת ועוד. עד שמבטלים הוראה בחוזה, על יסוד הטענה שהיא סותרת את תקנת הציבור, יש לתת משקל ראוי גם לעקרון הוודאות במשפט. שהרי אם יש מקום לבטל סעיף בהסכם קיבוצי בשל הפליה מחמת גיל, על יסוד תקנת הציבור, האם אין מקום לבטל גם סעיפים אחרים בהסכמים אחרים של הפליה מסוגים אחרים? והלא הפליה תמיד היא מגונה. מי נביא ויגיד מהי הפליה שיש בה כדי לסתור את תקנת הציבור עד כדי ביטול סעיף בחוזה באופן רטרואקטיבי? ימים יגידו. כיום, מכל מקום, עקרון הוודאות נפגע. האם עקרון הוודאות אינו חלק מתקנת הציבור? והרי במקרה הנדון אין אפילו צורך מעשי שבית המשפט ימתח את תקנת הציבור עד כדי כך, על חשבון האוטונומיה של החוזה, אינטרס ההסתמכות ועקרון הוודאות, כיוון שהמחוקק כבר עשה את המלאכה כאשר אסר הפליה מחמת גיל, לפני שנים אחדות, ובית המשפט יכול לברך על המוגמר. אכן, בדיון המקורי אמרתי (בפיסקה 27) כי "הדעה שהפליה מחמת גיל סותרת את תקנת הציבור, אף אם אינה אסורה לפי חוק, אינה מופרכת". אולם עדיין דעתי היא כי נכון יותר לומר שהפליה מחמת גיל, כמו במקרה הנדון, אף אם לא היתה ראויה, לא היתה סותרת את תקנת הציבור עד שנאסרה על ידי החוק. ראו גם י' זמיר ומ' סובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה (תש"ס1999- 165, 227-223. לסיכום, אני מבקש להבהיר בתמצית הקיצור את עיקר ההבדל בין דעתו של הנשיא ברק לבין דעתי. ההבדל נעוץ במידת המשקל שבית המשפט נותן להסכמה של הצדדים לחוזה, וכפועל יוצא לאפשרות שבית המשפט נותן לאחד הצדדים להשתחרר מן ההסכמה שנתן, וכן להיקף השימוש של בית המשפט בסמכות לעצב את החוזה מחדש, שלא לפי הסכמת הצדדים, על יסוד הטענה של תקנת הציבור. לדעתי, הנשיא ברק מרחיב את הסמכות של בית המשפט להתערב בחוזים על יסוד הטענה של תקנת הציבור, וכתוצאה תתרחב גם ההתדיינות הצפוייה סביב טענה זאת, מעבר למקובל עד כה ואף מעבר לראוי כיום, לא רק בנוגע להפליה מחמת גיל, אלא גם בנוגע לעניינים רבים אחרים. לפיכך, מן הראוי, לדעתי, כי בית המשפט יסתפק בהחלטה שהסעיף בהסכם הקיבוצי, הקובע גיל פרישה מוקדם לדיילי אויר, בטל משום שהוא סותר הוראה בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, האוסרת הפליה מחמת גיל, מיום שהוראה זאת נקבעה בחוק, כלומר, משנת 1995. ש ו פ ט השופט מ' חשין: בפסק-הדין נושא הדיון הנוסף (להלן נכנה אותו - הדיון המקורי) נחלקנו בדיעותינו, ובשתי השאלות שעמדו לפנינו לדיון ולהכרעה היינו לרוב ולמיעוט. בשאלה האחת סברו חבריי השופטים זמיר וביניש - בדעת רוב - כי אל-על עברה ועוברת על לאו של לא-תפלה מחמת גיל, והוא לאו שקבעוֹ המחוקק בהוראת סעיף 2 לחוק שיוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח1988- (להלן נכנה חוק זה - חוק שיוויון ההזדמנויות או החוק). בשאלה השניה קבעו חבריי, כי הפלייה מחמת גיל - באשר היא - אין היא סותרת את תקנת הציבור כמשמעותה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. כותב שורות אלו - בדעת מיעוט - דעתו היתה הפוכה לדעת הרוב, גם בשאלה האחת גם בשאלה האחרת. אשר ללאו של לא-תפלה מחמת גיל - לאו שקבעוֹ חוק שיוויון ההזדמנויות - סברתי, בניגוד לדעת חבריי, כי חוק זה אינו מעלה ברישתו את עניינם של העותרים. ואשר לתקנת הציבור סברתי - גם כאן שלא כדעת חבריי - כי הפלייה מחמת גיל סותרת-גם-סותרת את תקנת הציבור. 2. באו עתה חבריי שנצטרפו אלינו השלושה הראשונים - הנשיא ברק וחברינו השופטים ש' לוין, ת' אור וד' דורנר - וליקטו את הטוב לעותרים מדעת הרוב ומדעת המיעוט, בבחינת: טוֹב אֲשֶר תֶּאֱחֹז בָּזֶה וְגַם-מִזֶּה אַל-תַּנַּח אֶת-יָדֶךָ (קהלת ז', י"ח). כך נכתבה הכרעת-דין חדשה המזכה את העותרים במבוקשם, והיא הכרעת-דין הבונה עצמה (למעשה) על שני עמודים. ראשית לכל, כך קובעים חבריי, עניינם של העותרים עולה - על דרך העיקרון - ברשת הלאו הקבוע בחוק שיוויון ההזדמנויות, אותו לאו של לא-תפלה מחמת גיל. דיילי אוויר, כדבר חבריי, זכאים להמשיך בתפקידם - כדיילי אוויר - עד גיל הפרישה המקובל באל-על, כמותם כעובדי הקרקע, וזאת כנדרש מחוק שיוויון ההזדמנויות. שנית, כך מוסיפים חבריי וקובעים, אל-על עברה על לאו של לא-תפלה מחמת גיל כנורמה הנגזרת מתקנת הציבור. המסקנה הנדרשת מן האמור היא, שהעותרים זכאים לבוא אל שלהם. זו היא עתה הכרעת הרוב, וכאשר יאמר הרוב כן יהי. אני מסכים, כמובן, למסקנה זו של חבריי מן הרוב - זו היתה מסקנתי בדיון הראשון - וביקשתי אך להוסיף דברים אחדים לגופן של הסוגיות שבמחלוקת. 3. חברי השופט זמיר כותב בחוות-דעתו עתה, כי גם לאחר קוראו את פסק-דינו של הנשיא ברק לא שינה מדעתו כפי שהביעה בדיון המקורי. חברי עקר מילים מליבי. אין לי אלא לחזור על דבריו - זו הפעם מעטי-שלי - ולומר כי גם אני לא שיניתי מדעתי-שלי. קראתי דברים שכתבתי בדיון המקורי, ונשתכנעתי שוב - ביני-לבין-עצמי - כי צדקתי בדבריי. מה אעשה ולא קראתי כל טעם שלא שָׁרִיתִי עימו בחוות דעתי הראשונה - שריתי עימו ויכולתי לו, לדעתי - ולא שמעתי כל נימוק חדש שלא עלה בדעתי ונאבקתי עימו. אין לי אלא להפנות את המתעניין לחוות-דעתי הראשונה: יקרא הקורא אט-אט; ישקע בהרהורים וישקול את הדברים. המשתכנע ישתכנע והכופר יכפור. 4. עיקר לענייננו הוא בפירוש שיש וראוי ליתן להוראת סעיף 2(ג) לחוק שיוויון ההזדמנויות, ולפיה: אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה. מי-הוא-זה ואיזה-הוא שיקבע מה מתחייב מאופיים או ממהותם של תפקיד או של משרה? האם יקבע זאת המעביד (מבחן סובייקטיבי)? האם יקבע זאת בית-המשפט (מבחן אובייקטיבי)? האם ישאל בית-המשפט בעצתם של מומחים לדבר (מומחים למינהל, מומחים לכוח אדם ומומחים אחרים וכיוצא-באלה)? כשאני לעצמי, סבור אני כי השאלה מה אופיים או מהותם של תפקיד פלוני או של משרה פלמונית, תשובה לה לא תימצא באורח בלעדי לא בשיקולי צדק ושיוויון - עליהם יכריז בית-המשפט - לא בשיקולי המעביד ולא בשיקוליהם של מומחים-לדבר. דעתי היא, כי אופיים ומהותם של תפקיד או של משרה - אופיים ומהותם והמתחייב מהם - ייקבעו על-פי מיבחן מעורב סובייקטיבי ואובייקטיבי. בדרך הטבע, יהיה זה המעביד שיקבע ראשון - מבחינה כרונולוגית - מהו אופיים או מהותם של תפקיד או משרה במיפעלו, ומה מתחייב מאופיים או ממהותם של תפקיד פלוני או של משרה אלמונית. אלא שקביעת המעביד לא תהא קביעה סופית; יהא עליה על אותה קביעה לעבור את ביקורתו של בית-המשפט אם אך תעלה השאלה לפניו להכרעה בה. בביקורת זו - והיא עיקר לענייננו - ראוי לו לבית-המשפט כי יקצוב מרחב-מחיה למעביד, מרחב בו רשאי מעביד לקבוע את אופיים ואת מהותם של תפקיד או של משרה במיפעלו. אכן כן: בית-המשפט יוסיף ויעביר את קביעת המעביד בכור-ההיתוך של איסור ההפלייה - איסור הפלייה מחמת גיל או מכל טעם אחר - ואולם בעשותו כן יפעל בית-המשפט במעמד של ביקורת משפטית על מעשי הזולת ולא במעמד של מי שאמור לקבוע נורמות ראשוניות. נזכור-נא, אל-נשכח: מדברים אנו במעביד שהעסק עיסקו הוא: הוא הנושא בסיכונים והוא שישא בהפסדים; הוא ולא אחר. אם אלה הם פני הדברים, ראוי כי גם דברו יישמע; יישמע ויובא במניין השיקולים - הגם שלא יכריע. 5. באומרי דברים אלה שאמרתי, אני מתקשה לקבל את דברי חברי הנשיא כי השאלה מה "מתחייב" ממהותם של תפקיד או של משרה פלונים, שאלה היא שהתשובה עליה תימצא במיבחן הסבירות גרידא. ובלשונו של חברי (בפיסקה 17 לחוות-דעתו): "מיבחן זה הוא בעל אופי אובייקטיבי. השאלה אינה אם המעביד חושב (סובייקטיבית) כי דרישות התפקיד מתחייבות ממהות התפקיד. השאלה הינה אם בדרישות התפקיד מתחייבות באופן סביר ממהות התפקיד" (ההדגשות שלי - מ' ח'). דעתי היא, כי גם למעביד זכות לקבוע מה ייעשה במיפעלו וכיצד ייעשה במיפעלו - אומר אני דברים אלה על דרך ההמעטה - וכל עוד החלטתו אין היא החלטה בלתי סבירה - במיתחם הסבירות הראוי כי יינתן למעביד - דומה עלי שנכון כי יינתן לדעתו מישקל לא-מעט. אכן, אין ניתן לו למעביד היתר לעשות במיפעלו כמו עושה הוא לעצמו בלבד: החוק מטיל עליו מיגבלות של איסור הפליה, והתחכמות בסיווגם של תפקידים ובאמירה כי לתפקיד פלוני נדרש עובד צעיר דווקא, לא תהא לו לעזר; נהפוך הוא. יחד-עם-זאת, החלטה כי יחליט מעביד בתום-לב, דומני שראויה היא ההחלטה כי תזכה למישקל מתאים; ובה-בעת נזכור היטב-היטב כי מדברים אנו בחריג לכלל, וממילא נבחן את ההחלטה כבוחננו חריג לכלל. גם חברי הנשיא אינו מתעלם מהחלטת המעביד באשר למהותו ולאופיו של תפקיד במיפעלו, ועל-כך אומר הוא דברים אלה (בפיסקה 17 לחוות-דעתו): כמובן, בקביעת המתחייב באופן סביר ממהות התפקיד יש להתחשב בהגדרת התפקיד על ידי המעביד. בסופו של דבר, זהו עסקו שלו. עם זאת, המעביד אינו המכריע, ומילתו שלו אינה המילה האחרונה. דעתו שלו - ודעתם של מעבידים אחרים באותו סוג של עסק - תילקח בחשבון כאחד הנתונים הקובעים את המתחייב באופן סביר ממהות התפקיד. עם זאת, כאשר המעביד פועל מתוך מניע של הפליה, לא ניתן לראות את דרישות התפקיד כמתחייבות באופן סביר ממהות התפקיד. כאשר המעביד פועל מתוך מניע של שוויון, אין מחשבתו הסובייקטיבית מכרעת. המבחן הוא אובייקטיבי. למיקצתם של הדברים אני מסכים; למיקצתם של הדברים אני מתקשה להסכים. כך, למשל, אני מתקשה להבין כיצד זה מיבחן "אובייקטיבי" של הפליה יביא במניין את דעתו של המעביד. וכי לפירושו של חוק וליישומם של עיקרי-צדק וזכויות-יסוד נדרשים אנו לדעתם של בעלי-עניין? דעתי-שלי היא, כאמור, כי המיבחן הקובע הוא מיבחן משולב אובייקטיבי-סוביייקטיבי, ובמיבחן זה תמצא את מקומה הראוי גם דעתו של המעביד. 6. בענייננו-שלנו קבע בית-הדין לעבודה כי תפקידו של דייל צורך כוח פיסי; ומי שטס במטוס אל-על - בו נוסעים כרגיל ישראלים - יודע היטב את תכונתו הַמּוּלֶדֶת של הנוסע הישראלי להריץ את הדיילים כל העת רצוא-ושוב. אם כך בטיסות כתיקנן, לא-כל-שכן במצבי חירום. נוכח קביעתו זו של בית-הדין לעבודה, אני מתקשה להסכים לקביעת חברי הנשיא כי "מטוס אינו זירת התגוששות. תפקידו של דייל אוויר הוא בעיקר להעניק שירות אדיב. דרישות הכוח הפיסי הן מינימליות. גם במצבי חירום, לא נדרש, הלכה למעשה, כוח פיסי רב כדי להגשים את המטלות המתחייבות באופן סביר מהתפקיד." אני מסכים לדברי חברי הנשיא כי מטוס אינו זירת התגוששות. בה-בעת, אינני יודע על-יסוד מה קובע חברי כי תפקידו של דייל אינו דורש כוח פיסי, קביעה העומדת בניגוד חריף לדבריו של בית הדין לעבודה. אם מעיד חברי מניסיונו, אעיד אני מניסיוני את ההיפך הגמור: עבודתו של דייל, כפי שחזיתי במו-עיניי, כרוכה במאמץ פיסי לא-מעט; כך בעבודת-השיגרה וכך - בוודאי - בשעת חירום. ואימתי לאחרונה התערבנו בקביעות-עובדה שעושה בית הדין לעבודה? אם נותר ספק בליבו של חברי, ניתן בנקל להחזיר את הדיון לבית הדין האזורי לעבודה, לשמיעת ראיות מפי הנוגעים בדבר ומפי מומחים לדבר. ואולם חוששני כי התערבות זו הפעם במימצאי-עובדה של בית הדין לעבודה מרחיקה לכת יתר-על-המידה; ולדעתי, ללא הצדק לדבר. לא אזוז אפוא מדעתי שאין - ולא היה - הצדק כי נתערב במסקנתו של בית הדין לעבודה, ולפיה המאמץ הפיסי הנדרש מדייל אוויר מייחד את תפקידו ומתחייב מאופיו וממהותו של תפקידו. לא סברתי ואינני סובר - כפי שמקובל עלינו מאז-ומקדם - כי ראוי לנו להתערב במימצאי-עובדה שנקבעו בבית הדין לעבודה, ולא ידעתי מהו המייחד את ענייננו שנסטה מן הדרך שאנו עצמנו כבשנו משך שנים לא-מעטות. 7. אשר לחוות-דעתו הנוספת של חברי השופט זמיר: קו הגבול בין חברי לביני נקבע ונתייצב בדיון המקורי - שעה שחברתי השופטת ביניש חָבְרָה לחברי - והגם שיכולתי לכתוב דברים עוד כהנה-וכהנה על הפולמוס שנתפלמסנו איש עם רעהו, דומני שניתן לומר כי "סוף דבר הכל נשמע". אוסיף אך זאת: כשאני לעצמי, רואה אני את איסור ההפליה מחמת גיל שנקבע בחוק שיוויון ההזדמנויות, כסניף וכשלוחה לתקנת הציבור הכללית. תקנת הציבור היא המעיין הנובע, והוראת חוק שיוויון ההזדמנויות נדמתה למים ששאבנו בדלי מן המעיין והולכנו אותם אל תחום היחסים של עובד-מעביד. אני מתקשה להסכים למסקנה הנגזרת לכאורה מדברי חברי, כי הלאו של איסור הפלייה מחמת גיל נחת בחוק שיוויון ההזדמנויות כּחַיזָר שלא ידענו מניין בא. לדעתי, קרוב יותר לומר כי הכרה באיסור הפלייה מחמת גיל היתה מעין-הצהרה (restatement) על דין שהכל הסכימו לו והכירו בצידקתו כבר לעת חקיקת התיקון לחוק. 8. דבר אחרון: דעתי היא - פרשתי אותה על פני דפים רבים בחוות-דעתי בדיון המקורי - כי תקנת הציבור וחוק שיוויון ההזדמנויות מקנים זכות לדיילי אוויר להמשיך ולעבוד באל-על עד גיל 65, כמוהם כעובדי הקרקע. חיובם של הדיילים לפרוש מאל-על בגיל 60 - כפי שנקבע בהסכם הקיבוצי - חיוב פסול הוא בהיותו עומד בניגוד לתקנת הציבור ולהוראות חוק שיוויון ההזדמנויות. בה-בעת, נתקשיתי להסכים לעת הדיון המקורי - ומתקשה אני להסכים אף עתה - כי חוק שיוויון ההזדמנויות מחייב את אל-על להמשיך ולהעסיק דיילי אוויר בתפקידי דיילות אוויר דווקא לאחר גיל 60 ועד לגיל 65. אני מבדיל ומבחין אפוא - בחדות ובאורח חד-משמעי - בין זכותו של עובד להמשיך ולעבוד במקום עבודתו, לבין השאלה אם זכאי הוא עובד - בנסיבות מסויימות - להמשיך ולעבוד בעבודה ספציפית דווקא באותו מקום עבודה. לא הרי זו כהרי זו. זכותו של אדם לעבוד - להחל לעבוד ולהמשיך ולעבוד - זכות-של-תשתית היא. שקולה היא לזכות טבעית. אכן, הכתוב לימדנו שעונש הוא שהשית אלוהים על האדם באומרו לו כי בְּזֵעַת אַפֶּיךָ תֹּאכַל לֶחֶם (בראשית ג, י"ט); ואולם כולנו ידענו כי בימינו - כך היה גם בימים שקדמו לימינו - העבודה סם-חיים היא לאדם. אדם שעבודתו ניטלה ממנו - זכות ניטלה ממנו, מיקצת מכבודו ניטל ממנו. בחוות-דעתי בדיון המקורי כתבתי כך (בפיסקה 39 לחוות-דעתי; פ"ד נא(3) 289, 327): בן שישים לזקנה. ותחינתו של אדם לפני אלוהיו היא: "אַל-תַּשְלִיכֵנִי לְעֵת זִקְנָה כִּכְלוֹת כֹּחִי אַל-תַּעַזְבֵנִי" (תהלים, עא, ט). זו גם בקשת העובד בן השישים, שלא תיכפה עליו פרישה מוקדמת בניגוד לרצונו. כך סברתי לעת שכתבתי את חוות-דעתי; כך סובר אני גם כהיום הזה. ואולם דווקא בשל כך, דווקא בשל עוצמתה האדירה של הזכות, סבורני שיש להבדיל בין העיקר - עצם הזכות לעבודה - לבין הזכות להמשיך ולעבוד בתחומיו של מיפעל באותה עבודה עצמה. חוששני כי הרחבת תחומיה של זכות-התשתית, הזכות לעבוד - ובאותה עוצמה של זכות-התשתית - יש בה כדי למהול את הזכות; תופעה זו ידועה לנו ממקומות אחרים, בעיקר מתחום זכויות-היסוד. אכן, חיוב שרוב שֶבָּנוּ מבקשים עתה לחייב בו את אל-על על-פי חוק שיוויון ההזדמנויות, חוששני כי מהווה הוא פלישה בלתי מוצדקת לתחומיו של המעביד הפרטי. אינני סבור כי ראוי הוא הדבר שבית-משפט יהלך כך במסדרונות עיסקו של מעביד פרטי - יהלך ויורה את המעביד הוראות כהוראות שחבריי מורים אותו. אמנם, השאלה אינה אלא שאלה של "יישום" - אין אנו נחלקים על העיקרון אלא במעט - ואולם חיינו כולם חיי-יישום הם; ועיקרון - גם זאת ידענו - ייווצר לא-אחת על דרך האינדוקציה; שיישום ועוד יישום ועוד יישום ייצרו מוקדים, וחיבורם של המוקדים אלה-אל-אלה יהפוך אותם להיותם עיקרון. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: 1. שתי שאלות עקרוניות עומדות להכרעה בדיון נוסף זה, והן השאלות שנידונו בהרחבה גם בדיון המקורי. האחת - מהי הפליה מחמת גיל, ובאופן פרטני השאלה היא האם פרישתם הכפויה של דיילי האוויר ב"אל-על" בגיל 60 היא הפליה מחמת גיל. השניה - האם יש לפסול את ההסכם הקיבוצי לעניין גיל פרישת הדיילים, עקב היותו סותר את תקנת הציבור גם בתקופה שקדמה לאיסור ההפליה בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. בדיון המקורי הצטרפתי לתוצאה אליה הגיע חברי השופט זמיר ולעניין התוצאה אף עתה איני רואה לשנות מדרכי. אולם לאחר שקראתי את פסק-דינו המקיף של הנשיא רואה אני להוסיף הבהרות קצרות לגישתי באותן סוגיות. 2. בדיון המקורי הבעתי דעתי כי ההבחנה בין דיילי האוויר לבין דיילי הקרקע אינה כשלעצמה הפליה מחמת גיל, משום שהפליה מחמת גיל היא הפליה בין העובד הצעיר לעובד המבוגר. סברתי כי דיילי האוויר שנאלצו לפרוש בגיל צעיר מהמקובל ביחס לכל עובדי אל-על, מבלי שהדבר מתחייב מתפקידם, הופלו הפליה מחמת גיל; עוד אמרתי, כי לדעתי כל פרישה כפויה בגיל צעיר מהמקובל, בהעדר הצדקה לכך בשל מהותו של התפקיד או בשל ירידת כושרו של העובד, היא אחד מביטויה של אותה הפליה מחמת גיל שנאסרה בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. ההפליה מחמת גיל פנים רבות לה; היא יכולה להתבטא בקבלה לעבודה, בתנאי העבודה, בקידום, בפיטורין ולפי פרשנותנו לחוק גם בפרישה. בהיבט הנוגע לגיל פרישה או לגיל קבלה לעבודה, הנני סבורה שהרכיב הדומיננטי הוא בהפליה שבין הצעיר למבוגר; ככלל, מתבטאת הפליית המבוגרים על פני הצעירים מהם בהשוואה על פני סולם הגילים, בהשוואה אנכית. כך למשל, כאשר מקום עבודה מסרב לקבל עובד למקום עבודה רק מחמת גילו הצעיר או המבוגר, כאשר על פי דרישות התפקיד אין כל טעם סביר לסירוב זה. כשלעצמי סבורה אני שהשוואה אנכית זו, המעדיפה צעיר על פני מבוגר ובנסיבות אחרות מבוגר על פני צעיר, היא הפליה מובהקת מחמת גיל. מוכנה אני עתה להוסיף ולומר כי אין בגישתי כדי להוביל למסקנה שלעולם אין מתקיימת הפליה מחמת גיל, גם כלפי בני גילו של העובד; זאת כאשר עובד אחד, בין בשל השתייכותו לקבוצת עובדים מסוימת ובין בהיותו לעצמו, נאלץ לפרוש בשל גילו, ואילו עובד אחר או קבוצת עובדים אחרת בני אותו גיל ממשיכים בעבודתם עד לגיל הפרישה המקובל. והכל, כאשר ההבחנה בין הפורש לממשיך אינה מתחייבת מהתפקיד. אלה נסיבות בהן גם ההשוואה האופקית בין בני אותו גיל עשויה ללמד על קיומה של הפליה מחמת גיל, אף כי סממניה אינם כה מובהקים ואינם ניתנים לזיהוי באופן ברור כאותה הפליה בין מבוגר לצעיר. בין כך ובין אחרת, מקובלת עלי מסקנתו של חברי הנשיא ברק בענייננו, לפיה על בסיס ההנחה שקביעת פרישת החובה ב"אל-על" בגיל 65 היא כדין, הרי "כל גיל פרישה נמוך יותר מהגיל המקובל בין אם ליחיד ובין אם לקבוצות עובדים, מבלי שהדבר מתחייב מתפקידם, היא הפליה מחמת גיל". 3. אודה כי השאלה הנוגעת לתקנת הציבור באשר להפליה מחמת גיל הטרידה אותי לא מעט בשלב זה של ההליכים, נוכח המחלוקת שנתגלעה בין חבריי הנשיא ברק והשופט זמיר בשאלה העקרונית בדבר השימוש בתקנת הציבור להתערבות בחוזים. חברי השופט זמיר מביע חשש משימוש מופרז ב"מונחי השסתום" שתקנת הציבור היא אחת מהן ומבקש לתת משקל מרכזי לעקרון של היציבות והוודאות, לחופש החוזים ולאוטונומיה של הצדדים לחוזה. לפיכך סבור הוא שיש להיזהר זהירות רבה בשימוש שאנו עושים בתקנת הציבור כדי להכריז על בטלות חוזה. לעומתו, חברי הנשיא ברק מביע עמדה לפיה אין הצדקה לרתיעה הרבה מפני השימוש בתקנת הצבור וב"מונחי השסתום", שימוש המבטיח לדעתו "זרימה בלתי פוסקת של ערכי היסוד למשפט הפרטי". לשיטתו, החוק מטיל על השופט את החובה לאזן בין הערכים המתנגשים, ויש להגשים חובה זו גם בגדרי המשפט הפרטי ולא רק בתחום המשפט הציבורי. דומה כי בויכוח העקרוני דרכי היא דרך הביניים. מוסכם על הכל, כי על בית המשפט לנהוג זהירות עת עושה הוא שימוש בתקנת הציבור; אך יחד עם זאת, העמימות הנלווית למושג תקנת הציבור אינה צריכה להרתיע את בית המשפט מלצקת בו תוכן. אנו מרבים לפרש מושגים עמומים המופיעים בחקיקתנו גם בתחומי החקיקה האזרחית, מושגים כ"סבירות" "צדק" ו"תום-לב", וזוהי דרכנו מדי יום בכל תחומי המשפט. לכן אין מקום לחשש מוגזם, גם מפני השימוש בתקנת הציבור. חופש החוזים וכיבוד האוטונומיה של רצון הפרט הינם ערכים חשובים בשיטתנו המשפטית, אך במלאכת האיזון של הערכים אין ליתן לו משקל מכריע כנגד ערכי יסוד אחרים בשיטתנו. דומה, כי מסיבות טובות אף הועם זוהרו של הערך של חופש החוזים בחברה בת זמננו. עם זאת, גם חברי הנשיא ברק אינו גורס כי השימוש בתקנת הציבור הוא מעשה של מִדֵי יום ביומו. הניסיון אף מלמד, כי השימוש שעשה עד כה בית משפט זה במכשיר של תקנת הציבור, והתערבותו עד היום בחוזים באמצעות מכשיר זה, היו זהירים ושקולים והביאו בחשבון את הצורך בוודאות וביציבות שחברי השופט זמיר כה חושש להם. בעשותו שימוש בתקנת הציבור מצוי בית המשפט על הגבול הדק שבין חשיפתן של נורמות קיימות לבין פיתוחן של נורמות חדשות. מלאכת השיפוט עוסקת באלה וגם באלה, ובית המשפט פועל בתחום הלגיטימי הן בהליך החשיפה והן בהליך הפיתוח, וככלל אל לו לבית המשפט להירתע גם מפיתוחן של נורמות. עם זאת, בכל הנוגע לשימוש בתקנת הציבור, לשם התערבות בחוזה על בית המשפט לתת משקל דומיננטי למרכיב ה"חשיפה" של הנורמות המקובלות בציבור ולמשקלן היחסי. 4. מקובלת עלי גם דעת הנשיא ברק, כי דווקא כאשר מדובר בהסכם קיבוצי, השיקול של כיבוד האוטונומיה של רצון הפרט נחלש, באשר היחיד אינו הצד לחוזה, אלא מחויב על פיו. לפיכך, סבורה אני, כי מבחינת רמת הביקורת שאנו מפעילים על ההסכם הקיבוצי, אנו נמצאים בדרגת ביניים שבין ההתערבות בחוזה "רגיל" לבין מידת התערבותנו בחוק, דרגה הדומה בעיני יותר לתקנות מעשי ידי רשות מנהלית, וזאת במיוחד בהתחשב בהשפעתם רחבת ההיקף של הסכמים כאלה, ובכך שהם נערכים לא פעם בין גופים בעלי אופי ציבורי. 5. ביחס לשאלה הקונקרטית שבפנינו, כבר בדיון המקורי עמדתי על כך כי ההפליה מחמת גיל היא הפליה שההכרה בה היתה יחסית מאוחרת מבחינת ההתפתחות החברתית. הנשיא ברק אינו חולק על כך, אלא שהוא סבור כי הכרה מאוחרת זו אינה רלוונטית לתקופה הנדונה בפנינו, שנת 1989. בעניין זה נותר בלבי ספק. גם במדינות בהן הוכרה ההפליה מחמת גיל לפני שנים יש אחיזה להשקפה כי הפליה מחמת גיל אינה נחשבת כאחת ההפליות ה"זועקות" ומידת ההגנה הניתנת לה היא מועטה יותר (ביחס לדין בארצות הברית ראו Laurence H. Tribe, American Constitutional Law 1593 (2nd. ed., 1988); למצב בקנדה ראו P. Macklem et al., Canadian Constitutional Law 1037 (2nd. ed., 1997); McKinney v. University of Guelph, [1990] 3 S.C.R. 229, 291-292, 297). על אחת כמה וכמה כך על פי תפיסות העולם שהיו נוהגות בישראל טרם חקיקת התיקון לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה משנת 1995 בו הוסף לחוק איסור ההפליה מחמת גיל. עיון בתולדות התיקון לחוק מלמד שהנהגת איסור ההפליה מחמת גיל היתה על פי תפיסת המחוקק חידוש, זאת להבדיל מאיסור הפליה מחמת גזע, לאום או מין. מטעם זה סברתי שיש בכוחה של ההתפתחות ההיסטורית המאוחרת בענין זה, כדי ללמד על כך שבעת שנכרת ההסכם הקיבוצי הרלוונטי של דיילי "אל-על", ובטרם תוקן חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, לא ניתן לומר באורח החלטי, כי בין הערכים המקובלים בישראל נכלל גם איסור ההפליה מחמת גיל כערך שהפרתו מנוגדת לתקנת הציבור בישראל, עד כי נאמר, שההוראה הרלוונטית בהסכם הקיבוצי הנידון בטלה. ערה אני לכך, כי ההתפתחות ההיסטורית היא רכיב אחד אותו אנו בוחנים שעה שאנו בוחנים תוכנם וטיבם של ערכי היסוד של החברה, אך היא אינה רכיב בלעדי. זאת ועוד, ערכים משתנים עם שינוי העתים וקשה להצביע על המועד המדויק בו הפכה נורמה כלשהי, לערך מערכי היסוד של החברה. לפיכך מוכנה אני לומר שהנימוק של שלבי ההתפתחות ההיסטורית אינו בלעדי גם לצורך ההכרעה בשאלה אם ערך יסוד הינו במעמד תקנת ציבור, שבכוחה להשפיע על תוקפו של חוזה. יש גם לבחון את השאלה, אם הערך נכנס בגדר תקנת הציבור, הגוברת על כל הסכם גם מההיבט הנורמטיבי העקרוני. אלא שגם אם נאמר, כי קשה לתחום התפתחותם של ערכים חברתיים למועדים מדויקים וקיימת תקופת מעבר, ואף אם נאמר שמכוח עקרון השוויון כבר היתה ב"אויר" מודעות גם להפליה מחמת גיל בשנת 1989, לא הייתי רואה להתערב בהעדר חקיקה ומכוח תקנת הציבור בלבד בהסכם עבודה אלא רק במקרה של הפליה בוטה וצורמת. בכל הנוגע לתקופה שקדמה לחוק המקרה שלפנינו לא היה מסוג אותם מקרים של הפליה בוטה. זאת בעיקר בהתחשב בפער הקטן יחסית שבין גיל הפרישה המקובל לגיל הפרישה שנכפה על דיילי האוויר, בהסדרים המיוחדים למתן פיצויים לדיילי האוויר, הן בתקופת השירות והן בעת הפרישה, וכן נוכח הנורמות ששררו לעניין זה גם במגזרים ציבוריים אחרים; זאת להבדיל ממצב של הפלית גיל בוטה, כזו הפוגעת בכבוד העובד, אשר יש בה כדי להשפילו, ואשר ייתכן והיתה מצדיקה התערבות. כאמור, לדעתי, עניינם של הדיילים שבפנינו אינו נופל בגדר מקרים אלה. מטעמים אלה הייתי דוחה את שתי העתירות. ש ו פ ט ת התוצאה היא, כי הוחלט ברוב דעות (כנגד דעתו החולקת של השופט מ' חשין) לדחות העתירה בדנג"ץ 4773/97 כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. כן הוחלט ברוב דעות (כנגד דעתם החולקת של השופטים י' זמיר וד' ביניש) לקבל את העתירה בדנג"ץ 4191/97, כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. אל-על תישא בהוצאות הדיילים בסכום כולל של 50,000 ש"ח. חוזהתעופהפרישההסכם קיבוציגיל פרישה