תביעה זכויות פיצויי פיטורים עובד זר לא חוקי בגלל מעצר
דרך מקובלת להעמיק בדיני עבודה וזכויות עובדים היא עיון בפסקי דין להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן ע"י השופטת נטע רות בבית הדין לעבודה בתל אביב בעניין תביעה זכויות פיצויי פיטורים עובד זר לא חוקי - בגלל מעצר
רקע כללי
בפנינו תביעה לתשלום שכר עבודה בגין חודש 7/02, פיצויי פיטורים, תשלום עבור עבודה בשעות נוספות, דמי הבראה, פדיון חופשה ודמי חגים. התובע הינו אזרח פולין, אשר הועסק כמסגר במסגרייה השייכת לנתבע, המכונה "אמנות המתכת" וממוקמת ברח' מסילת וולפסון 17 בת"א. הנתבע העסיק את התובע בלא שהיה לתובע רישיון שהייה ועבודה בישראל. במהלך תקופת עבודתו של התובע לא הופקו עבורו תלושי שכר ולא שולמו בגינו תשלומים עבור הביטוח הלאומי (ר' עמ' 5 לפרוטוקול עדותו של הנתבע בבש"א 4739/02 ש' 2 וכן עמ' 1 ש' 10-13, שם). עבודתו של התובע אצל הנתבע נפסקה ביום 14.7.02 וזאת, עקב מעצרו של התובע בגין שהייה בלתי חוקית בישראל ועזיבתו של התובע את הארץ מאוחר יותר - ביום 14.8.02 מטעם זה
התובע טען בהקשר זה כי לנתבע היה יד בהפסקת עבודתו ובגירושו מישראל וכי הוא זה שיזם למעשה את ביקורם של נציגי הרשויות, שעצרו את התובע על מנת לגרשו מהארץ. זאת על מנת לחמוק מהחובה לתשלום פיצויי פיטורים ומאחר והנתבע עמד ממילא להפסיק את פעילותה של המסגרייה.
הנתבע מנגד הכחיש מכל וכל טענה זו. עם זאת הודה הנתבע בכוונתו לסגור את המסגרייה עובר למועד בו נעצר התובע ולפתוח מסגרייה בחו"ל וכן בכך שמסגרייתו נסגרה בפועל בסביבות התקופה בה גורש התובע מן הארץ
מועד תחילת עבודתו של התובע אצל הנתבע שנוי במחלוקת: בעוד שהתובע טען כי הוא החל לעבוד אצל הנתבע בדצמבר 1994 הרי שהנתבע טען כי התובע הועסק על ידו משך עשרה חודשים בלבד ואף זאת באופן בלתי רציף (ר' סעיף 13 לתצהיר הנתבע לעומת סעיף 3 לתצהיר התובע). שכרו של התובע שולם לו בהתאם לשעות עבודתו והוא הועסק למעשה כעובד על פי שעות. לצורך תשלום שכרו ניהל הנתבע, בין בעצמו ובין באמצעות אישתו, רישום של שעות העבודה (ר' עמ' 1 לפרוטוקול חקירתו הנגדית של הנתבע בבש"א 4739/02 ש' 14-19).
בהקשר זה הציג התובע לביה"ד כרטיסי עבודה, המתייחסים לחלק מתקופת עבודתו הנטענת, כאשר לשיטתו מרישומים אלה ניתן ללמוד על שעות העסקתו בתקופה הנ"ל ועל העובדה כי הוא הועסק במהלך כל תקופת עבודתו כ- 11 שעות עבודה ביום בממוצע.
הנתבע לעומת זאת, הכחיש כל זיקה לרישומים אלה. זאת על אף שהודה במהלך עדותו בדיון שהתקיים בבקשה לעיכוב יציאתו מן הארץ כי התובע הועסק במהלך תקופת עבודתו גם בשעות נוספות
הדיון
טרם שנדון בתביעותיו של התובע אחת לאחת, נדרשים אנו להכריע בנושא תקופת עבודתו אצל הנתבע, בשים לב לכך שההכרעה בשאלה זו משליכה על מכלול זכויותיו של התובע עפ"י עילות התביעה השונות למיונן.
לשאלה זו נידרש מייד להלן: כפי האמור, התובע טען כי הוא הועסק על ידי הנתבע החל מחודש 12/94, ברציפות כ- 11 שעות ביום בממוצע, במשך 6 ימים בשבוע.
הנתבע טען לעומת זאת כי התובע הועסק על ידו רק כ- 10 חודשים ובאופן בלתי רציף
נקדים ונציין כי אנו לא שוכנענו כלל ועיקר בגרסתו של הנתבע לפיה, התובע הועסק אצלו משך תקופה קצרה של פחות משנת עבודה. גרסה זו עשתה על ביה"ד רושם בלתי אמין ובלתי משכנע וזאת, מהטעמים כדלהלן:
הנתבע העיד בביה"ד באופן מתחמק עת שנשאל בחקירתו הנגדית, במסגרת בש"א 4739/02 הנ"ל, לגבי תקופת העסקתו של התובע. נציין, כי שאלה זו בדבר משך העסקתו של התובע נשאלה גם ע"י ביה"ד כמופיע בפרוטוקול הדיון מיום 15.8.02 המדבר בעד עצמו לאמור:
"ש. נשאלת ע"י בית הדין לגבי משך העסקתו של התובע. אתה יכול לחזור על התשובה.
ת. אני לא יכול לחזור על התשובה. אני מבקש למסור את הדברים כאשר יהיה לי ייצוג משפטי. העסקתי אותו פחות משנה."
(ר' עמ' 1 לפרוטוקול ש' 1-9).
סבורות אנו, כי לו היה ממש בגרסתו של הנתבע, כפי שהועלתה מאוחר יותר בכתב ההגנה לפיה, הוא העסיק את התובע עשרה חודשים בלבד, הרי שהנתבע היה מעיד על עובדה זו בקול צלול וברור עת שהעיד לפני ביה"ד לראשונה ובמיוחד לאחר שנשאל על כך מפורשות גם ע"י ביה"ד
נוסיף, כי לו היה ממש בגרסת הנתבע, הרי שניתן היה לשער כי הוא היה דואג להציג גירסתו ביחס לתקופת ההעסקה במובלט ובמודגש אף בכתב ההגנה ולא באופן מתחמק ובמובלע, כפי המופיע בסעיף 20 לכתב ההגנה שהוגש ביום 29.9.02. זאת ועוד אחרת, הנתבע העיד כי במהלך תקופת העסקתו של התובע אצלו הוא נתן בו אמון וכן העיד כי הוא (הנתבע) נהג לנסוע לחו"ל מעת לעת ולאור זאת אף השאיר לתובע את מפתח העסק (ר' סעיף 16 ב' לתצהיר הנתבע).
סבורות אנו, כי הפקדת התובע על עסקו של הנתבע בתקופות בהן שהה הנתבע בחו"ל, לרבות השארת מפתח העסק בידיו של התובע - עסק הכולל מן הסתם ציוד בעל ערך - אינה התנהגות אופיינית למי שתקופת ההיכרות עם מי שהוא מפקיד אותו על עסקו משתרעת על פני פחות משנה. התנהלות זו שבין הצדדים, יש בה כדי ללמד, לדעתנו, על כך שהתובע אכן הועסק אצל הנתבע תקופה ממושכת
התובע זימן לעדות במסגרת ההליך שהתנהל בבש"א 4739/02 (בקשה לעיכוב יציאתו של הנתבע מן הארץ) את העד מר ניסים חלפון, שהיה שכנו לעבודה של הנתבע ואשר עסקו לליטוש זכוכית התנהל בסמיכות לעיסקו של הנתבע ברח' מסילת וולפסון 19.
עד זה העיד כי הוא עובד באזור מזה 3.5 שנים וכי הוא מכיר את התובע מהסביבה. העד הוסיף והעיד, כי הוא מניח שהתובע כבר היה במקום לפני כ- 3.5 שנים עת שהוא (מר חלפון) הגיע לאזור - וכי הוא ראה מעת לעת את התובע ולעיתים אף ראה אותו בעסקו של הנתבע וזאת, "עוד לפני 3.5 שנים" (הכוונה 3.5 שנים לפני יום 8.10.02, מועד בו העיד מר חלפון בפני ביה"ד).
מר חלפון הוסיף והעיד כי במסגרת הקשרים העסקיים שהיו בינו לבין הנתבע הוא היה מגיע לעסקו של הנתבע וכי הוא ראה שם את התובע וזאת לדבריו "יותר מאשר כל עובד אחר" (ר' עמ' 22 לפרוטוקול מיום 8.10.02 ש' 21-24; עמ' 20 ש' 16-18; עמ' 17 ש' 17-20 ועמ' 18 ש' 1-6).
יוער כי לא ניתן להשתחרר מהתחושה העולה מהעיון בפרוטוקול החקירה של העד מר חלפון, שנערכה בפני כב' הרשמת מרגלית לפיה, העד מר חלפון העיד כמי שכפאו השד ובוודאי שאין לחשוד בו כי עדותו נועדה לקדם את ענייניו של התובע דווקא
הגרסה בכללותה, הן של הנתבע והן של אשת הנתבע אשר העידה בפנינו - וזאת גם בסוגיות נוספות ומרכזיות בתיק זה כפי שיפורט בהמשך - עשתה על ביה"ד רושם בלתי אמין. עובדה המשליכה גם על קביעת הממצא העובדתי ביחס למחלוקת הנוגעת לתקופת עבודתו של התובע. לבסוף ייאמר כי לביה"ד הוצגו ע"י התובע כרטיסיות עבודה ובהן תיעוד של שעות עבודתו בתקופות השונות לרבות שנת 1999. כרטיסיות שהנתבע הכחיש כאמור כל זיקה אליהן. בהקשר זה נציין, כי לאור מכלול הראיות שנשמעו בפני ביה"ד הגענו למסקנה כי יש לדחות את גרסת הנתבע ביחס להעדר כל זיקה בינו לבין הכרטיסיות וזאת, מטעמים אותם נוסיף ונפרט בהמשך. סבורות אנו כי יש לראות בכרטיסיות שהציג התובע רישומים שנערכו מטעם הנתבע בזמן אמת לצורך תשלום שכרו של התובע. זאת שעה שמכרטיסיות אלה עולה כי התובע הועסק לפחות מחודש 7/99. חודש אליו מתייחסת הכרטיסיה הראשונה בסדרת הכרטיסיות שהציג התובע בפני בית הדין (ר' נספח א' לתצהיר התובע). לנוכח כל האמור, אנו קובעים כי יש לדחות את גרסת הנתבע לפיה, התובע הועסק בעסקו תקופה קצרה משנה
עם זאת, סבורות אנו כי התובע, הנושא בנטל לשכנע את ביה"ד ביחס לתקופת עבודתו המדוייקת, לא השכיל להביא בפני ביה"ד ראיות מספקות המלמדות כי משך עבודתו אכן השתרע על פני התקופה שמ- 12/94 ועד להפסקת עבודתו ב- 14.7.02.
בהקשר זה ייאמר כי התובע לא זימן לביה"ד עדים נוספים אשר תמכו בגרסתו ביחס לתקופת עבודתו לרבות, ספקים או לקוחות של הנתבע ואף נמנע מלהציג לביה"ד מסמכים אשר יכולים היו ללמד ולו על עצם שהייתו בארץ בתקופה הנטענת לרבות, דברי דואר שקיבל, או רכישות שונות שערך בארץ במהלך התקופה הנ"ל. אי לכך, לא ניתן לקבל את גרסתו ביחס למשך תקופת עבודתו וזאת, על אף שערים אנו לקושי של התובע, כעובד זר המועסק באופן בלתי חוקי, להוכיח את משך תקופת העסקתו
בנסיבות הללו, שעה ששוכנענו כי תקופת עבודתו של התובע היתה ארוכה מ- 10 חודשים וארוכה דיה על מנת לאפשר יצירתם של יחסי אמון בינו ובין הנתבע, שעה שמעדותו של העד מר חלפון, שאין לחשוד בו כאמור שהעיד על מנת לקדם אינטרס של התובע, עולה - כי התובע הועסק לפחות משנת 99' ועד ליום 14.7.02 ושעה שמהכרטיסיות שהציג התובע, אשר נערכו על פי קביעותנו ע"י הנתבע או מי מטעמו עולה - כי התובע הועסק לפחות מחודש 7/99 הרי - שאנו קובעים כי תקופת העסקתו של התובע היתה מחודש 7/99 ועד ליום 14.7.02, קרי - 3 שנים.
משכך, יש לקבוע את הזכויות המגיעות לתובע על בסיס תקופת העסקה זו
מחלוקת עובדתית נוספת הנטושה בין הצדדים נוגעת כאמור לסוגיית הכרטיסיות וזיקתו של הנתבע אליהן. זאת בשים לב לכך שהתובע מבסס את זכאותו לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות על הרישומים המופיעים בכרטיסיות אלה.
כפי שכבר צויין לעיל, בהקשר זה, אכן עדיפה בעיננו גרסתו של התובע: שכן, סבורות אנו כי מכלול הראיות צריך להוביל למסקנה כי הרישומים המופיעים בכרטיסיות נערכו ע"י אשת הנתבע ומטעמו של הנתבע וזאת, כפי שיפורט להלן: התובע טען למעשה כי הכרטיסיות שהוצגו לביה"ד נערכו מטעם הנתבע ובפועל נרשמו על ידי אשת הנתבע. מי שהיתה מצויה בעסק בתקופות שונות בהן נעדר הנתבע בשל נסיעותיו התכופות לחו"ל. לעניין זה הגיש התובע אף חוות דעת גרפולוגית שנערכה ע"י המומחה מר יהונתן נפתלי. במסגרת חוות הדעת פירט המומחה את הנתונים עליהם הסתמך במהלך הבדיקה, תוך שהוא מציין בממצאיו כי קיימת זהות כמעט בכל תכונות הכתב הניתנות לבדיקה בצילום בהשוואה בין הדוגמאות לבין כתב המחלוקת קרי - בין הדוגמאות לבין הכתב המופיע בכרטיסיות. המומחה אף ציין, כי הזהות האמורה קיימת גם בתכונות כתב שלא ניתן לחקותן ו/או שהכותב אינו מודע להן כגון: מבנה ספציפי של אותיות וספרות, מיקום יחסי, ריווח, קווי סיום ופתיחה, כיווני פתיחה, מבנה זויות ועוד
לאור זאת, קבע המומחה כי קרוב מאוד לוודאי שכותבת הדוגמאות היא אשת הנתבע והיא זו שכתבה את מסמכי המחלוקת (הכרטיסיות).
יצויין, כי על פי בקשת הנתבע נחקר המומחה ע"י ב"כ הנתבע בחקירה נגדית, במסגרתה אף הוגשו לביה"ד דפי העבודה ששימשו את המומחה (מומחה 1).
עדות המומחה עשתה על ביה"ד רושם אמין ולא מצאנו כל סיבה לפקפק בנכונות מסקנותיו ובהסברים שנתן ביחס לאופן בו הגיע אליהן
בנוסף ייאמר כי כידוע, לצורך קביעת עובדות ביחס לזהות כתבי יד מוסמך ביה"ד לקבוע ממצאים גם על בסיס שיקול דעתו ובלא להיזקק כלל לחוות דעת גרפולוגיות. זאת שעה שבמקרה דנן הוגשה לתיק ביה"ד בקשה לדחיית מועד הדיון שנכתבה ע"י אשת הנתבע בשם הנתבע, ששהה אותה עת בחו"ל וזאת במסגרת בש"א 4737/02. עיון בכתב היד שבבקשה, בהשוואה לרישום המופיע בכרטיסיות יכול ללמד אף את מי שאיננו מומחה לגרפולוגיה כי מדובר בכתבי יד בעלי תכונות דומות ביותר
זאת ועוד אחרת, הנתבע הוא שהעיד כי בתקופות ששהה בחו"ל, וכאלה היו לא מעט, הוא נתן הוראה לאשתו ולבנו לשלם לתובע את שכרו וכי השכר שולם לתובע בהתאם לרישום שעות העבודה. מכאן אין אלא להסיק, גם על פי עדות הנתבע, כי רישום השעות בעת ששהה הנתבע בחו"ל סביר שנעשה ע"י אשת הנתבע (ר' עמ' 8 לפרוטוקול חקירתו הנגדית של הנתבע ש' 6).
יוער כי הנתבע ניסה בשלבים מסוימים ובאופן בלתי עקבי להמעיט ולטשטש את זיקתה של אשתו לעסק וזאת, בהתעלם מהדברים שאמר ביחס למעורבותה בו, עליהם עמדנו לעיל. כך למשל, העיד בחקירתו הנגדית בבש"א 4739/02 ביום 15.8.02 כי הוא נתן לאשתו אישור לשלם כסף בעסק כמקרה חריג. זאת בניגוד לעדותו בהליך העיקרי, שם ציין כאמור כי הנוהג היה שאשתו ובנו נהגו לעסוק בתשלום שכר בכל עת שנעדר מן הארץ (ר' עמ' 4 לפרוטוקול מיום 15.8.02 ש' 22-23).
סבורות אנו כי אף ניסיונו הבלתי עקבי והבלתי משכנע של הנתבע להכחיש את זיקתה של אשתו לנושא הרישומים והתשלומים בעסקו, כמו גם תגובתו להצעת התובע, כפי שהועלתה בחקירתו הנגדית להעמיד את כתב ידה של אשתו לבחינה גרפולוגית אומרים דרשני ונזקפים לחובת הנתבע: כך למשל העיד הנתבע בתשובה לשאלה האם הוא מוכן שגורל התביעה יקבע על סמך בדיקה גרפולוגית של כתבי היד שלו ושל אשתו לאמור:
"אין לערב את אשתי, היא לא צד לדיון הזה וזה לא מעניין איש אם זה כתב יד שלי או של אשתי. אני הוא הנתבע... אני מסכים לבדיקה של כתב ידי בלבד, אשתי אינה מעורבת בפרשה."
(ר' עמ' 4 לפרוטוקול מיום 15.8.02).
סבורות אנו כי לו אכן האמין הנתבע בנכונות גרסתו ביחס להעדר זיקה בין אשתו לבין הרישום בכרטיסיות, הרי שלא היה מתנגד באופן כה נחרץ להצעת התובע, שנועדה כל כולה להביא לחקר האמת
זאת ועוד, בפני בית הדין העידה גם אשת הנתבע, הגב' המל, שזומנה להעיד ביחס לזיקתה לרישום בכרטיסיות.
עדותה על רקע מכלול הראיות, אף היא לא הותירה רושם אמין על ביה"ד. זאת, הן לנוכח הכחשתה הגורפת של כל זיקה ומעורבות בעסקו של הנתבע. הכחשה העומדת בניגוד לגרסתו של הנתבע - והן לנוכח חוסר הסבירות שבגרסתה: גירסה לפיה, איש לא טיפל בניהול עסקו של הנתבע בכל התקופות בהן הוא נעדר מן הארץ.
בנוסף ייאמר כי זכור לביה"ד ניסיון ההתחמקות של העדה מליתן מענה ישיר וברור ובהזדמנות הראשונה לשאלה הישירה שהופנתה אליה בעניין זיהוי כתב ידה על גבי הכרטיסיות, על המשמעות שיש ליתן לכך הנזקפת לחובתה ובלשון הפרוטוקול לאמור:
"כאשר אתה מראה לי את ת/1 ו- ת/16 הם הכרטיסיות וכאשר אתה שואל אותי האם זה כתב ידי – אני משיבה כי אינני יודעת מה זה וכאשר אתה שב ושואל אותי האם זה כתב ידי, אני משיבה כי זה איננו כתב ידי... אני עיינתי בכל הכרטיסיות ואינני מזהה שם את כתב ידי ואינני יודעת בכלל מה זה. כאשר אתה מציג בפני את הבקשה שהוגשה לתיק ביה"ד מיום 7.8.02 (בקשה לדחיית מועד) – לשאלתך אני משיבה כי כתב היד הרשום בו זה כתב ידי ואני כתבתי זאת."
(ר' עמ' 2 לפרוטוקול ש' 22-24 ועמ' 3 ש' 1-6, ההדגשה הוספה).
נוסיף ונציין כי גרסתה של אשת הנתבע המכחישה כל קשר לעסקו של הנתבע, לא זו בלבד שאינה עולה בקנה אחד עם אחת מגרסאותיו השונות של הנתבע, אלא שהיא אף אינה עולה בקנה אחד עם גרסתו של העד מר חלפון
לבסוף ייאמר - כי לא נסתרה מעינינו טענתו של הנתבע, אשר ביקש להשליך יהבו על העובדה שהתובע העיד בחקירתו הנגדית כי הרישום המופיע על גבי הכרטיסיות נעשה בכתב ידו של הנתבע. גרסה זו של התובע, שעה שאינה ניטלת מתוך הקשרה, מתיישבת עם מכלול הראיות המלמד על כך כי הנתבע הוא שהיה כנראה רושם בדרך כלל את רישומי השעות שעבד התובע לפיהם שולם גם שכרו, כאשר בעת העדרו מהארץ עשתה זאת אשתו. מי שרשמה את הרישום המופיע בכרטיסיות הספציפיות שהוצגו לעיני בית הדין
לנוכח כל האמור, אנו קובעים אפוא כי הרישום שנערך בכרטיסיות אותן צירף התובע לתצהירו, נערך מטעם הנתבע באמצעות אשתו וכי רישום זה אכן משקף את שעות העבודה של התובע בפועל לנוכח קביעותנו דלעיל, נדון להלן בתביעותיו של התובע אחת לאחת
זכאותו של התובע לתשלום פיצויי פיטורים
כפי האמור, הפסקת עבודתו של התובע היתה פועל יוצא של מעצרו וגירושו מן הארץ כשוהה בלתי חוקי וכעובד שהועסק ע"י הנתבע שלא כחוק.
על אף סמיכות הזמנים שבין הפסקת הפעילות של הנתבע במסגרת המסגרייה לבין מועד גירושו של התובע הרי שלא שוכנענו בטענת התובע כי הנתבע הוא שיזם את מעצרו של ע"י הרשויות וכי ידו היתה בכך. זאת בשים לב לעובדה שפעולה כאמור מצד הנתבע היתה חושפת אותו לסנקציות מצד הרשויות, לרבות הגשת כתב אישום בהליך פלילי.
עם זאת, עדיין נותרה להכרעה השאלה: האם בנסיבות הללו יש לזכות את התובע בתשלום פיצויי פיטורים.
משמע השאלה העומדת להכרעה הינה: האם בנסיבות בהן בחר המעביד להעסיק עובד זר, השוהה באופן בלתי חוקי ושעה שניתוק ההתקשרות בין הצדדים נבע מחמת מעצרו של העובד ע"י משטרת ההגירה זכאי העובד לתשלום פיצויי פיטורים
נדמה, כי בית הדין לעבודה כבר נדרש לסוגיה זו במסגרת עב (ת"א-יפו) 4814/05 הרנל מרקו ואח' נ' פנינה רוזנבלום (להלן: "עניין רוזנבלום") כאשר עמדתו בעניין זה היתה - כי יש ליתן תשובה חיובית לשאלה הנ"ל וזאת, לאור ניתוח תכליתו של חוק פיצויי פיטורים. בהקשר זה קבע בית הדין כי לאור תכליתו המפצה של חוק פיצויי פיטורים ולאור תכליתו הנוספת של החוק שנועד לאפשר לעובד קיום בתקופת הביניים בה הוא נדרש להחליף את מקום העבודה, מוצדק וראוי לפרש את המונח "פוטר" שבסעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים באופן שיכלול גם הפסקת עבודה בנסיבות שכאלה ובלשון בית הדין לאמור:"אנו סבורים כי תכליות אלה רלבנטיות גם במצבים בהם יחסי העבודה מסתיימים עקב מעצרו של העובד וגירושו מן הארץ, שהרי העובד הזר נדרש לא רק להחליף מקום עבודה אלא גם לחזור למדינה ממנה הגיע ולבנות בה מחדש את חייו המקצועיים והאישיים מבלי שיש לו אפשרות מעשית לחפש עבודה חלופית במדינתו כל עוד אינו חובר אליה באופן פיזי
באותו עניין קבע בית הדין גם כי מוצדק להחיל על מצב דברים זה אף את סעיף 9 לחוק פיצויי פיטורים. שכן על פי קביעתו בנסיבות שכאלה יש לראות בהסכם העבודה שבין הצדדים הסכם לתקופה מירבית קצובה היינו - חוזה אשר ברור מראש כי לא יוכל להימשך משך תקופה בלתי מוגבלת. זאת, גם אם המועד המדוייק בו יסתיים ההסכם אינו ידוע מראש.
כך הוסיף בית הדין וקבע לאמור:
"חיוב המעסיק בפיצויי פיטורים ומצב מעין זה תואם גם את עיקרון הצדק החלוקתי (העומד במובן מסויים בבסיסו של חוק פיצויי פיטורים). שכן, המעסיק ידע מראש כי אין אפשרות להעסיק את העובד הזר באופן חוקי (כך שהעסקתו קצובה עד שייעצר ע"י המשטרה), ויכול היה לכלכל מראש את צעדיו ולקחת בחשבון, כחלק משקלול עלותו של העובד הזר, גם את החובה לשלם לו פיצויי פיטורים עם סיום התקופה האמורה. בנוסף המעסיק יכול בקלות יחסית לאתר עובד חלופי ולא ניזוק משמעותית מסיום יחסי העבודה. מאידך שליחת העובד הזר חזרה למדינתו עם סיום התקופה בידיים ריקות, הגם שמבחינתו רצה להמשיך ולעבוד, וכאשר הוא הנושא העיקרי בנזק שנגרם כתוצאה מסיום החוזה אינה מתיישבת עם תחושת הצדק ואינה לוקחת בחשבון את מעמדו החלש של העובד הזר כפי שהוכר בספרות ובפסיקה. (ראו למשל ג. מונדלק, עובדים או זרים בישראל? 'חוזה התשתית' והדפיציט הדמוקרטי, עיוני משפט כ"ז 423... גם אם תיאורטית העובד הזר הסכים לכך (שכן היה מודע למעמדו) יש בעייתיות רבה בייחוס "הסכמה" מודעת ורצונית לכך."
כן ציין בית הדין באותו עניין כי קביעה לפיה, עובד זר המגורש לארצו בנסיבות שכאלה לא ייחשב כמפוטר גורמת למעשה להפליית העובד הזר לעומת עובדים אחרים. זאת, בניגוד לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח-1988 ובניגוד לאמנות בינלאומיות והיא אף מהווה תמריץ כלכלי להעסקתם של עובדים זרים באופן בלתי חוקי בניגוד למדיניות הברורה של המחוקק
דברים אלה של בית הדין מקובלים עלינו והולמים גם את המקרה שבפנינו ומשכך, אנו קובעות כי לאור נסיבות סיום עבודתו של התובע עקב גירושו מישראל ע"י רשויות ההגירה זכאי התובע לתשלום פיצויי פיטורים בגין תקופת ההעסקה כפי שהוכחה בפנינו, המשתרעת על פני 3 שנים ובהתאם לגובה שכרו כעולה מהכרטיסיות שהוצגו בפנינו. נציין כי לאור קביעותנו ביחס למהימנות הכרטיסיות ולעובדה כי הכיתוב המופיע בהן משקף את היקף העבודה ותנאי העבודה של התובע, הרי שסבורות אנו כי יש לבסס על הרשום בהן גם את גובה השכר הקובע של התובע, שעמד עד 176 שקלים ליום עבודה. אי לכך התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בסך של 13,200 שקלים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 14.7.02 ועד למועד התשלום בפועל
זכאות התובע לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים
אשר לתביעה לתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים הרי שסבורות אנו כי יש לדחותה. משמע שאין לחייב את הנתבע בתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים מעבר להפרשי הצמדה וריבית וזאת, בשים לב למחלוקת המשפטית שבין הצדדים ביחס לשאלת הזכאות של התובע לפיצויי פיטורים בנסיבות כפי שפורטו לעיל ובשים לב לכך שביה"ד הארצי לעבודה טרם נתן דעתו לסוגיה זו
זכאות התובע לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות
התובע ביסס את תביעתו לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות בגין התקופה שמ- 7/99 ועד לסיום עבודתו על הרישום בכרטיסיות העבודה שנערכו ע"י הנתבע באמצעות אשתו. רישום המשקף עפ"י קביעתנו את שעות עבודתו של התובע בפועל.
התובע ציין במסגרת כתב התביעה ובתצהירו כי הנתבע שילם לו עבור כל שעה נוספת מעבר ל- 8 שעות העבודה הראשונות תשלום בסך של 125% משעת עבודה רגילה וכי הנתבע נמנע מלשלם לו בגין השעה השלישית (מעבר ל- 8 שעות) את הסכום המתחייב עפ"י חוק בשיעור של 150%. אי לכך עתר התובע בכתב תביעתו לתשלום ההפרש הנובע מהפער שבין 150% (בגין עבודה מעבר ל- 8 שעות עבודה ביום ובגין השעה האחת עשרה ואילך) לבין השיעור של 125% כפי ששולם בפועל בגין עבודה בשעות הללו.
התובע הציג בהקשר זה תחשיב מפורט המבוסס על הכרטיסיות, כאשר לשיטתו הוא היה זכאי על בסיס תחשיב זה לתשלום בסך של 4,663.75 ש"ח
הנתבע מנגד לא הציג תחשיב נגדי וכל שטען בעניין זה בסיכומיו היה - כי הוא שילם לתובע באופן מכובד וכי התובע עצמו הודה כי קיבל תשלום עבור השעות הנוספות בשיעור של 125%. בנסיבות הללו, לאור קביעתנו ביחס לאמינות הרישום בכרטיסיות ובהעדר תחשיב נגדי, הרי שאנו מקבלים את תביעתו של התובע לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות בסך של 4,663.75 שקלים. בשים לב לכך שהתביעה הוגשה ביום 31.7.02, הרי שחלה התיישנות מהותית על התביעה לתשלום פיצויי הלנת שכר בגין התקופה שעד ליום 1.8.01. אשר לתקופה שאין חלה עליה התיישנות מהותית ובשים לב לחובתו של ביה"ד לפרש וליישם את הוראות חוק הגנת השכר באופן מידתי ובכפוף להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הרי שאנו מחייבים את הנתבע בתשלום פיצויי הלנת שכר בגין הסכום הנ"ל בסך של 500 שקלים וזאת, בנוסף להפרשי הצמדה וריבית שישולמו על הסכום שנפסק בגין שעות נוספות החל מיום 1.1.01 (אמצע התקופה) ועד למועד התשלום בפועל
אשר לתביעה לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות בגין התקופה שבגינה לא הציג התובע כרטיסיות עבודה יאמר - כי סבורות אנו שיש לדחותה. זאת, בשים לב לכך שלא ניתן ללמוד מהכרטיסיות שהציג התובע על מתכונת עבודה קבועה של 3 שעות עבודה נוספות ביום. עיון בכרטיסיות מלמד - כי שעות העבודה של התובע, על אף שעבד שעות נוספות, היו נתונות לשינוי ולא היו במסגרת תחומה וקבועה של שעות עבודה. זאת שעה שהלכה היא כי עובד העותר לתשלום תמורה בגין שעות נוספות נדרש להוכיח במדוייק את שעות עבודתו או להצביע על מתכונת עבודה קבועה הכוללת גם שעות נוספות. תנאים שלא התקיימו ביחס לתקופה שלא הוצגו בגינה כרטיסיות עבודה
זכאות התובע לתשלום שכר עבור 14 ימי עבודה
כפי האמור, התובע הועסק עד ל- 14.7.02 אצל הנתבע, כאשר מן הראיות עולה כי הנתבע לא שילם לו שכר עבור העסקתו בחודש זה ובלשון הנתבע בעדותו בביה"ד לאמור:
"לשאלתך האם שילמתי לתובע עבור עבודתו ב- 7/02, עבור 14 ימי העבודה האחרונים שלו אני משיב שלא שילמתי לו, זה הסכום היחיד שלא שילמתי, יתכן שלא שילמתי אני גם לא בטוח. עברו כבר שנתיים מאז וזה דבר פעוט בכל המערכת המשפטית המסובכת." (ר' עמ' 10 לפרוטוקול ש' 13-16).
הנתבע היה נחרץ יותר בעדותו ביחס לאי תשלום שכרו של התובע בגין ימי העבודה בחודש 7/02, עת שהעיד בחקירה נגדית בבש"א 4739/02 באופן ברור, כי הוא לא שילם לתובע בגין תקופת העבודה הנ"ל ובלשון הפרוטוקול לאמור:
"ש. שילמת לתובע תמורת 14 ימי עבודה ביולי.
ת. לא שילמתי לו בגלל הגשת התביעה הזו. אני רציתי לשלם.
ש. שלחתי מכתב לפני הגשת התביעה, מדוע לא שילמת לו.
ת. אשתי היתה איתי בקניה ויום למחרת שהגיעה לארץ הגיע המכתב
והיה על אשתי לארגן את הכסף וזה מה שהיא עמדה לעשות. בסופו
של דבר הכסף לא שולם
לאור כל האמור, אנו קובעות איפוא כי הנתבע לא שילם לתובע וללא כל הצדקה שכר בגין 14 ימי העבודה בחודש 7/02 ומשכך, על הנתבע לשלם לתובע את הסכום הנתבע בגין רכיב תביעה זה בסך של 2,092 שקלים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.8.02 ועד למועד התשלום בפועל
אשר לתביעה לתשלום פיצויי הלנת שכר בגין רכיב תביעה זה יאמר – כי לנוכח מכלול השיקולים שעל בית הדין לשקול לצורך פסיקתם של פיצויים שכאלה, לאור אופיים ההרתעתי עונשי והמפצה של פיצויי ההלנה ובשים לב לכך שלא נמצאה כל הצדקה לאי תשלום הסכום במועדו מחד ולחובה ליישם את הוראות הגנת השכר באופן מידתי מאידך, הרי שאנו מחייבים את הנתבע בתשלום פיצויי הלנת שכר בסך של 3,500 שקלים. זאת מעבר להפרשי הצמדה וריבית על הסכום הנ"ל
זכאות התובע לתשלום דמי הבראה
כפי שציינו לעיל, הוכח להנחת דעתנו כי התובע הועסק ע"י הנתבע במהלך תקופה של 3 שנים ומשכך, היה זכאי לאחר סיום עבודתו לתשלום דמי הבראה בגין שתי שנות עבודתו האחרונות.
נוסיף, כי אין בידינו לקבל את טענת הנתבע בסיכומיו כי דמי ההבראה היו כלולים בשכרו של התובע. זאת בשים לב לכך שאין לטענה זו כל אישוש בכרטיסיות שהציג התובע ואף בשים לב להלכה הפסוקה הקובעת כי על המעביד להראות כי שילם לעובד את דמי ההבראה להם היה זכאי וכי על מעביד הטוען כי דמי ההבראה היו כלולים בשכר להצביע על קיומו של הסכם מפורש בין הצדדים המסדיר הסכמה זו. במקרה דנן לא הוכח הסכם כאמור (ר' דב"ע 63/98-3 גלי בובליל נ' א.א.צ. שירותים בע"מ, ניתן ביום 26.7.98). לאור האמור התוצאה היא כי התובע זכאי לתשלום דמי הבראה בגין שתי שנות עבודתו האחרונות, עפ"י התעריף שעמד בתוקף בתקופה הנ"ל בסך 301 שקלים, קרי לתשלום דמי הבראה בסך של 3,612 ש"ח
זכאות התובע לתשלום פדיון חופשה
בשים לב לקביעתנו כי התובע הועסק ע"י הנתבע משך תקופה של 3 שנים במתכונת של 6 ימים בשבוע, הרי שהתובע היה זכאי במהלך תקופת עבודתו לחופשה בת 14 יום בגין כל שנת עבודה, בהתאם לסעיף 3(1) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951.
אשר לטענת הנתבע ביחס לזכאותו של התובע לתשלום פדיון החופשה לפיה, התשלום כאמור נכלל בשכרו החודשי של התובע, יאמר – כי טענה זו אינה מתיישבת כידוע עם הוראותיו המפורשות של סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 בדבר איסור שכר כולל.
בנסיבות הללו, משלא נטען ולא הוכח כי התובע זוכה במהלך תקופת עבודתו בחופשה שנתית בשכר, שעה שהנתבע הוא הנושא בנטל להוכיח את מתן חופשה בתשלום, ובשים לב להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר הרי שאנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום פדיון חופשה בגין שלושת שנות עבודתו בסך של 6,336 ש"ח
זכאות התובע לתשלום דמי חגים
אשר לתביעה לתשלום דמי חגים ייאמר - כי סבורות אנו כי יש לדחותה לאור האופן הסתמי בו נוסחה עילת תביעה זו. שעה שהתובע אינו מציין בגין אילו ימי חג הוא זכאי לתשלום, אינו מצביע על התאריכים של ימי החג בגינם הוא זכאי לתשלום ועל כך שימי החג הללו לא חלו בשבת.
התובע אף לא טען ולא העיד על התקיימות התנאים הקבועים בצו ההרחבה לצורך תשלום ימי חג
טענות הקיזוז של הנתבע
הנתבע טען בכתב הגנתו, כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובע סכומים שונים וזאת מהטעמים כדלהלן:
הנתבע טען כי בספירת מלאי שערך עם חזרתו לארץ, גילה כי חסרים לו פריטים רבים שאת שווים העריך בסך של 106,524 שקלים. לגרסתו, הוא הסיק כי התובע הוא שגנב את הפריטים הללו על מנת למכרם.
הנתבע טען עוד כי הוא הלווה לתובע בחודש 3/02 סך של 35,000 שקלים וכי התובע לא פרע את ההלוואה וכן טען כי התובע חב לו סך של 15,750 שקלים בגין אי מתן תקופת הודעה מוקדמת
סבורות אנו, כי טענות הקיזוז של הנתבע הינן טענות סרק שאין בהן ממש: סבורות אנו כי לא הוכח כל קשר בין היעלמות פריטים כביכול מעסקו של הנתבע, ככל שנעלמו פריטים שכאלה, לבין התנהלות התובע. זאת שעה שהנתבע נושא בנטל הוכחה מוגבר ביחס לטענה זו (דב"ע נה/60-3 חמיד – הילמן, עבודה ארצי כרך כח (2) 197). מעבר לכך, לא הוכח גם שווי הפריטים אותם העריך הנתבע באופן סתמי בסך של 106,524 שקלים, בלא לצרף קבלות ומסמכים המלמדים על שווי הפריטים הנטענים בעת שנרכשו ועל הערכת שוויים במועד העלמותם הנטען.
כמו כן לא הוצג לבית הדין כל מסמך המלמד על קיומה של הלוואה בסכום לו טוען הנתבע. למותר לציין, כי בנסיבות כפי שנקבעו לעיל גם לא קמה לנתבע זכאות למתן הודעה מוקדמת מצד התובע.
לנוכח כל האמור, הרי שאנו דוחות את כל טענות הקיזוז של הנתבע
סוף דבר
לאור כל שנקבע לעיל, הרי שאנו חוזרות וקובעות, כי על הנתבע לשלם לתובע את הסכומים כדלהלן:
סך של 4,663.75 שקלים בגין תשלום עבור עבודה בשעות נוספות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.1.01 ועד למועד התשלום בפועל ובצירוף פיצויי הלנת שכר בסך של 500 שקלים.
סך של 2,092 שקלים בגין שכר עבודה עבור חודש 7/02, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.8.02 ועד למועד התשלום בפועל ובצירוף פיצויי הלנת שכר בסך של 3,500 שקלים.
סך של 13,200 שקלים בגין פיצויי פיטורים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.8.02 ועד למועד התשלום בפועל
סך של 3,612 שקלים בגין דמי הבראה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.8.02 ועד למועד התשלום בפועל.
סך של 6,336 שקלים בגין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.8.02 ועד למועד התשלום בפועל. כמו כן על הנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט בסך כולל של 3,000 שקלים
