דרך מקובלת להעמיק בדיני עבודה וזכויות עובדים היא עיון בפסקי דין להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן ע"י השופטת עידית איצקוביץ בבית הדין לעבודה בנצרת בעניין תביעה אישית נגד בעל מסעדה שנסגרה של מלצרית על אי תשלום שכר עבודה אלא טיפים בלבד הרקע לתביעה : התובעת טענה בתביעתה שעבדה כמלצרית אצל הנתבע מס' 1 (להלן:"הנתבע") החל מחודש אוגוסט 2000 ועד לחודש אוקטובר 2003, כאשר, לגרסתה, הנתבע לא שילם לה כל שכר עבודה והתמורה שהיא קיבלה היתה רק "טיפים" שניתנים על ידי לקוחות המסעדה. לטענת התובעת, הטיפים ששולמו לה ישירות על ידי לקוחות המסעדה לא נכנסו לקופת המסעדה ואף הנתבע לא פיקח באופן כלשהו על הסכומים שהיא קיבלה. התובעת קיבלה תלושי שכר על שם הנתבעת מס' 2 (להלן:"הנתבעת"), אך הסכומים הנקובים בהם היו שרירותיים לחלוטין ולא תאמו את הסכומים אשר התובעת קיבלה בפועל. התובעת ביקשה לחייב את הנתבעים בתשלום של שכר עבודה לפי שכר מינימום במשק בגין כל תקופת עבודתה התובעת ביקשה לחייב את הנתבעים בפיצויי פיטורים עקב סיום עבודתה וכן בתשלום בגין פדיון חופשה ודמי הבראה. לטענת הנתבעים, כפי שעולה מכתב ההגנה המתוקן שהוגש מטעמם, לא קיימת עילת תביעה כנגד הנתבע ומי שהעסיקה את התובעת היתה הנתבעת בלבד. לדברי הנתבעים עת טענה התובעת בכתב התביעה כי המעסיק היה הנתבע - ולא הנתבעת, דין התביעה כנגד הנתבעת להידחות. הנתבעים הכחישו את זכאותה של התובעת לסכומים הנדרשים בתביעתה, כאשר לדבריהם היא קיבלה שכר בגין תקופת עבודתה וכן תשלומים בגין דמי הבראה ופדיון חופשה העובדות : א. הנתבעת היא חברה בע"מ אשר הפעילה בתקופה הרלוונטית לתביעה מסעדה ובית קפה בחוצות אלונים בשם "אקליפטוס" (להלן:"המסעדה"). ב. הנתבע הוא בעל מניות אצל הנתבעת ומנהל רשום. אשת הנתבע, גב' אתי קשת, גם היא בעלת מניות ומנהלת של הנתבעת. ג. התובעת עבדה כמלצרית במסעדה בתקופה שמחודש אוגוסט 2000 - אוקטובר 2003. ד. במהלך אותה תקופה עבדה התובעת כחודשיים בתור ברמנית וזאת בנוסף לעבודתה כמלצרית. ה. התובעת קיבלה תלושי שכר בגין כל תקופת עבודתה. בתלושי השכר מופיע מספר שעות עבודה. ו. למעט החודשים שבהם עבדה התובעת כמלצרית, ושבהם קיבלה צ'קים כל חודש כתשלום של שכר עבודה, קיבלה התובעת כמו יתר המלצרים במסעדה תשלום כל יום. השיטה של התשלום היתה שלקוחות המסעדה השאירו תשר (טיפ) אשר נאסף על ידי המלצרים והוכנס לקופת הטיפים. בסוף המשמרת חולק הסכום שהיה בקופה בין המלצרים שעבדו באותה משמרת בהתאם לשעות העבודה. החלוקה והפיקוח על הקופה נעשו על ידי אחראי המשמרת. ז. הנתבעת דיווחה לרשויות המס ולביטוח לאומי לגבי העסקת התובעת ויתר המלצרים, שנדרשו לשלם את חלקם עבור ביטוח לאומי וביטוח בריאות בסכומים אשר נקובים בתלושי השכר כניכויי חובה. ח. במהלך חודש ספטמבר 2003, או בסמוך לכך, נמכרה המסעדה שבבעלות הנתבעת לגיא בחרי ויואל צרויה. הוגש לתיק בית הדין זכרון דברים שנערך בגין אותה עסקה (ת/2). ט. התובעת ורוב העובדים שעבדו במסעדה עת הופעלה על ידי הנתבעת המשיכו לעבוד במסעדה לאחר מכירתה. י. בתלוש השכר של התובעת אצל הבעלים החדשים נרשם התאריך 1/11/03 כמועד תחילת עבודה האם קיימת עילת תביעה נגד הנתבע : ב"כ התובעת לא טען להרמת מסך של החברה - הנתבעת, אלא טען כי מדובר במעבידים חלופיים ולכן הוגשה תביעה חלופית כנגד החברה, כאשר לפי האמור בכתב התביעה המעסיק של התובעת היה הנתבעת. על אף העדר טענה מפורשת בכתב התביעה, הועלו טענות במסגרת הדיון ובסיכומי הצדדים באשר להרמת מסך של החברה - הנתבעת ולכן יש להתייחס לכך בהכרעתנו. חברה בערבון מוגבל הינה אישיות משפטית נפרדת ממנהליה ומבעלי המניות, בהתאם לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 (להלן:"חוק החברות"). על אף העיקרון של האישיות המשפטית הנפרדת, קיימות נסיבות חריגות המצדיקות הרמת מסך ההתאגדות וייחוס חובות החברה לבעלי מניותיה. דוקטרינת הרמת המסך מבוססת על הרעיון שניהול של חברה כאישיות משפטית נפרדת מבעליה נועד לאפשר לה ניהול עסקים כדין ובתום לב ולא נועד להוות כסות מפני מעשה תרמית או התנהגות בלתי נאותה כלפי המתקשרים עימה או נושיה דוקטרינת הרמת המסך, אשר בעבר היתה פרי הפסיקה, מעוגנת כיום בס' 6 לחוק החברות, המקנה סמכות לבית המשפט להרים את המסך של ההתאגדות בהתקיים הנסיבות שבסעיף הקובע כדלקמן: (א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה: (א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה; (ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב אחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. (2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד. (ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו. (ג) ... יחסי הקירבה בין החברות לבין בעלי מניות ונושאי תפקידים בה - חברות "משפחתיות"- יכולים לשמש בסיס להרמת המסך ביניהם ולחייבם בחובות החברה (ע"ע 1170/00 מרים פרידמן - יוניוב ירחמיאל ובניו חברה קבלנית לבנין בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג (88), 34; ע"ע 1201/00 זילברשטיין - ערב חדש (עתונות) אילת בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג(39), 35; ע"ע 1137/02 יוליוס אדיב - החברה לפיתוח ולמלומאות רחביה בע"מ כפי שנאמר על ידי כב' השופט ש' צור בע"ע 1452/04 אביר נ' חוסיין (פס"ד מ- 22.5.06, לא פורסם): "אין חולק כי הרמת המסך הינה מהלך יוצא דופן וחריג והיא נעשית כאשר למשל אורגן של החברה עושה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה או פועל על מנת להונות את נושי החברה. העילות המקובלות להרמת מסך הן הקמת חברה למטרות תרמית, מצב בו אישיות החברה משמשת כסות לא חוקית לבעליה, ערוב נכסים של בעלי המניות עם נכסי החברה, ריקון החברה מנכסיה ועוד. אכן, אין רשימה ממצה של עילות להרמת מסך ההתאגדות וייחוס חובות החברה לבעלי המניות שכן "המסר המרכזי העולה מניתוח התקדימים הינו רצונה של המערכת השיפוטית לשמר בידיה מכניזם גמיש דיו על-מנת לאפשר לה להתעלם מן האישיות המשפטית באותם מקרים קיצוניים, שבהם נראה כי החלתו של עקרון האישיות הנפרדת תוליך לתוצאות מוזרות לא-צודקות" (ד"ר א' חביב - סגל "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך", עיוני משפט י"ז (1), עמ' 201). העקרונות אלה שונים ואף גמישים יותר כאשר הנושה שבו מדובר הוא עובד החברה. זאת מאחר והעובדים אינם מתקשרים רגילים בשוק המסחרי. כפי שנאמר, בע"ע 1201/00, יהודה זילברשטין נ' ערב חדש - אילת בע"מ (עבודה ארצי כרך ל"ג (39) 35): "העובדים מתקשרים עם החברה כדי ליצור לעצמם מקום עבודה, מקור פרנסה. העובדים מבקשים בעצמם משענת בטוחה ויציבה לאורך זמן. מצד אחד הם נותנים שירותים לחברה ומצד שניה יוצרים לעצמם תשתית של בטחון כלכלי. העובדים נותנים אמון בחברה. סומכים על יציבותה ועל הביטחון שהיא משרה עליהם ועל משפחותיהם. העובד אינו "נושה וולונטארי" אלא הוא מתקשר ונושה מסוג מיוחד אשר כלפיו מוטלת על החברה אחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת (א' פלמן, דיני חברות בישראל הלכה למעשה, כרך א' עמ' 103)". התובעת הצהירה בתצהירה כי הנתבע הוא זה שקיבל אותה לעבודה כאשר הוא התייחס אל עצמו כבעלים של המסעדה ולא הזכיר כלל את הנתבעת תאגיד פועל תמיד באמצעות האורגנים שלו ובמקרה זה על ידי המנהל. עצם הקשר היומיומי שהיה בין העובדים לבין הנתבע, שניהל בפועל את המסעדה, לא הופך אותו באופן אוטומטי למעסיק. כמו כן, אי ידיעתה של התובעת ו/או של יתר העובדים של המסעדה לגבי מהות החברה וזהותה לא מצדיקה הרמת מסך של התאגדות אם זו פועלת כדין ודואגת לזהות את עצמה נכון כלפי צדדים שלישיים וכלפי העובדים. כל התלושים אשר הונפקו לתובעת, וסביר להניח כי גם ליתר העובדים, במהלך תקופת העבודה היו על שם הנתבעת ולא על שם הנתבע. גם הדיווחים לרשויות המס נעשו, באופן טבעי, על שם הנתבעת. בעת מכירת המסעדה נערך כאמור מסמך זכרון דברים (ת/2) שבו מופיעים כמוכרים - אתי קשת וגיא קשת. אתי קשת היא אשתו של הנתבע, בעלת מניות ומנהלת רשומה של הנתבעת ובנוסף היתה בעלת המסעדה בשם "אקליפטוס" בגראנד קניון בחיפה. העסקה שבגינה נערך המסמך "זכרון דברים" היתה של העברת זכויות במסעדות "אקליפטוס" בצומת אלונים (המסעדה שבבעלות הנתבעת) ובגראנד קניון בחיפה (בבעלות של אתי קשת - אשת הנתבע). בזכרון הדברים לא הוזכר כלל שמה של הנתבעת ולא נאמר כי הנתבע פועל בשמה בסעיף 3 לזכרון דברים נקבע מחיר העסקה בסך 257,500 דולר, מבלי שנעשתה הפרדה בין הסכומים בגין מכירת כל אחת מהמסעדות, עת מדובר בבעלים שונים כאמור. בנוסף, הוגשו על ידי ב"כ הנתבעת חשבוניות שהונפקו בגין הסכומים שהתקבלו כתוצאה מהמכירה. הוצאו חשבוניות נפרדות על ידי הנתבעת ועל ידי אתי קשת, כאשר הסכום שנקוב בכל אחת מהן משקף את ההכנסה בגין מכירת כל אחת מהמסעדות. אולם, בהתאם לאישורי חשבון בנק שהוגשו על ידי ב"כ הנתבעים, הסכומים שנתקבלו באמצעות צ'קים הופקדו לאותו חשבון בנק, שלא ברור מי בעליו חובתה של חברה כתאגיד לזהות את עצמה נכון ולדאוג להפרדה בין נכסיה לבין נכסי בעליה. ערבוב נכסים בין בעלי המניות לבין התאגיד הינו אחת הנסיבות אשר מצדיקות הרמת מסך של התאגדות. בעת מכירת העסק לא דאג הנתבע להפרדה ברורה בינו כמנהל ובעל מניות של החברה לבין החברה שהיא זו שמוכרת את העסק וכן לא דאגו להפרדת הכספים, מה שייתכן שהביא להתרוקנות החברה מנכסיה כאשר בזמן הדיון נאמר בעדותו של הנתבע, כי החברה כבר אינה פעילה על אף שלא פורקה. אין לתת לגיטימציה לפעולה של בעל מניות - מנהל, אשר גורמת לפגיעה בקניינו של התאגיד ובכך נפגעות הזכויות של צדדים שלישיים - נושים. על הנתבע לשאת בהוצאות פעילות החברה אם הוא לא דאג לשמור על ההפרדה הנדרשת בין הזהויות השונות והכספים ממכירת העסק הועברו אליו או אל אשתו. בנסיבות כגון אלה, אנו סבורים כי קיימת הצדקה להרים את המסך של התאגיד ולראות את הנתבעים כמעבידים במשותף תביעה לשכר עבודה : אין חולק כי במהלך רוב תקופת העבודה של התובעת (למעט חודשים ספורים שבהם היא עבדה כברמנית) היא קיבלה שכר עבודה מהתשרים (טיפים) ששולמו על ידי לקוחות המסעדה. באשר לשיטת התשלום הגישה התובעת את תצהירה וכן עשו גם העדות מטעמה - גב' אורטל בן לולו וגב' סיוון לנקרי, שגם עבדו כמלצריות במסעדה. לגרסתן, המלצרים עבדו בשתי משמרות, משמרת בוקר ומשמרת ערב, כשמשמרת בוקר התחילה בסביבות השעה 09:00 ובהתחלה היו שני מלצרים שהיו אחראים על קופת המסעדה וקופת התשרים. בהתאם לצורך הצטרפו למשמרת מלצרים נוספים. הסכומים שהתקבלו כטיפים הופקדו בקופה עד לסוף המשמרת. בסוף המשמרת מנהל המשמרת חישב את שעות העבודה של כלל המלצרים וחילק את סכומי הטיפים בין כל המלצרים, באופן שווה, לפי שעות העבודה. כל המלצרים קיבלו תשלום כאמור בסוף המשמרת. כפעם בחודש נדרשו העובדים לשלם את הסכומים בגין ביטוח בריאות וביטוח לאומי (ניכויי עובד). כאמור, הונפקו תלושי שכר לתובעת בגין כל תקופת עבודתה בית הדין הארצי לעבודה הכריע בשאלה אם יש לראות בטיפים כשכר עבודה בפסק דין ע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (עבודה ארצי, כרך לג (98) 57 (2005), להלן: "פסק דין מלכה") כך נאמר בפסק דינו של כב' הנשיא השופט ס. אדלר: "משבאנו עד הלום סבורים אנו, כי האיזון הראוי בין השיקולים שמנינו לעיל מוביל למסקנה הברורה לפיה תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו. לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר. נציין, כי חובת השקיפות בכל הנוגע לתנאי העבודה מוטלת על המעסיקים גם מכוח חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב - 2002. ברי שככל שתנאי העבודה ייקבעו מראש ובכתב ותשלום השכר (לרבות התשר) יתנהל בשקיפות ולפי רישומים, יתרום הדבר לייצוב יחסי העבודה, להתנהלותם התקינה ויקטין את האפשרות לניצול המלצרים ולהונאת הביטוח הלאומי ורשויות המס. בשולי הדברים נציין, כי לא בכל מקרה חייבת להיות אחידות בהתייחסות לתשר מבחינת חקיקת המגן ודני המס. זאת, נוכח המטרות השונות של הדינים והצורך לבחון כל הוראת חוק על פי התכלית העומדת מאחורי חקיקתה. 34 עם זאת לכאורה, מסקנתנו כי תשר יוכל לבוא בגדר שכר עבודה רק מקום בו עבר דרך פנקסי המעסיקה עולה בקנה אחד גם עם משטר המיסוי לכך הוסיף כב' השופט צור עקרונות להבחנה האם יש לראות בטיפים שכר - אם לאו, אשר הפכו להיות חלק מפסק הדין, כדלקמן: "לדעתי, אין לשלול אפשרות שתשלום תשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים מצטברים ואלו הם: (1) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד. (2) הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון - שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד. (3) השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק. (4) זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן. (5) הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד. בעיני, רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה - בבחינת הסדר שקוף "על השולחן" - יכול להביא להכרה (מלאה או חלקית) בתשלומי תשר כשכר עבודה". השאלה היא האם במקרה שבפנינו מתקיימות הדרישות שנקבעו בפסק דין מלכה על פיהן ניתן לראות בטיפים שקיבלה התובעת כשכר העבודה. בין היתר, האם נערך רישום לגבי הסכומים ששולמו על ידי הלקוחות ושהועברו למלצרים, תוך פיקוח המעביד על הסכומים הנ"ל והאם הסכומים האלה נכנסו לקופת המסעדה לטענת התובעת ולפי ההצהרות של העדות מטעמה, לא נערך רישום מדויק של הסכומים ולא היה לנתבע פיקוח בפועל על הכספים, שלא נכנסו לקופת המסעדה. אולם, לפי העדויות שנשמעו בדיון, סגירת הקופה נעשתה אך ורק על ידי מנהל המשמרת או על ידי הנתבע ולא היה למלצריות כל חלק בה ולכן אין הן יכולות לדעת האם הסכומים שהיו בקופת הטיפים נכנסו בפועל לקופת המסעדה (ראו ע' 19 ש' 28-29, ע' 22 ש' 11). כאשר מדובר בטיפים ששולמו באמצעות כרטיס אשראי, מה שהתרחש לעיתים רחוקות לדברי כלל העדים, אין חולק שכל הסכום נכלל כהכנסת המסעדה. בסוף המשמרת הופחת מסכום התשר 20% ששולם בכרטיס אשראי (סביר להניח עקב המע"מ) והיתרה הוכנסה במזומן לקופת הטיפים. באשר לכספים במזומן לא יודעת התובעת והן העדות מטעמה אם הסכומים נכללו בפועל כחלק מהכנסות המסעדה, קרי, האם נכנסו לקופת המסעדה בהתאם לעדויות שנשמעו, היה קיים יומן שבו נרשמו שעות המלצרים ולפי הרשום הנ"ל נערכה חלוקת הטיפים בסוף המשמרת. לפי דבריה של גב' בן לולו, תמיד נערך רישום של שעות העבודה של המלצרים (ראו ע' 20 ש' 31 לפרוטוקול). התובעת הסכימה שהיה קיים יומן שבו נרשמו שעות עבודה של המלצרים, אך לפי דבריה לא תמיד נערך רישום של השעות ושל הכספים שקיבלו המלצרים בסוף המשמרת (ראו ע' 23 לפרוטוקול). כך גם העידה גב' לנקרי (ראו ע' 27 ש' 31-35). מאידך גיסא, הצהיר הנתבע בתצהירו: "31. בתום כל משמרת, היה נציג החברה סופר את סה"כ השעות שעבדו מלצרי אותה משמרת וכן סופר את סך כל התקבולים בקופת הטיפים. סך השעות הכולל וכן שעות העבודה של כל מלצר ומלצרית, היו נרשמים ביומן המלצרים וכן היה נרשם כך תקבולי הטיפים, אשר היה שווה בדיוק לסכום שהתקבל באשראי ובמזומן. סך כל הטיפים היה מחולק בסך השעות הכולל של מלצרי המשמרת והתוצאה שהוותה את השכר השעתי לאותו יום הייתה נרשמת גם היא. המסעדה, קופת הטיפים, ספר המלצרים, והקופה הראשית עברו בדיקות פתע של רשויות המס וכן בדיקה של משרד העבודה. משרד העבודה אף התמקד בנושא שכר המינימום. הביקורות נמצאו תקינות למעט הערות שוליים שתוקנו. 34. בתום כל ערב או בבוקר שלפני תחילת יום העבודה, היתה נערכת בדיקה שלי את שכר המלצריות. שכר המינימום (19,18 או 20 שקלים על פי התקופה) כפול מספר שעות העבודה הוקלד לקופה הראשית ונרשם בספרי החברה כהכנסה לכל דבר. "Z" יומי היה מופק ונשמר לביקורת הרשויות". לפי עדות הנתבע, לא נשמרו אצלו היומנים שבהם נרשמו שעות העבודה של העובדים והסכומים שהם קיבלו כל יום, ולדעתו ייתכן שנשארו במסעדה שנמכרה. על אף זאת, הגיש הנתבע תשובה שנשלחה לדרישה להמצאת מסמכים שהוא קיבל מטעם המחלקה לאכיפת חוקי עבודה של משרד העבודה והרווחה, על פיה בתאריך 20/8/01 הוא צירף צילום מיומן המלצרים לתקופה 1/4/01 ועד 30/6/01 (נ/1). נראה לנו הגיוני שנערך רישום יומיומי של שעות עבודה של העובדים והסכומים שהם קיבלו, בהתחשב בעובדה כי אותו רישום שימש בסיס לחלוקה של הטיפים בין המלצרים, שיטה שלגביה כאמור אין מחלוקת. על כן, אנו מעדיפים בנקודה הזו את גרסת הנתבע לפיה אכן היה קיים רישום של כל הסכומים שנתקבלו על ידי המלצרים מקופת הטיפים כאשר לאור הזמן שחלף ועצם העובדה שהמסעדה נמכרה היומנים לא נשמרו לא קיימת מחלוקת כי התובעת כמו יתר המלצרים קיבלו תלושי שכר בגין כל תקופת עבודתם אך הסכומים שמופיעים בתלוש הם פחותים מאלה שהיא קיבלה בפועל. לנקודה זו הסכים גם הנתבע בעדותו עת אמר שהתלושים נערכו לפי 20 שקלים לשעה כאשר המלצרים קיבלו בפועל בין 40 ל- 50 שקלים לשעה. לגבי הסכומים שמופיעים בתלושים ושלגביהם דווח לרשויות המס, אין ספק שהם עברו דרך קופת המסעדה והנתבעים היו צריכים לדווח לרשויות המס לא רק בגין שכר המלצרים אלא גם בגין סכומים אלה כהכנסה מהעסק. לא ברור אם יתר הסכומים שקיבלו המלצרים, מעבר לאלה הנקובים בתלושי השכר, אכן עברו דרך קופת המסעדה ולכך לא הביאו הנתבעים הוכחות. מנגד, יש להתייחס לגרסת התובעת לפיה היא דורשת תשלום שכר עבודה בגין כל תקופת עבודתה לפי שכר מינימום במשק לחודש עבודה התובעת הצהירה על העבודה בהיקף של משרה מלאה, בגינה היא תובעת שכר, כאשר לפי הצהרתה היא התחילה את משמרת בוקר בשעה 08:00 ועבדה בממוצע 26 ימים בחודש (ראו סעיפים 6 א' ו - 26 לתצהיר התובעת). ברם, בעדותה בדיון התברר שהתובעת לא עבדה בהיקף כפי שהיא הצהירה. משמרת בוקר התחילה בשעה 09:00 ולא בשעה 08:00 והיא לא נהגה לעבוד 26 ימים בחודש, אלא כ - 4 משמרות בשבוע "לפעמים יותר לפעמים פחות" (ראו ע' 24 ש' 9 לפרוטוקול). על כן, אנו סבורים שגרסת התובעת לא הציגה את כל העובדות הנכונות הקשורות לעבודתה, היא לא ציינה את השעות והימים הנכונים שבהן עבדה, לא הצהירה על עבודתה כברמנית שבגינה קיבלה שכר חודשי באמצעות צ'קים ובגין תקופה זו היא גם תובעת שכר מלא לפי שכר מינימום במשק לחודש מסקנתנו, על כן, היא שאכן מתעורר ספק באשר לנכונות הרישומים שבתלושי שכר, כאשר אין חולק שהם לא משקפים את מלוא הסכומים שקיבלו המלצרים. על אף זאת, בהתחשב באי דיוקים בעדות התובעת, שהנטל הראייתי באשר לשעות העבודה הוטל עליה, אנו מעדיפים לקבל את גרסת הנתבע, שנתמכה באופן חלקי על ידי העדויות של העדות מטעם התובעת והמסמך נ/1, ואנו קובעים שאכן היה רישום של שעות העבודה ושל מספר הימים ומספר שעות העבודה שבתלוש השכר לא נסתר על ידי התובעת, על אף שהתמורה לשעת עבודה היתה גבוהה יותר מזו הנקובה בתלוש השכר. לאור זאת, בהתחשב כי הוכח כי התמורה ששולמה לתובעת הוכנסה כחלק מהכנסות המסעדה, דווח עליה לרשויות המס, נערך רישום כדין לגבי שעות העבודה של התובעת ושל יתר המלצרים ושל הסכומים שהם קיבלו בגין שכר עבודה העולה על שכר המינימום במשק, כאשר גם הונפקו תלושי שכר באופן סדיר לכלל המלצרים, מתקיימות הדרישות שבפסק דין מלכה על מנת לראות בתשר כשכר עבודה ולכן דין התביעה לשכר עבודה להידחות תביעה בגין פדיון חופשה ודמי הבראה : התובעת דרשה בכתב התביעה המתוקן תשלום בגין פדיון חופשה ודמי הבראה עבור תקופת עבודתה. טענת הנתבעים לגבי הרכיבים האלה היתה כי התובעת קיבלה שכר גבוה לשעת עבודה, אשר כלל בתוכו תשלום בגין זכויות סוציאליות (חופש והבראה). בתלושי השכר שהונפקו לתובעת לא מופיע כל תשלום בגין דמי חופשה או דמי הבראה. באשר להכללה של דמי חופשה בשכר העבודה, חל איסור על פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התש"יח - 1958. לגבי שני רכיבים (חופש והבראה) הנטל הראייתי על המעביד להוכיח שאכן שילם כדין לעובדיו. הנתבעים לא הביאו כל ראיה שהיא אשר יכולה להרים את הנטל שהוטל על כתפיהם ולכן, יש לקבל את זכאותה של התובעת בהתאם לצו ההרחבה החל על כל המשק הפרטי לתשלום דמי הבראה, זכאית התובעת לתשלום דמי הבראה בגין שנתיים אחרונות לעבודתה. יש לחשב את הסכום המגיע בהתאם להיקף המשרה, שיחושב לפי שעות העבודה אשר מופיעות בתלושי שכר, בהעדר כל ראיה אחרת בנדון. התובעת זכאית ל- 12 ימי הבראה, לפי היקף משרה של 30%, כאשר ערך של יום הבראה בעת סיום העבודה של התובעת היה 306 שקלים, לכן, זכאית התובעת לסך של 1,101.60 שקלים בגין דמי הבראה. באשר לפדיון חופשה, זכאית התובעת למספר ימי חופשה בהתאם לסעיף 3 לחוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951. אנו מחשבים את ימי העבודה לפי טפסי 106, בהעדר ראיה אחרת: 353 ימי עבודה. בהתאם לכך, זכאית התובעת לפדיון בגין 24 ימי חופשה אשר יחושבו, כפי שנדרש בכתב התביעה, לפי שכר מינימום ליום - 134 שקלים. התובעת זכאית לסך של 3,216 שקלים בגין פדיון חופשה ב"כ הנתבעים התייחס בסיכומיו לעובדה שהתובעת המשיכה לעבוד באותו מקום עבודה בהקשר לזכאותה לפדיון חופשה ולדמי הבראה. זכאותה של התובעת לזכויות אלה התגבשה עם סיום עבודתה אצל הנתבעים ואין נפקא מינא אם היא המשיכה לעבוד באותו מקום אצל מעביד אחר. יש לציין כי סעיף 30 לחוק הגנת השכר, התש"יח - 1958, קובע ערבות של המעביד החדש בגין חוב קודמו אך אין הוא פוטר מאחריות את המעסיק הקודם - במקרה זה הנתבעים תביעה לפיצוי פיטורים : אין מחלוקת כי התובעת כמו רוב המלצרים והעובדים האחרים במסעדה המשיכו לעבוד במסעדה לאחר שהיא הועברה לבעלים החדשים. לפי האמור בתצהיר התובעת ובתצהיריהן של העדות מטעמה - גב' בן לולו וגב' לנקרי: "במהלך חודש ספטמבר 2003 ובטרם נמכרה המסעדה הגיעו מר ניר בכרי ויואל בטש אשר לאחר מכן הפכו להיות המפעילים והבעלים של המסעדה, הסתכלו על המסעדה, בחנו אותה וסיכמו עם הנתבע מס' 1 על רכישתה. אני הייתי נוכחת במסעדה ובמהלך העבודה הבחנתי בהם. בשלב מסויים בחודש ספטמבר, הזמין הנתבע את כל העובדים והגיע ביחד אם אשתו אתי והסביר לעובדים כי מכר את המסעדה והציג את הבעלים החדשים אשר אמרו לנו עוד באותו יום כי בשלב הראשון אין בכוונתם לפטר את העובדים מטעם התובעת הוזמן להעיד אחד מקוני המסעדה - מר יואל צרויה, אשר הצהיר כי התובעת, כמו רוב העובדים, המשיכו לעבוד אך הוא עשה הסכם עם הנתבעים, על פיו כל הזכויות של העובדים יחולו על המוכר ואין הוא התחייב לגבי העבודה בעבר של העובדים (ראו ע' 13 לפרוטוקול הדיון). לכן, בתלוש השכר אשר הונפק לתובעת מטעם המעסיק החדש (אקליפטוס י.ג. מסעדות) מופיע כתאריך תחילת העבודה "חודש 12/03". בזכרון דברים שנערך כאמור בין הקונים לבין הנתבע ואשתו גב' אתי קשת, נאמר: "המוכרים מתחייבים לשאת: א. בכל תשלום הנוגע לעובדיהם כולל פיצוי פיטורים שהם זכאים לכל התקופה המחייבת..." סעיף 1 לחוק פיצוי פיטורים התשכ"ג - 1963 (להלן:"חוק פיצויי פיטורים") קובע: " (א) מי שעבד שנה אחת ברציפות - ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות - אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעבידו שפיטרו פיצויי-פיטורים". במקרה שבפנינו, אין מדובר בשינוי בעלות של חברה אלא במכירת המסעדה על ידי הנתבעים לבעלים חדשים, שהסכימו לקבל רוב העובדים אשר עבדו במסעדה אך לא קיבלו על עצמם את המשך העסקתם מתחילת עבודתם בפועל. ההודעה אשר מסר הנתבע לכלל העובדים לגבי מכירת המסעדה מהווה הודעת פיטורים מאחר והעובדים הפסיקו לעבוד אצל המעביד, על אף שהמשיכו לעבוד באותו מקום עבודה, כמועסקים על ידי מעביד אחר בנסיבות כגון אלה, מדובר במעשה של פיטורים אשר מחייב בתשלום פיצוי פיטורים בהתאם לסעיף 1 לחוק פיצוי פיטורים. תוצאה זו מתיישבת עם ההלכה שנפסקה בעניין ע"ע (ארצי) 1363/02 חזין - תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ (5/11/06, לא פורסם). מדובר שם אומנם בסיטואציה אחרת שבה הועסקו העובדים באמצעות חברת כוח אדם, אך ניתן לאמץ את המסקנה אשר הובאה בפסק דין של כב' הנשיא אדלר על פיה: "הכרה בזכאות לפיצויי פיטורים בחילופי חברות כוח אדם מהווה מדיניות ראויה, בכך שתעודד חברות אלו להמשיך ולהעסיק עובדים באותו מקום עבודה שהועסקו קודם לכן על ידי חברת כוח אדם אחרת. תוצאה אחרת תקשה על עובדים אלה למצוא מקור תעסוקה מכיוון שחברה כוח אדם החדשה תעדיף משיקולי כדאיות לא להעסיק עובדים אלה לאור עלות פוטנציאלית של זכויות שצברו בעבר". התוצאה אליה הגענו, בנוסף לכך שהיא מתיישבת עם לשון חוק פיצויי פיטורים, מעודדת את קונה העסק להמשיך להעסיק את העובדים של בעל העסק הקודם. ברור שאם וכאשר יפוטר העובד על ידי המעביד החדש (או אם מתקיימת עילה אחרת לתשלום של פיצויי פיטורים) יהיה זכאי העובד לפיצויים בגין כל התקופה שבה עבד באותו מקום עבודה. אולם, מאחר והעובד אינו רשאי לעשות עושר שלא במשפט, הוא לא יקבל פיצוי בגין התקופה שבגינה הוא כבר קיבל מהמעסיק הקודם ועל כן, לא יהיה תמריץ שלילי לקונה לא להעסיק את העובדים הוותיקים יותר התובעת גם הביאה כעדים מטעמה את מר ריאד חג'אג'רה, אשר עבד בתור טבח במסעדה ואת מר עווד חג'אג'רה שעבד כברמן, שקיבלו פיצוי פיטורים מהנתבעים. אין בכך כדי להשליך על זכאות של התובעת לפיצויי פיטורים, אלא רק כדי להבהיר את העובדה כי הנתבע עצמו, כששילם פיצויי פיטורים לאותם עובדים שגם המשיכו לעבוד במסעדה אצל הבעלים החדשים, הכיר במעשה של פיטורים כלפי כלל העובדים עת הודיע על מכירת המסעדה. התובעת זכאית לפיצוי פיטורים לפי השכר האחרון שיקבע בהתאם למספר השעות שמופיע בתלוש השכר האחרון (50 שעות) לפי השכר שבו הודה הנתבע שהתובעת קיבלה בפועל- 45 שקלים לשעה: 2,250 שקלים. באשר לתקופת העבודה של התובעת הוכח שהיא עבדה בפועל עד לחודש ספטמבר 2003, שבגינו הונפק תלוש שכר, אך לא הוכח שהיא עבדה בחודש אוקטובר 2003 כפי שנטען בכתב התביעה. על כן, עבדה התובעת 38 חודשים וזכאית לפיצויי פיטורים בסך 7,125 שקלים לסיכום : לאור האמור לעיל, על הנתבעים לשלם לתובעת, ביחד ולחוד, סכומים כדלקמן: א. סך של 1,101.60 שקלים, בגין דמי הבראה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מתאריך 1/10/03 ועד למועד התשלום בפועל. ב. סך של 3,216 שקלים, בגין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מתאריך 1/10/03 ועד למועד התשלום בפועל. ג. סך של 7,125 שקלים, בגין פיצוי פיטורים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מתאריך 1/10/03 ועד למועד התשלום בפועל. כמו כן, על הנתבעים לשלם לתובעת 2,000 שקלים בצירוף מע"מ כחוק, בגין הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לביה"ד הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתוטיפים כהכנסהשכר עבודהתביעה אישיתמלצרים