פסק דין תביעה לתגמולי ביטוח (ולפצוי על עגמת נפש) בגין גניבת מכוניתם של התובעים. התובעים היו הבעלים של מכונית מסוג ניסן טרנו משנת ייצור 1996 ("המכונית"). הנתבעת ביטחה את המכונית בביטוח מקיף, הכולל מקרה גניבה. המכונית נגנבה, בנסיבות שיפורטו להלן, והנתבעת דחתה את התביעה לתגמולי ביטוח בטענה כי רשלנותו של התובע בשמירת מפתחות הרכב היא שאפשרה את גניבת המכונית. זה סיפור המעשה: ביום 11.6.00, בשעות אחר הצהריים, הגיע התובע כמנהגו לחוף הים בהרצליה כדי להתעמל ולרחוץ בים. התובע ירד לחוף הים לאחר שהחנה את המכונית ברחבה המיועדת לחנייה; הרחבה נמצאת במרחק של כ- 40 מטר מהחוף ובמפלס הגבוה בכ- 10 מטר מפני הים. את מפתחות הרכב הכניס התובע לכיס חולצתו שאותה שם בתיק שהביא עמו; את התיק הניח על החוף בסמוך למקום בו התעמל. לאחר כחצי שעה ביקש התובע להכנס למים, ולדבריו פנה לשתי נשים שישבו על החוף וביקשן להשגיח על התיק. התובע שחה בים, במשך כרבע שעה עד חצי שעה, וכשיצא מן המים גילה להוותו כי תיקו נעלם וגם המכונית נגנבה. להשלמת התמונה העובדתית נוסיף כי חוזה הביטוח בין הצדדים שלפנינו (ברשימה ת/3) הכיל את התנאי הבא: "תנאי מוקדם לאחריות המבטח בגין נזקי גניבה/ פריצה מותנה כי בכלי הרכב מותקנת מערכת אימובילייזר" אין חולקין כי התובע אכן התקין אימובילייזר, בעברית "משבת", כנדרש, אך בנסיבות הענין לא מנע הדבר מהגנב לבצע את זממו. התובע פנה לנתבעת בדרישה לתשלום תגמולי הביטוח וזו דחתה את דרישתו בנימוק שהתובע השאיר את מפתחות הרכב (לרבות שלט המשבת) על חוף הים ללא שמירה ובאופן רשלני, ובכך "תרם תרומה ממשית לאירוע הגניבה". הנתבעת מכחישה את טענת התובע לפיה ביקש מאותן נשים להשגיח על תיקו, ולגרסתה התובע הניח את התיק על החוף ללא השגחה. העד היחיד שהעיד היה התובע עצמו וכל הראיות האחרות הוגשו במסמכים. הפלוגתאות: שתי פלוגתאות עיקריות הן: 1. במישור העובדתי - ראייתי: האם אכן השאיר התובע את התיק תחת השגחה כטענתו, או שמא השאירו ללא השגחה כטענת הנתבעת. 2. במישור המשפטי, ובהנחה שגרסת התובע לעניין ההשגחה על התיק לא תתקבל, האם ראוי לדחות את התביעה כולה או חלקה בשל התנהגותו הרשלנית של התובע שלטענת הנתבעת הפקיר את תיקו כאשר מצויים בו גם מפתחות וגם שלט הרחוק של הרכב ובכך הקל על גניבתה. המחלוקת העובדתית: התובע מעיד כי קודם שנכנס לרחוץ בים הוא ביקש משתי נשים שישבו על החוף, ואשר לפי חזותן היו עובדות זרות יוצאות חבר המדינות של בריה"מ לשעבר, להשגיח על תיקו אותו הניח בקרבתן. הנתבעת כופרת בנכונות עדותו של התובע בעניין זה, וטוענת כי מדובר בעדות בעל דין שהיא עדות יחידה (ס' 54 לפקודת הראיות), ומכל מקום יש לשוקלה עם קב של חומטין וכעדות כבושה, שכן התובע לא הזכיר את אותן נשים ב"טופס ההודעה על גניבת רכב" (נ/1) שמסר לנתבעת, ולא בהודעתו למשטרה (נ/2), או ב"טופס גביית עדות" שמסר לחוקר מטעם הנתבעת (נ/3). ההודעה (נ/3) שמסר התובע לחוקר הייתה מפורטת ביותר ועם זאת אכן לא הזכירה את אותן נשים. כך אמר התובע: "בערב המקרה הגעתי כהרגלי, הייתי לבד. ... הנחתי את חפצי שהיו בתיק ים כחול על החוף על מגבת פרוסה במרחק של כ- 6 מטר מקו המים, סמוך למתקנים לכושר ומתח. התעמלתי כחצי שעה על מתקני המתח ואחר כך נכנסתי למים לשחיה. הייתי במים בערך כרבע שעה עד 30 דקות, שחיתי. לאחר מכן, יצאתי פניתי לכיוון התיק ולא מצאתי אותו. מיד רצתי לחניה וראיתי שהאוטו איננו. חזרתי לחוף ניסיתי לשאול אם מישהו ראה משהו, אך לשווא. ... כשהשארתי את התיק, ניסיתי והייתי חלק מהזמן, ככל שיכולתי בקשר עין עם התיק." (נ/3 עמ' 2-3). גרסת התובע בדבר השגחת אותן נשים על התיק הועלתה לראשונה בכתב התביעה, ולאחר מכן בתצהיר תשובות לשאלון שעשה ביום 23.10.00 (ת/4) ובתצהיר שעשה כעדות ראשית. בתשובה לשאלה 3 לשאלון הזכיר שם התובע את אותן נשים, ואף ציין כי שתיהן עדיין היו בחוף לאחר שגילה את הגניבה, והוא פנה אליהן (לאחר שטלפן למשטרה) וברר את שמותיהן הפרטיים כדי ש"אוכל לאתר אותן", ואת כתובת הבית בו עובדת ומתגוררת אחת מהן בהרצליה. בעדותו הוסיף התובע כי במהלך התקופה שלאחר הגשת התביעה הוא טלפן אל אחת הנשים בכתובת שמסרה, אך התברר לו כי עזבה את הארץ. התובע דוחה את הטענה בדבר "כבישת עדותו" ומעיד (ר' גם ס' 7 לתצהיר עדות ראשית) כי סיפר את הדברים לחוקר מטעם הנתבעת; לדעת התובע החוקר לא ראה כנראה חשיבות לכלול זאת בהודעה הכתובה שרשם מפיו לאחר שסיים לשמוע את דיווחו (נ/3). פרקליטו של התובע אף טוען נגד הנתבעת אשר לא הזמינה את החוקר מטעמה כדי להעיד ולהזים את עדות לקוחו. אשר לאי אזכורן של הנשים בתלונתו למשטרה מסביר התובע כי הגיע למשטרה הישר מחוף הים בבגד ים וללא מסמכים, וכנראה שלא ראה חשיבות לאזכר את הדברים. למרבה הצער הגענו לכך כי רבים מאד רואים בהגשת תלונה למשטרה בדבר גניבת רכב צעד פורמלי בלבד ולא תחילה לחקירה שאכן תביא לאיתור הרכב או הגנב. עדותו של התובע היא כאמור עדות יחידה של בעל דין, וגרסתו בנקודה שבמחלוקת היא גם בבחינת עדות כבושה, מאחר שלא נרשמה בהודעת התובע כפי שמסר אותה לחוקר בחתימתו. הייתי מצפה מהתובע לעשות יותר, ובמועד מוקדם יותר, לאיתור אותן נשים, כדי שיוכלו לתמוך בגרסתו. אם התובע ראה חשיבות לקבל מהן פרטי זהותן מיד אחרי הגניבה, בוודאי שהיה עליו להמציא פרטים אלה לנתבעת עם הגשת תביעתו. שמעתי את עדותו של התובע ושקלתי את השיקולים דלעיל; סיכומם של דברים הוא שלא השתכנעתי במידה הראויה כי התובע אכן השאיר את מפתחות המכונית תחת השגחה. אין בדברים האמורים לעיל ובמסקנתי זו כדי הוכחת כוונת מרמה שטוען לה ב"כ הנתבעת. טענת המרמה, בנסיבות המקרה, הייתה מיותרת. המחלוקת המשפטית: הנתבעת מבססת את טעונה לפטור מחבותה לתשלום תגמולי ביטוח על שלשה אדנים: 1. הפרת תנאי שבחוזה הביטוח ורשלנות בעניין שמירת המכונית 2. המנעותו של תובע מהקטנת הנזק 3. אשם תורם באי שמירה על המכונית. מאחר שהמדובר ביחסים חוזיים עלינו לבדוק תחילה אם יש בהשארת מפתחות הרכב בתיק ללא השגחה על שפת הים, בנסיבות המובאות לעיל מפי התובע, משום הפרת תנאי מפורש או תנאי מכללא מתנאי הפוליסה, המחייב את התובע בשמירת המכונית. אם תעלה הבדיקה כי אין לבסס את אחריות התובע בהפרת תנאי כלשהו מתנאי החוזה יהיה עלינו לבדוק אם התרשלותו לכאורה של התובע בשמירת הרכב איננה מהווה הפרת חובה המוטלת עליו להקטין את הנזק, אף שחובה זו אינה מפורטת בגוף החוזה. לחלופין יהיה עלינו לבחון אם התרשלות זו אינה עולה כדי אשם תורם שיש בו כדי להביא לדחיית התביעה, או להפחתת סכום התגמולים המגיעים לפי הפוליסה. אדון להלן בסעיפיה השונים של סוגיה זו. תנאי בפוליסה: בא כח הנתבעת מייחס בטעוניו חשיבות מיוחדת לתנאי המחייב התקנת משבת במכונית. הפרקליט סבור כי בנסיבות הענין ניתן לתלות את האחריות לקרות הגנבה בהתנהגות המבוטח שהתעלם מתכליתו של התנאי אף שקיים את הוראותיו במילואן. טוען הוא - במדה רבה של הגיון - כי מלוי הוגן של התנאי הנדון אינו התקנה בלבד של מנגנון שבאמצעותו ניתן להשבית את מנוע המכונית, אלא גם הפעלתו בכל עת שהמכונית נשארת בלתי מאויישת וקיים סיכון שתגנב, ושמירה נאותה על שלט המשבת שלא יגיע לידים זרות העלולות להשתמש בו בגנבת המכונית. האם יש לפרש את התנאי בדבר התקנת המשבת באופן שיכלול גם הטלת חובה על המבוטח לשמור על שלט המשבת בנסיבות דנן, או שמא, כטענתה החילופית של הנתבעת, יש לראות בדרישת השמירה על המכונית, מפתחותיה ושלט המשבת, משום תנאי מכללא בפוליסה ? כאן אולי המקום להרחיב את הדיבור בטיבו של ההסכם בין בעלי הדין אשר על יסודו הוגשה תביעה זו. אין חולקין שמדובר בחוזה ביטוח כהגדרתו בחוק חוזה הביטוח, התשמ"א - 1981, (להלן "החוק"). בחוק מפורטים המאפיינים של חוזה ביטוח המבדילים אותו משאר חוזים. מתוכם נביא כאן את העיקריים, אלה שיש להם השלכה ישירה על העניין שבפנינו. נביאם לפי הסדר בו הם מופיעים בחוק: "1. חוזה ביטוח הוא חוזה בין מבטח לבין מבוטח המחייב את המבטח, תמורת דמי ביטוח, לשלם, בקרות מקרה הביטוח, תגמולי ביטוח למוטב". 3. תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה יפורטו בפוליסה סמוך לנושא שהם נוגעים לו, או יצוינו בה בהבלטה מיוחדת; תנאי או סייג שלא נתקיימה בהם הוראה זו, אין המבטח זכאי להסתמך עליהם. 26. נגרם מקרה הביטוח בידי המבוטח או בידי המוטב במתכוון, פטור המבטח מחבותו. 61(א). אין המבטח חייב בתגמולי ביטוח בעד נזק שהמבוטח יכול היה למנוע או להקטין, בקרות מקרה הביטוח או לאחר מכן, בנקיטת אמצעים סבירים או אמצעים שהמבטח הורה לו לנקוט." לפי סעיף 1 לחוק חבות המבטח לשלם תגמולים לפי חוזה הביטוח בקרות מקרה הביטוח היא אמנם סתמית, אך לאחר מכן באות הוראות הסעיפים 3 ו- 26 ומגדירות חבות זאת כמוחלטת, בכפיפה לשני יוצאים מן הכלל. הראשון הוא ביטול כל חבות מעיקרא, אם גרם המבוטח או המוטב לנזק במתכוון (ס' 26), והשני הוראה המחייבת להדגיש ולהבליט בתוך חוזה הביטוח כל תנאי או סייג לחבות המבטח (ס' 3). נעיר כאן שמלשונו הנחרצת של המחוקק, הדורש כי כל תנאי המגביל את חבות המבטח לא רק יפורש אלא גם יובלט בחוזה הביטוח, יש להסיק ראשית כי כל תנאי או סייג כזה שיופיע בחוזה באותיות רגילות יהיה נטול תוקף. שנית, ומקל וחומר, כי אין להטיל כל סייג או הגבלה על חבות זו מכח תנאי מכללא, אשר, מטבע הדברים, לא רק שאינו "מובלט" בחוזה אלא מלכתחילה נעדר ממנו. מן הראוי לציין כי הוראות סעיף 3 הנ"ל הן אות לכך שאין דעתו של המחוקק נוחה מהגבלות על חבות המבטח, ורואה הוא בהן חתירה תחת אושיות חוזה הביטוח ותכליתו, שהיא להעניק למבוטח - נגד תמורה המשתקפת בדמי הביטוח - הרגשת בטחון שיפוצה באורח הוגן על כל נזק שיגרם לו כתוצאה מפגיעה ברכושו נשוא חוזה הביטוח. עם זאת אין החוק פוסל הגבלת חבותו של המבטח כשמובאת היא לתודעת המבוטח בצורה ברורה, כמפורט בסעיף 3, ומכיר הוא בתוקפה. זאת ועוד: בסעיף 21 של החוק נקבעה סנקציה מפורשת נגד מבוטח שאינו עומד בתנאי שבחוזה המטיל עליו לנקוט באמצעי להקלת סיכונו של המבטח. כפי שאמר כב' השופט אור: "לא רק סוג התנאי הנטען על ידי המערערת עומד לה לרועץ, אלא אף סוג החוזה בו עסקינן. הפוליסה בין הצדדים מהווה חוזה ביטוח. מבטח המעוניין לסייג את חבותו על פי הפוליסה, חייב להביע את רצונו זה בפוליסה עצמה, ולא רק זו בלבד, אלא שהחוק קובע את הדרך בה על סייג זה למצוא את ביטויו בפוליסה. סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח ... הוא סעיף קוגנטי ומכאן שאין הצדדים רשאים להתנות עליו (ראה סעיף 39 לחוק חוזה ביטוח). מהסעיף ניתן ללמוד כי המבטחת זכאית להסתמך על הגבלת החבות, רק אם עמדה בדרישות הצורניות אותן מטיל הסעיף, קרי, פירוט הסייגים או התנאים לחבות בחוזה הביטוח במקומות הרלבנטים או על ידי הבלטה מיוחדת שלהם. במידה וחברת הביטוח אינה עומדת באחת מהדרישות הצורניות הנ"ל, אין היא זכאית להסתמך על הגבלת חבותה (ראה: ד' פרידמן ונ' כהן "חוזים", כרך א' (תשנ"א-1991), עמוד 638 הע"ש 492). ברע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70, התייחס הנשיא שמגר לתוכנו של סעיף 3 הנ"ל, באמרו: 'סעיף 3 לחוק משתלב בתכלית הכללית של החוק שהיא ההגנה על אינטרס המבוטח. הסעיף אינו מאפשר למבטח להגניב לפוליסה תניות המסייגות את החבות. החוק מטיל נטל על המבטח כדי להעלות את ההסתברות שהמבוטח ידע את הסייגים לחבות'. הוראת סעיף 3 חלה במשנה תוקף בענייננו, כאשר התנאי נוגע לעצם תחולת הפוליסה על הרכב המבוטח, וכאשר אין התנאי מצויין בפוליסה כלל, אפילו לא במרומז". (ע"א 5757/97 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ. זיד עלי חמאדה, דינים כרך נז עמ' 231 בסעיף 13 לפסק הדין) בתקופה שלאחר חקיקתו של חוק התרופות ובטרם נחקק החוק הגיעה שאלה זו לפני ביהמ"ש וכך אומר השופט (כתוארו אז) ח. כהן: "בפוליסה שלפנינו מוטל חיוב להקטין את הנזק, והוא בדרך 'הזהירות והזריזות בהתאם להוראות כוחות הבטחון של ישראל' - אבל פרט לכך לא קיבלה על עצמה המערערת כל חיוב מעין זה, ומכלל הן אתה שומע לאו. ואם תמצי לומר שהקטנת הנזק לטובת המבטח היא מן התנאים המתחייבים מחוזה הביטוח לפי נסיבות הענין, כאמור בסעיף 4 לחוק ההוא, אף אני אשיב שאין אנו קוראים לתוך חוזה ביטוח, שנוסח והוכן בידי חברת הביטוח, כל תנאי או תניה לטובת חברת הביטוח שאינם מפורשים". (ע"א 639/77 ספי ים (1972) בע"מ ואח' נ. ינאי חב' לביטוח והשקעות בע"מ פ"ד לג (3) 533) אכן גם חוזה המטיל על המבוטח חובה מפורשת ומפורטת לשמור על הרכוש המבוטח באופן זהיר ולהמנע מכל התרשלות בשמירתו לא יהיה נטול תוקף משפטי, אך ספק אם יענה על צפיותיו של המבוטח המצוי, המעונין בדרך כלל בהטבת נזקו גם - ואולי בעיקר - כאשר נגרם באשמתו הוא. החוק חוקק בכדי למלא את צרכיו של המבוטח הרגיל, ואין המבטח יוצא מחבות כמעט מוחלטת המוטלת עליו אלא בהוראה מפורשת ומובלטת בגוף החוזה. בל נשכח כי המבטח הוא הקובע את דמי הביטוח המשתלמים תמורת חבותו, וחזקה עליו שבתחשיב שערך לקח בחשבון גם את הסיכון הכרוך בהכללת רשלנות המבוטח בחבותו. אכן כאשר טרחו מבטחים לכלול בחוזה הביטוח תנאי המחייב את המבוטח "לנקוט אמצעי זהירות מתקבלים על הדעת כדי למנוע תאונות", ולעשותו תנאי מוקדם לחבותם בתשלום תגמולי הביטוח, ראה ביהמ"ש לפרש תנאי זה על דרך הצמצום ובאופן ששלל למעשה את תחולתו באותם מקרים שבאו בפניו (ע"א 417/74 עממית חב' לבטוח בע"מ נ. וינברגר פ"ד כט (1) 303; ע"א 56/77 לה נסיונל חב' לבטוח בע"מ נ. סטארפלסט תעשיות (1967) בע"מ פ"ד לג (1) 337). הנתבעת בענייננו לא ראתה לנכון לכלול בפוליסה שנוסחה על ידה תנאי המחייב את התובע בשמירת המכונית או שמירת מפתחותיה, והסתפקה בתנאי לעניין התקנת המשבת. התובע מילא את כל המוטל עליו מפורשות בתנאי זה. יתר על כן הוא גם הפעיל את המשבת עם צאתו מהמכונית. התרשלותו היתה בשמירת שלט המשבת ומפתחות המכונית בעת שנכנס לרחוץ בים. בין מועד הפעלת המשבת לבין מועד גניבת המכונית חלף זמן ניכר שבו נמצאו חפציו של התובע תחת השגחתו הצמודה. השלט היה טמון בתוך כיס חולצתו של התובע שהונחה בתיקו, והתיק הונח אמנם על שפת הים אך במרחק לא קטן מהמכונית. לא נראה לי מן הראוי להבחין, בנסיבות שבפנינו, בין שמירה על מפתחות המכונית ובין שמירה על שלט המשבת שהיה צרור עימם בצרור אחד ונעלם עימם בהעלם אחד, ואין לדעתי לראות בהתנהגותו של התובע משום הפרת תנאי המגביל את חבות המבטח. הגבלת חבות של המבטח צריכה להיות מובלטת ומפורשת ואין מקום להרחיבה בהרחבתה של הגבלת חבות המופיעה בבירור בגוף החוזה, שאם לא תאמרו כן עושים אנו פלסתר את תכליתו של חוזה הביטוח. ודאי וודאי שאין לקרוא בפוליסה תנאי מכללא שלא נזכר בה בדבר חבותו של המבוטח בשמירת המכונית. מהוראת סעיף 3 של החוק, המחייבת הבלטה של תנאי המגביל חבות המבטח, יש ללמוד כי רק תנאי מפורש בשטח זה הוא בעל תוקף להוציא תנאי מכללא אשר מעצם הגדרתו אינו יכול להיות מפורש, קל וחומר לא מובלט. הפועל יוצא מתוך הדברים האמורים לעיל לגבי עניננו הוא כי חוזה ביטוח שלא הוגבלה בו חבותו של מבטח בדרך הקבועה בסעיף 3 של החוק מחייב את המבטח לשלם תגמולי ביטוח גם כאשר הנזק נגרם, כולו או חלקו, כתוצאה מרשלנות המבוטח. חובת המבוטח בהקטנת הנזק: הנתבעת טוענת כי מכח הוראת סעיף 61(א) לחוק רובצת על המבוטח חובה להקטנת הנזק ואין הוא זכאי לתגמולים שכן לא עמד בחובתו בכך שלא שמר כראוי את מפתחות הרכב. לשיטתו של ב"כ הנתבעת חלה חובה זו מרגע כריתת חוזה הביטוח. סעיף 61(א) לחוק מציב מעין "פרשת מים" לגבי החיובים ההדדיים של שני הצדדים וקורא לה "קרות המקרה" (מקרה הביטוח). מבדיל הוא בין שתי תקופות שונות בחיובים ההדדיים בין הצדדים - תקופה א', היא תקופת "טרום קרות המקרה" מחד גיסא, ותקופה ב, היא "תקופת בתר קרות המקרה" מאידך גיסא. בתקופה א' חבותו של המבטח היא (בכפוף לאמור לעיל) מוחלטת, ואכן מכסה היא איפוא גם את רשלנותו של המבוטח. לא כך בתקופה ב' שבה חב המבוטח חובה למנוע או להקטין את הנזק, ובמידה שהתרשל במילוי חובה זו גורם הוא להקטנת חבותו של המבטח לשלם תגמולים. לשון אחרת: תכליתו של חוזה הביטוח לכסות את נזקו של המבוטח כתוצאה מאירוע מוגדר פלוני. בקרות אותו ארוע חייב המבטח בתשלום הנזק. רק באותו רגע מתגבשת חבותו של המבטח לשלם תגמולי ביטוח, בד בבד עם התגבשות זכותו של המבוטח לקבל תגמולים אלה. נעלמים אז היסודות שהולידו את חוזה הביטוח, דהיינו סיכונו של המבוטח מפני נזק שיגרם לו כתוצאה מארוע פלוני מסוים, ונכנסת לתוקפה חבותו של המבטח להיטיב נזקו זה. תכליתו המיוחדת של חוזה הביטוח הוגשמה, ומרגע זה ואילך היחסים בין הצדדים לו הם יחסים חוזיים רגילים (בכפוף להוראות מיוחדות שבחוק), ואף אותם דינים - כגון חובת הניזוק להקטין את הנזק - שהותלו כתוצאה מאופיו המיוחד של חוזה הביטוח חוזרים לחול. לשון אחרת: מאותו רגע שהוגשמה תכליתו של חוזה ביטוח הופך הוא לחוזה רגיל . ראיה לכך בנוסח הסיפא של סעיף 61(א) הנ"ל הלקוח - כפי שמעידה לשונו - היישר מתוך סעיף 14 (א) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, - שענינו הקטנת הנזק והקובע: "אין המפר חייב בפיצויים ... בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין." ממטבע לשון הלקוחה מדין החוזים הכללי, ומיושמת במפורש רק לגבי התקופה שאחרי קרות מקרה הביטוח, סימן כי דעתו של המחוקק היתה שאין להחיל לגבי התקופה שקדמה לקרות מקרה הביטוח את הוראות חוק החוזים הכללי. אין המבטח חייב בתגמולים לגבי נזק שהמבוטח יכול היה למנוע או להקטין באמצעים סבירים במהלך התקופה מקרות המקרה ואילך, אך אם ארע נזק, שהמבוטח יכול היה למנעו או להקטינו באמצעים סבירים בתקופה שלפני קרות המקרה, אכן חייב המבטח בתשלומו. כאמור לעיל זו היא אחת המטרות העקריות של עסקת הביטוח שחוזה הביטוח הוא מסגרתה. בפרשת ע"א 639/77 הנ"ל אמר השופט ח. כהן: "ברם, נוטה אני לגרוס שאין חובה מוטלת על מבוטח להקטין את נזקו, בטרם יוכל לאכוף את חוזה הביטוח, אם חיוב כזה אינו מפורש בפוליסה. לפי סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אין חיוב בפיצויים בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין; אבל המבוטח אינו תובע מחברת הביטוח פיצויים בשל הפרת חוזה הביטוח, אלא הוא תובע אכיפתו של חוזה זה, ואכיפה זו ניתן להתנותה בקיום חיובו של המבוטח להקטין את הנזק, אם אמנם קיבל על עצמו חיוב זה". (שם בעמ' 542) ולאחר חקיקת החוק הגיע המלומד אורי ידין לאותה תוצאה בדרך משלו: "בחוק התרופות פתוחה השאלה ממתי חל נטל הקטנת הנזק, ... חוק חוזה הביטוח יותר שלם בנקודה זו. הוא מפרש שיש לקיים את הנטל בקרות מקרה הביטוח או לאחר מכן. משמע שנטל כזה אינו קיים כל עוד לא קרה מקרה הביטוח. וייתכן שגם אינו קיים לפני שהמבוטח יכול לתבוע את תגמולי הביטוח". (אורי ידין, חוק חוזה הביטוח, פרוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי, התשמ"ד עמ' 150). יש לדחות איפוא את טענת הנתבעת המסתמכת על ס' 61(א) לחוק. אשם תורם נותר לנו לבחון טענה אחת נוספת והיא אם בדוקטרינות משפטיות שהתפתחו בפסיקה, בעיקר אחרי חקיקת החוק, יש כדי להטיל על התובע בפנינו אחריות לנזק שגרם ברשלנותו או שתרם לו ברשלנותו. מתכוון אני לדוקטרינות של תום לב ואשם תורם. להקשר זה שייכת גם השאלה אם יש מקום להזקק לדירוג המונח "רשלנות" שהיה נהוג כבר מימים ימימה כדי לקבוע דרגות שונות של התנהגות המביאות לתוצאות שונות במידת האחריות לנזק הנגרם. דוקטרינות אלה מקומן - הן בדיני חוזים והן בדיני נזיקין - כאשר בנסיבותיו המיוחדות של הענין דורשת הרגשת הצדק פתרון שונה מזה העולה מקריאת נוסח החוק החרות בלבד. לשם כך עומדים לרשותנו מושגי השסתום של רשלנות, תום לב ואשם תורם, המשמשים גם אמות מידה לקביעת שעור האחריות לנזק וחלוקתה בין הצדדים. מקדמת דנא הבחינה הפסיקה בתוך המונח "רשלנות" דרגות שונות של התיחסויות של "אדם סביר" המנחות את מעשיו או את מחדליו בנסיבות נתונות, וייחסה לכל אחת מהן דרגת אחריות לנזק שונה מאשר לחברתה. כללית אדם פטור מאחריות למעשה שעשה ללא כל כוונה או רצון לעשותו, ואחראי למעשה שעשה במתכוון. בין שתי הקצוות האלה משתרע שטח עצום של מצבים נפשיים של אדם הקובעים את טיב מעשיו, החל מהסח דעת רגעי, דרך קלות דעת והתרשלות קלה ועבור לפזיזות והתרשלות חמורה ("רשלנות רבתי"), עד כדי התעלמות מסיכון כתוצאה משוויון נפש ואי איכפתיות. כל אלה מסווגים תחת המונח הכללי "רשלנות". נטיית הפסיקה היא להקל בהתרשלות קלה ולהחמיר ברשלנות חמורה, אשר לעתים מצביעה על העדר תום לב של הרשלן, או אפילו על כוונה קונסטרוקטיבית, וזועקת לכך שבעקבותיה תוטל אחריות, ולו רק חלקית לנזק. דן בכך השופט (כתוארו אז) ברק בפרשת ע"א 56/77 הנ"ל בה ניתח את יסודות ההתנהגות שנדרשו לפטור המבטח מחבותו, כאשר הותנה בחוזה הביטוח במפורש כי על המבוטח לנקוט באמצעי זהירות דהיינו להתנהג באופן שאיננו רשלני. השופט ברק עמד שם הן על מרכיבי היסוד ההתנהגותי (פיזי) האוביקטיבי, והן על מרכיבי היסוד הנפשי הסובייקטיבי. אשר לרמת ההתנהגות הנדרשת מהמבוטח ומידת הסטייה של התנהגותו מרמת ההתנהגות של האדם הסביר הצביע השופט ברק על כך שנדרשת יותר מאשר סטייה קלה מרמת הזהירות של האדם הסביר, ו"מן הדין הוא להראות כי הסטייה היא ניכרת". גם באשר ליסוד הנפשי הבחין השופט ברק בין רמות שונות וציין כי אין די בכך שהמבוטח צריך לדעת כי התנהגותו עשוייה לגרום לנזק, ועל מנת לפטור את המבטח באותו מקרה צריך היה להוכיח רמת רשלנות של פזיזות או אי אכפתיות, כלומר ערנות של המבוטח לכך שהתנהגותו הרשלנית תגרום לנזק בוודאות קרובה. כבר אמרנו כי בענייננו אין כל תנאי מפורש המחייב את התובע להמנע מהתרשלות וכוחם של הדברים דלעיל יפה פי כמה. ועוד אמרנו לעיל כי חבותו של מבטח, על פי השתקפותה בדפוס שקבע החוק, היא מוחלטת - למעט מקרים של כוונת המבוטח או המוטב להביא לקרות אירוע הביטוח. אמנם ניתן להגביל חבות זו באמצעות תנאי מפורש שבחוזה הביטוח אך כדבר הזה לא נעשה כאן. האם ניתן במקרה שבפנינו להסתמך על הדוקטרינה של אשם תורם כדי למצוא בה יסוד להגבלת חבות המבטח? כאשם תורם רואים אנו צורה של התנהגות הניזוק המעבירה אל כתפיו את האחריות המשפטית לפחות לחלק מן הנזק שנגרם, וכחומרת ההתנהגות שעור האשם התורם. התנהגות שעליה מבוסס אשם תורם יכולה להיות הן מתוך כוונה והן רשלנית בדרגה זו או אחרת של רשלנות. נראה לי כי החבות הכמעט מוחלטת של המבטח היא יסוד מוסד של תכליתו ודפוסו של ביטוח על פי החוק, וחבות זו עומדת נגד טענות של אשם תורם, ולו גם בשעור חמור, כפי שעומדת היא נגד טענת רשלנות ולו רשלנות רבתי. רק כוונה ממש מצד הניזוק כשגורמת היא לקרות ארוע הביטוח מגבילה את חבות המבטח. אין בעמדה שהוצגה לעיל כדי להשליך על מקרים כה חמורים וחריגים של התנהגות מבוטח המשיקים לכוונה מבלי שיהיו מבוססים על כוונה ממש. לדוגמה אדם הגורם לתאונה ברכבו בנוסעו במהירות 200 קמ"ש בשטח עירוני. יתכן שבית משפט יראה מעשה כזה קרוב כל כך לכוונה ממש עד שיתלה בקולרו אשם תורם בתביעה שהגיש נגד המבטח בגין נזק. אך כאמור התרשלותו של התובע במקרה שלפנינו רחוקה מרחק רב מהדרגה החמורה של כוונה, ולא כל שכן השקה לכוונה, ואיננה מצדיקה צמצום זכויותיו לפי חוזה הביטוח דנא. נחזור לענין שבפנינו ונעמוד על שתי נקודות, אחת משפטית ואחת עובדתית. לגבי הנקודה המשפטית עלינו לציין כי עוסקים אנו בחוזה ביטוח ולא בכדי הקדיש לו המחוקק חוק מיוחד ובו לא פחות מ- 75 סעיפים. אין ספק מלשונו של החוק שרצונו וכוונתו של המחוקק היתה להציב מתכונת לחוזי ביטוח, כשאחת ממטרותיו העקריות היא להגן על המבוטח מפני רשלנותו הוא. על כן החוק אמנם אינו אוסר הטלת הגבלות על חבות המבטח - איסור כזה היה מתפרש כפגיעה בחופש הבסיסי לערוך חוזים - אלא מגלה מורת רוח רבה מהגבלת חבות המבטח, קרי זכויותיו של המבוטח כאמור לעיל. מורת הרוח מגיעה לדרגה כזו שהשופט חיים כהן שקל את האפשרות לראות בהגבלת חבות המבטח בעקבות התנהגות רשלנית של המבוטח משום התנאה הנוגדת את תקנת הציבור, והנשיא ברק משאיר נקודה זו בצריך עיון (ע"א 56/77 הנ"ל). מסקנתי מהעובדות כפי שהובאו לעיל היא שאמנם התרשל התובע בשמירה על מכוניתו מפני גניבה, אך מידת התרשלותו היתה בתחום הכיסוי של הפוליסה, ואין בשעורה כדי להצדיק פניה אל מחוץ להוראות המחייבות המפורטות בחוזה. שעור הנזק: לא הייתה מחלוקת בדבר שווי המכונית המבוטחת ואביזריה (לרבות חפצים אישיים) וסכומם של אלה 98,100 ש"ח. בתשלום סכום זה חבה הנתבעת כתגמולי ביטוח. התובעים עתרו לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין עגמת נפש שסבלו מכך שלא עמדה לרשותם מכונית מאז גניבתה של המכונית נשוא התביעה ועד עתה, וזאת בעיקר בשל העדר אפשרות כלכלית לרכוש כלי רכב חלופי. עוד עתרו התובעים לחייב את הנתבעת בתשלום ריבית מיוחדת לפי הוראות ס' 28א' לחוק המסמיכות את בית המשפט להטיל ריבית מיוחדת על מבטח שלא שילם במועדיהם תגמולי ביטוח שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב. לשני סעיפים אלה של התביעה מאפיינים משותפים, ומהווים הם שני צדיה של אותה מטבע, שבשניהם דורשים התובעים פצוי בגין אי תשלומם של תגמולי הביטוח במועדם: על פי הפוליסה המועד לתשלומם של תגמולי הביטוח חל תוך 30 יום מהמועד בו נגנבה המכונית, ולפי הוראת ס' 27 לחוק חלה חובת התשלום של תגמולי הביטוח "תוך 30 ימים מהיום שהיו בידי המבטח המידע והמסמכים הדרושים לבירור חבותו". עגמת נפש: מניח אני שהתובע אכן סבל עגמת נפש במידה לא קטנה כשעלה מן הרחצה בים והנה מכוניתו איננה וכיצד יגיע עתה לביתו? אך עגמת נפש זו היתה תוצאה ישירה וצפויה מראש מארוע הגניבה. חוזה הביטוח קבע את שעורם של תגמולי ביטוח כשהם מחושבים לפי שעור הנזק למכונית, ולא כלל נזק לנפשו של המבוטח. אילו היו הצדדים לחוזה מתכוונים שחבות המבטח תכלול גם סיכון של עגמת נפש מעין זו צריכים היו להתנות זאת במפורש בחוזה ביניהם, והם לא עשו כן. גם עגמת הנפש שנגרמה לתובעים כתוצאה מאי תשלומם של תגמולי הביטוח במועד התגבשות חבותה של הנתבעת איננה ממין הנזקים שיש לפצות בגינם בנסיבותיה של תביעה זו. אין לאמר שהנתבעת פעלה בחוסר תום לב, והיא אף לא הייתה צריכה לצפות נזק שאינו ממוני מעין הנזק דנן. התביעה היא תביעה חוזית וכמו בכל הליך משפטי עלול עצם ניהולה לגרום לטרחה ואיבוד זמן וממון המביאים בדרך הטבע לעגמת נפש. בסוגיה של תביעה לנזק תוצאתי בקשר עם תביעה לתגמולי ביטוח עסקה בהרחבה השופטת נתניהו במאמרה על חובת תום הלב של המבטח ומבחן הצפיה, הפרקליט מ"ה 14. השופטת נתניהו תומכת בפסיקת פצוי שכזה על יסוד עקרון תום הלב, ותוך צמצומו של מבחן הצפיה, אך גם היא מסכימה בסיכום דבריה כי: "לא למותר להדגיש שוב כי אין מדובר בכל הפרה שהיא של חובת תום הלב. הכוונה היא לחוסר תום לב ב'גרעין הקשה' שלו". (שם עמ' 41) בע"א 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ. הפועלים ליסינג בע"מ פ"ד מו (1) 756 אכן הכיר ביהמ"ש בזכותו העקרונית של מבוטח לפצוי בגין נזק תוצאתי בשל אי תשלומם של תגמולי ביטוח במועדם, אך עשה כן על יסוד הפרת חובת תום הלב על פי הנסיבות שהיו בפניו ולא הכריע בשאלת צפיותו של הנזק באותו מקרה. הוא הדין גם אם מיוסדת תביעתם של התובעים על עוולת הרשלנות, וזאת, בין היתר, בשל כך שלא ניתן לייחס לנתבעת, בנסיבות שבפנינו, סטייה מסטנדרט ההתנהגות של מבטח סביר, המבקש בתום לב להביא להכרעת בית המשפט הן את ספקותיו שבעובדה והן את טענותיו המשפטיות. אם לא נאמר כן עלולים אנו למצוא עצמנו חוסמים דרכו של נתבע לברר טענותיו בערכאות, וזכותו זו של נתבע, כמו זכותו של תובע, זכות חוקתית יסודית היא שאין להגבילה למעלה מן הנדרש. ריבית מיוחדת: התובעים עתרו כאמור גם לתשלום ריבית מיוחדת לפי הוראות ס' 28א' לחוק המסמיכות את בית המשפט להטיל ריבית מיוחדת על מבטח "שלא שילם את תגמולי הביטוח שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב, במועדים שבהם היה עליו לשלמם לפי סעיף 27 [לחוק]". ס' 27 לחוק מורה כאמור כי "תגמולי הביטוח ישולמו תוך 30 ימים מהיום שהיו בידי המבטח המידע והמסמכים הדרושים לבירור חבותו, אולם תגמולי ביטוח שאינם שנויים במחלוקת בתום לב ישולמו תוך 30 ימים מהיום שנמסרה למבטח תביעה לפי סעיף 23(א) ..." כבר אמרנו כי בענייננו אין מקום לקביעה כי התנגדות הנתבעת לשלם תגמולים, כל עוד לא ברר בית המשפט את טענותיה, מצביעה על חוסר תום לב, ולא ניתן לאמר כי התובע המציא לנתבעת, קודם להגשת התביעה לבית המשפט, את כל המידע והמסמכים הדרושים לבירור חבותה. אין איפוא כל עילה לחיובה של הנתבעת בריבית מיוחדת. דומה העניין שבפנינו למקרה שהיה בפני בית המשפט בפרשת ע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ. ישר מנשה פ"ד מט(2) 749. כך אמר שם הנשיא שמגר: "סעיף 27 לחוק קובע את חובת התשלום של המבטח בתוך 30 יום מיום שהיו בידי המבטח המידע הדרוש לבירור חבותו, או מיום הגשת התביעה, באותם מקרים שאינם שנויים במחלוקת בתום לב. בנסיבות דנן ... אך טבעי הוא שהמערערת תזדקק לשהות באשר לקביעת עמדתה בענין. משעלה החשד כי תנאים הקבועים בפוליסה לא מולאו, התפרסה המחלוקת על מישורים נוספים, בהם מתמקד הליך משפטי זה. גם אם נדחו חלק מטענותיהם של המערערים, אין המדובר כאן במקרה שאינו שנוי במחלוקת בתום לב, לא בראשיתה של הפרשה ולא בהמשכה. עו"ד י' לוי במאמרו "הטלת ריבית מיוחדת על מבטח" ביטוח 66 (תשמ"ט) 49 כותב: 'על מנת להראות כי המחלוקת הינה בתום לב, מספיק שהמבטח יציג טעם לסרובו לשלם את תגמולי הביטוח. הטעם יכול שיהיה מבוסס על טענה משפטית ויכול שיהיה מבוסס על עובדה...' יודגש: הטעם שתעלה החברה חייב להיות ענייני ואמיתי. בית המשפט לא יעניק מחסה לחברה המבטחת המנסה להתחמק מחובותיה בטענות שעל פניהן אין בהן ממש. אחד האמצעים שבית המשפט יכול להזדקק להם במקרה כמצוין לעיל הוא סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח המקנה לשופט סמכות להגדיל את שיעור הפיצוי באותם מקרים שחברת הביטוח עשתה שימוש בהליך המשפטי כאמצעי לעכב ולהתיש את המבוטח. כאמור לעיל, אין זה המקרה שלפנינו. מכאן שיש לדחות טענות המשיב לענין הריבית המיוחדת ופיצויי עגמת הנפש”. פסיקתא: על יסוד כל האמור לעיל אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים סכום של 98,100 ש"ח וכן ריבית כחוק מיום 11.6.00. לאור ההסכם שבין התובעים לבין פרקליטם ואף מכח שקול דעתי אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים את הוצאותיהם וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 18,000 ש"ח ומע"מ בגינו. רכבגניבת רכברשלנותביטוח גניבת רכב