בקשה להריסה ובניה מחדש של גלריה

בקשה להריסה ובניה מחדש של גלריה רקע: מדובר בבקשה להיתר במסגרתה מבוקשת הריסת גלריה קיימת ובנייתה מחדש בקומת הקרקע וכן הריסת שתי מרפסות קיימות ובנייתן מחדש. הבקשה מתייחסת לבית משותף בן שתי קומות המיועד לשימור ונתקבלה התנגדות מבעלי הזכויות בקומת הקרקע, העוררים בהליך זה. המשיבה 1 שמעה את התנגדות העוררים וקיבלה אותה בחלקה, כך שהריסת והקמת הגלריה אושרה על ידה, ואילו לענין המרפסות סרבה המשיבה 1 לאשר הריסה ובניה מחדש, אלא רק שיפוץ של המרפסות הקיימות. לאור החלטה זו הוגש הערר נשא החלטתנו זו. הערה מקדימה: נציין, כי במהלך הדיון בערר נפרסה יריעה רחבה ומרתקת לגבי תולדות הבנין ומהותו האדריכלית וכן הועלו טענות מטענות שונות, לרבות טענות אישיות לגבי הדיירים ובעלי המקצוע מטעמם. אלא, שאין אנו דנים באופן כללי בבניין או בעקרונות השימור ואין תפקדינו ליתן ציונים לאנשי המקצוע ובוודאי שלא להעמידם לדין פלילי, אנו נדרשים להכריע רק בנושאים העומדים לפנינו לצורך קבלת או דחית הערר. במקרה שלפנינו, יש שני נושאים בלבד המבוקשים בהיתר, הנושא הראשון, הינו פירוק הגלריה ובנית גלריה חדשה, הנושא השני הינו שיפוץ המרפסות. כמו כן, נתייחס לטענות העוררים בדבר עבירות הבניה בבניין. אלו הנושאים בהם נכריע הא ותו לא. טענות העוררים לענין פירוק והרכבת הגלריה: טענתם הראשונה של העוררים, הנטענת באופן כללי לגבי כלל הבקשה להיתר, וגם לגבי הגלריה, הינה כי הבניין נשוא הערר הוגדר כבניין אופייני לשימור בתוכנית 2878. לפיכך לעמדת העוררים היה צורך קודם כל לקבל את עמדת צוות השימור, וועדת השימור העירונית, ורק לאחר מכן לקיים דיון אצל המשיבה 1, ולא להשאיר את נושא השימור כתנאי להוצאת ההיתר כפי שעשתה המשיבה 1. עוד טוענים העוררים לעניין הגלריה, כי הבקשה מהווה פגיעה ברכוש המשותף בהיותה "גורעת ומאיינת" את אחוזי הבניה הנותרים בבניין. טענה זו מסתמכת על טענת העוררים, כי הגלריה הקיימת נבנתה ללא היתר. מלינים בנוסף העוררים, כי חלה טעות בתיאור הבקשה שהוגדרה כבקשה ללא תוספת שטחים היות ובנית הגלריה מהווה שטח חדש. דיון בנושא הגלריה: ראשית נציין, כי העוררים בתיק זה הגישו ערר בסוגיה דומה של גלריה כנגד השכנים מהקומה העליונה וזאת בתיק ערר 202/06. ערר זה של העוררים נדחה בחלקו, כאשר חלק מהקביעות בו נכונות גם למקרה שבפנינו, ובמידת הצורך נסתמך על האמור בהחלטה בערר הקודם. דיון בטענה הקניינית לענין הגלריה: עמדת ועדה זו בעניין בחינת הנושא הקנייני בבקשות להיתר הינה עקבית, כאשר העקרון הינו, כי על מוסד התכנון לבחון האם על פניו הוכיח המבקש זכויות קנייניות המאפשרות לו את הבניה המבוקשת. ונצטט מהחלטתנו בענין 114/07 קלינגר ואח' נ. הועדה המקומית הראל ואח': "העקרון שנקבע בהלכות אלו הינו, כי על מוסד התכנון לבחון בחינה ראשונית, מבחינת תנאי סף, האם למבקש ההיתר הזכויות הקנייניות הנדרשות על מנת לבנות את המבוקש על ידו. היה ומבחינה ראשונית זו אכן קיימת זכאות שכזו, הרי שמוסד התכנון ידון בבקשה וייבחן אותה מבחינה תכנונית, ורק במקרה שכבר על פני הדברים ניתן לראות שאין למבקש זכויות קניין המאפשרות הוצאת היתרי בניה, הרי שמוסד התכנון לא יידון בבקשה, היות ודיון שכזה יהיה דיון סרק ויהווה בזבוז משאבים לציבור. חשוב להבהיר, עצם הסכמת מוסד התכנון לדון בבקשה להיתר אינה קובעת דבר לגבי טיב הזכויות הקנייניות של המבקש, כל שיש בכך לומר הינו שמוסד התכנון סבור שעל פני הדברים יש למבקש זכויות. אולם, מוסד התכנון מעבר לבחינה ראשונית של הזכויות לא נכנס למחלוקות קנייניות ובוודאי שאינו מכריע בהם." עוד ראה לעניין בחינת הנושא הקנייני, ההחלטה המפורטת בענין ערר (ירושלים) ערר 200/07 (ירושלים) נוקראי נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח'. בענייננו על פי הדברים עומד המשיב 2 בהוכחת הקנין הנדרש לשם הוצאת היתר בניה, כאשר על פני הדברים כל המבוקש להבנות מצוי בשטח הדירה שלו. נציין בהקשר זה, כי העורר טוען שקיימת פלישה לרכוש המשותף בחדר המדרגות. אין זה מובן האם כוונת העוררים לפלישה בפועל או לפלישה עתידית המסומנת בהיתר, כך או כך, טענה זו לא הוכחה בדיון ואף לא בהשלמת טיעון מטעם העוררים אשר הוגשה לאחר הדיון, ולכן נדחית. נבהיר, כי טענה זו נדחית רק לצורך הדיון בהיתר הבניה, ואין בהכרעתנו זו למנוע את העוררים מלפנות לערכאה המוסכמת היה והם סבורים כי קיימת פגיעה ברכוש המשותף. לעניין זכויות הבניה, הרי על פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, אין המשיב 2 גוזל מזכויות הבניה של האחרים יותר מכפי חלקו היחסי בזכויות אלו כיום. ראיה מספקת לצורך הדיון בבקשה להיתר לכך שאין שימוש בזכויות הבניה של האחרים במסגרת בקשה זו, הינה הבקשה להיתר שהוגשה על ידי העוררים בעצמם, חתומה על ידם, ואשר הוגשה במהלך הדיון. בבקשה זו קיים חישוב שטחים מפורט, לרבות חישוב השטחים בדירת המשיב 2. חישוב שטחים זה, כאמור בהיתר העוררים עצמם, מהווה אישור, לכאורה, שהזכויות המפורטות בהיתר העוררים כזכויות דירת המשיב 2 אכן שייכות לו. בדיקת זכויות בניה אלו מגלה, כי אלו כוללות גם את השטחים של הגלריה הקיימת (תהיה זו חוקית או בלתי חוקית). לכן, ולצורך הליך זה, הזכויות הנדרשות לבניית הגלריה החדשה, וזאת אף בהנחה כי הקיימת אינה חוקית, שייכות, לכאורה, למשיב 2. יתרה מזו , לפי עמדת המשיבה 1, זכויות הבניה של הגלריה נספרות כבר כיום במניין השטחים של הבנין, ואין חולק כי הן נספרו במסגרת דירתו של המשיב 2. לפיכך, מבחינת שאר בעלי הזכויות בבניין, אין כל שינוי במצבת הזכויות שלהם לפני ואחרי הבקשה בהיתר ואותה חלוקת זכויות ביניהם נותרת על כנה. חשוב להבהיר, כי קביעתנו זו בענין זכויות הבניה הינה לכאורית בלבד ותקפה רק על מנת לומר, כי המשיב 2 עבר את תנאי הסף המינימאלי לצורך דיון בבקשה להיתר, ומובן שאין בה בכדי להוות מעשה בית דין בענין חלוקת זכויות הבניה או למנוע את הצדדים לקבל הכרעה קניינית לגופם של דברים בערכאה המוסמכת. אשר על כן, הטענה הקניינית של העוררים, ככל שהיא נוגעת להעדר זכות קניינית על מנת לדון בבקשה להיתר בניה, נדחית. דיון בטענת השימור בקשר לגלריה: אכן, אין חולק כי הבנין נכלל במסגרת תוכנית 2878 כבנין אופייני לשימור. על חשיבותו הרבה של שימור בנין איכותי שכזה אין צורך להכביר מילים וכך אף התרשמנו מהתמונות הרבות שהוצגו לנו על ידי הצדדים. אלא, שלא השתכנענו כי הריסת הגלריה הקיימת ובניית אחרת במקומה משפיעה כהוא זה על חזותו החיצונית ומכאן על שימור הבנין. לענין זה אין לנו אלא לצטט את החלטתה הקודמת של ועדת הערר לגבי סוגיה דומה של גלריה בבנין נשוא דיוננו זה, אשר גם לגביה נטענה אותה הטענה בדיוק. וכך קובעת ועדת הערר בערר 202/06 גולן נ. הועדה המקומית ירושלים ואח': "על כן, השינוי בקומת הגלריה, גם אם הוא אינו לטעמם של העוררים, אינו יוצר כל שינוי מבחינת השימור הנדרש. הוא אינו מביא לשינוי צורתו של הבניין, מבחינה חיצונית, וקשה לראות כיצד הוראות התוכנית, אשר תכליתן הוא שימור הסביבה מבחינת ארכטקטונית, נפגעות כתוצאה משינוי פנימי שכזה. הואיל וכך, והואיל ואין בעצם הבניה המבוקשת משום פגיעה בבניין, בצורתו החיצונית או באופיו, והואיל וממילא לא מצאנו כי מדובר בתוספת של קומה, אנו סבורים שאין כל מניעה מלהתיר את בנייתה של הגלריה" דברים אלו שכאמור נאמרו על הבנין נשוא הערר לגבי הקומה העליונה נכונים גם לגבי הגלריה בקומת הקרקע. נציין, כי במהלך הדיון טענו העוררים, כי מיקום הגלריות עלול להשפיע על הצורה החיצונית, היות והמיקום יחייב פתיחת פתחים אחרים בבניין. אלא, שכאמור, החלטה זו עוסקת ותעסוק רק במבוקש בהיתר זה. בהיתר שבפנינו לא מתבקש שינוי של פתחים בבניין ובחינה אדריכלית של המבוקש מגלה שהגלריה החדשה אף אינה מחייבת פתיחת פתחים חדשים או סגירת הישנים. לפיכך הטענה נדחית. מובן, כי היה ובעתיד יבקש המשיב 2 לפתוח פתחים אחרים בחזית הבנין, הרי הדבר יחייב לעמוד קודם כל בתנאי השימור ולאחר מכן הוצאת היתר חדש, ולעוררים תשמר זכות ההתנגדות, וכמובן לא תשמע כל טענה מצד המשיב כי הגלריה שאושרה מצדיקה הקמת פתחים בניגוד לתנאי השימור. מכל כאמור לעיל, אנו דוחים את הטענה, כי הקמת הגלריה מנוגדת לתוכנית 2878 ומהווה סטיה ניכרת. עם זאת, ובהתאם להחלטת המשיבה 1 בענין (תנאי 11 להחלטה), גם נושא זה מצריך אישור צוות השימור. הטענות בדבר חישוב שטחים לגלריה: טוענים כאמור העוררים, כי היות ואין היתר בניה לגלריה, הרי שהאמור בבקשה להיתר, כי זו הינה ללא תוספת שטחים הינו שגוי, ונדרשים שטחים עיקריים להקמתה של הגלריה. לטענה זו של העוררים שני פנים. הפן הראשון, הינו הפן הקנייני, כלומר טענתם של העוררים כי הזכויות לצורך הקמת הגלריה שייכות גם להם. הפן השני הינו הפן התכנוני והוא הטענה, כי ההיתר לא מציג כיאות את חישובי השטחים. לענין הפן הקנייני, הרי כאמור לעיל הכרענו שאין בסמכות ואין ביכולת ועדת הערר להכריע בענין המחלוקות לגבי חלוקת הזכויות בבניין, ודי בכך שעל פני הדברים זכויות אלו שייכות לכאורה למשיב 2 (כל עוד הן אינן חורגות מזכויותיו כיום כפי שמפורט בהיתר העוררת), ולפיכך, כאמור, הטענה נדחית. לענין הפן התיכנוני, טוען המשיב, כי היות והגלריה המבוקשת אינה חורגת מהגלריה הקיימת הרי אכן לא נדרשת תוספת שטח. נדון בטענה ובתשובה לה: בדיון שבפנינו נתגלעה מחלוקת לגבי השאלה, האם קיים היתר בניה לגלריה הקיימת כיום. כאשר מחד, הוצגה בפנינו גרמושקה ועליה חתימת המשיבה 1 לגבי הגלריה הקיימת, אולם מאידך, לא הוצג היתר בניה חתום על ידי המשיבה 1. עוד הובהר בדיון, כי בבנין זה הוגשו בקשות רבות להיתר, ביניהם אף בקשות שהוגשו על ידי העוררים עצמם, ובהם סומנה הגלריה כקיימת ומאושרת (ולא כקיימת ללא היתר או להריסה) ואף שטחי הגלריה חושבו במסגרת חישוב השטחים כשטחים הנכללים במסגרת דירת המשיב 2. לטעמנו, כל עוד לא הוצג היתר בניה כדין לגלריה, הרי לצורך חישוב השטחים אין לספור את שטחי הגלריה במצב קודם, ואנו מקבלים את טענות העוררים בהקשר זה. כאמור בהחלטתנו המפורטת בענין ערר (ירושלים) 149/07 רובנשטיין נ. הועדה המקומית ירושלים, זכויות הבניה הינם זכויות סטטוטוריות הנקבעות על ידי השלטון ונגרעות על ידי השלטון. עוד ציינו בפרשת רובינשטיין לעיל את חשיבות עקרון הוודאות בעניין זכויות הבניה. לפיכך, כל עוד לא הוצג היתר כדין, אין לספור את שטח הגלריה כזכויות בניה קיימות במצב הקודם. במאמר מוסגר, נציין, כי ועדת הערר אינה בית משפט לענייני מקומיים, ואין בקביעתנו זו בכדי לקבוע כי הגלריה אינה חוקית, או שנעשתה לגביה עבירת בניה, אלא לצורך דיוננו זה כל עוד לא הוצג היתר בניה, אין להביא את הגלריה במנין השטחים במצב קודם. לפיכך, לענין זה אנו מקבלים את הערר בכך, שעל המשיב להגיש בקשה מתוקנת בה יפרט את חישוב השטחים לפני ואחרי ההיתר, כאשר במצב שלפני ההיתר לא תובא בחשבון הגלריה. נדגיש, כי אין באמור לעיל לענין הצורך בתיקון הבקשה בכדי להוות נימוק לסירוב לבקשה. ונבהיר, היה ולאחר חישוב השטחים יתברר, כי אין במצב החדש חריגה מסך השטחים המוקנים למגרש מכוח חוק (לאחר נעשה חישוב לכלל השטחים בבניין) הרי אין כל מניעה לאשר את הקמת הגלריה המבוקשת. נציין, כי העוררים העלו טענות רבות לענין אופן חישוב השטחים בבקשות להיתר שהוגשו בבנין נשוא הערר. לפיכך, אנו מורים כי חישוב השטחים בבקשה החדשה ייבדק גם על ידי מהנדס העיר, או נציג מוסמך מטעמו. סיכום נושא הגלריה: לאור האמור לעיל לענין הגלריה, אנו מקבלים את הערר בחלקו, וקובעים, כי המשיב 2 יגיש בקשה מתוקנת לנושא הגלריה, אשר תכלול חישוב שטחים אשר במסגרתו לא יכלל שטח הגלריה כשטח נספר במצב הקודם. חישוב שטחים זה ייבדק על ידי מהנדס העיר או נציג מוסמך מטעמו. כאשר, כל עוד שבמסגרת חישוב שטחים זה אין חריגה מכלל זכויות הבניה המוקנות לבנין כולו, אין מניעה לאשר את הבקשה להריסה והקמת הגלריות החדשות. נושא המרפסות בראי השימור: כאמור, המשיבה 1 דחתה את בקשת המשיב 2 להריסת המרפסות ובנייתן מחדש, ואשרה רק שיפוצן של המרפסות. עוד קבעה המשיבה 1 במסגרת תנאי ההיתר: "תאום עם צוות השימור לענין המרפסות". לטעמנו יש לקבל את הערר בחלקו גם בנקודה זו. כאמור, מדובר בבנין בעל איכויות שימור ראשונות במעלה. נושא המרפסות הינו אחד הנושאים המשפיעים ביותר על מראהו החיצוני של הבניין ומכאן לשימורו. לא הובאה בפנינו תשתית ראיתית מספקת על מנת לבחון את אופי השיפוץ אשר יבטיח את עקרונות שימור הבנין, ובכל מקרה אין זה תפקידנו לעשות כן כל עוד שהנושא לא נבחן ולא נדון ראשית על ידי המוסמכים לכך. אשר על כן, אנו מבטלים את החלטת המשיבה 1 לענין שיפוץ המרפסות, וקובעים כי עניין המרפסות, והמרפסות בלבד, יידון בועדת השימור העירונית, כאשר לדיון יוזמנו גם העוררים. לאחר החלטה של ועדת השימור העירוני לגבי המרפסות ושיפוצם (אם בכלל) תדון המשיבה 1 פעם נוספת בנושא המרפסות כאשר החלטת ועדת השימור בעניין תהיה נר לרגליה. מובהר, למען הסר ספק, כי רק נושא המרפסות יובא לועדת השימור העירונית ולדיון נוסף לאחר מכן במשיבה 1, ואין מניעה, בכפוף לאמור בענין חישוב השטחים דלעיל, להוציא היתר לגלריה באופן מיידי עוד בטרם יתקיים הדיון בנושא המרפסות בועדת השימור העירונית. עבירות בניה: העוררים טוענים כי המשיב 2 ביצע עבירות בניה חמורות, אשר רק בגינן יש לסרב לבקשה. ועדת הערר כבר קבעה, לא אחת, כי העובדה שמבקש ההיתר הינו עברין בניה או כי קיימות עבירות בניה בנכס תשמש טעם של ממש, ועתים טעם מספיק שלעצמו, לסרב לבקשה. וראה גם הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בענין. ועדת הערר אף קבעה, כי גם עבירות בניה של מתנגדים יכולות להוות טעם לדחיית ההתנגדות (ראה: ערר (ירושלים) 152/07 אורלי נ. הועדה המקומית ירושלים ואח'). אלא על מנת שאכן יובאו במשקל עבירות הבניה, יש להוכיח כי אכן קיימות עבירות שכאלו. נבהיר, כי אין צורך שההוכחה תהיה רק בפסק דין חלוט פלילי ולעתים נסתפק, לצורך זה, בכתב אישום או אף דו"ח פיקוח, אך עדין צריכה להיות ראיה אובייקטיבית כי קיימות עבירות בניה. בענין שבפנינו למעט תמונות אשר אין לנו כל אפשרות לבחון לעומקם (לענין זוית צילום, מועד הצילום וכו') לא הוצגה כל ראיה אובייקטיבית כי אכן המשיב 2 ביצע עבירות בניה. יתרה מזו, המשיבה 1, אשר הינה גוף שאינו צד לסכסוך ואף היא לא מצאה מקום להגיש כתב אישום לגבי הטענות שהועלו על ידי העוררים. לענין הגלריה עצמה בהקשר זה, הרי שאף שלא הוצג לנו היתר, הרי אין זה ברור, כי זו אכן נבנתה על ידי המשיב 2 ולא קודם לכן, או כי לא קיים היתר (וזו לאור העובדה שקיימת גרמושקה חתומה וכן החלטת ועדה מקומית לאשר ההיתר). נציין, כי לעומת זאת, קיים כתב אישום כנגד העוררים, אשר טרם הוכרע. בנסיבות אלו, אין די בטענות שלעצמן של העוררים בדבר עבירות בניה כביכול על מנת להוביל לסירוב לבקשה להיתר. סיכום: לאור המפורט לעיל אנו מקבלים את הערר בחלקו ומורים, כדלקמן: לענין הגלריה - על המשיב 2 להגיש בקשה מתוקנת בה יפורט חישוב השטחים לפני ואחרי ההיתר, כאשר במצב שלפני ההיתר לא תובא בחשבון הגלריה. חישוב השטחים ייבדק על ידי מהנדס העיר או נציג מוסמך מטעמו, היה ולאחר חישוב השטחים ובדיקתו כאמור יתברר, כי אין במצב החדש חריגה מסך השטחים המוקנים למגרש מכוח חוק, יוצא היתר למשיב 2, וזאת ללא קשר להליך בענין המרפסות. לענין המרפסות - החלטת המשיבה 1 לענין שיפוץ המרפסות מבוטלת בזאת ואנו קובעים כי נושא המרפסות, והמרפסות בלבד, יידון בועדת השימור העירונית, כאשר לדיון יוזמנו גם העוררים. לאחר החלטה של ועדת השימור העירוני לגבי המרפסות תדון המשיבה 1 פעם נוספת בנושא המרפסות פעם נוספת כאשר החלטת ועדת השימור בענין תהיה נר לרגליה. בנסיבות הענין, כאשר חלק מהערר נתקבל וחלקו נדחה, אין מקום לפסיקת הוצאות. בניההריסת מבנה