האם השארת כסאות ושולחנות ברחוב מהווה עבירה לפי חוק עזר (שמירת הסדר והנקיון) ?

השופטת נ' אחיטוב: ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מקומיים (כב' השופט ירון בשן), אשר זיכה את המשיב מעבירה של השארת כסאות ושולחנות ברחוב ללא היתר, עבירה לפי סעיף 39(א)(1) לחוק העזר לת"א-יפו (שמירת הסדר והנקיון), תש"ם-1980 (להלן: חוק העזר). רקע כנגד המשיב ואחרים, בעלי עסקים וחנויות במתחם המצוי ברחוב אבן גבירול 30 בתל-אביב, והידוע כמתחם "לונדון מיניסטור", הוגשו דוחות שונים מסוג ברירת קנס בגין השארת שולחנות, כסאות, דלפקים ודומיהם בשטחי המעבר הציבורי. הצדדים הסכימו כי תיק אחד בלבד ישמע להוכחות ותוצאתו תחייב את יתר הנאשמים בכל התיקים. השאלה היחידה השנויה במחלוקת בין הצדדים היא: האם שטח המעבר הציבורי שבמתחם "לונדון מיניסטור", התחום משני צדיו בשערים, הוא "רחוב" שעליו חלה הוראת סעיף 39(א)(1) לחוק העזר. קביעות בימ"ש קמא בימ"ש קמא קבע בפסק דינו, כי מסדרונות ה"לונדון מיניסטור" אינם רחוב ולפיכך סעיף 39(א)(1) לחוק העזר אינו חל עליהם, וזיכה את המשיב. בבית משפט קמא, כמו גם בפנינו, הסתמכה התביעה על רע"פ 6795/93 אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 705 (להלן: פס"ד אגדי), וביקשה להסיק ממנו כי מדובר ברחוב. בעיקר הפנתה התביעה לקביעה בפסק הדין, על פיה השטחים המרוצפים, המקורים והפתוחים לציבור אשר לאורך חנויות הקניון בעיר אילת, נחשבים "רחוב". בימ"ש קמא איבחן בין פס"ד אגדי הנ"ל לבין הענין הנדון בפנינו, וקבע כי: "מן הראוי להדגיש: לפי העובדות המפורטות בפסק-הדין, המקום המתואר בהלכת אגדי שונה מה"לונדון מיניסטור", במידת "פתיחותו לציבור": במתחם ה"לונדון מיניסטור" שערים נעולים ושומרים שלא תוארו במתחם שנדון בהלכת אגדי. מכאן שאין ללמוד מהלכה זו מסקנה ישירה לענינו של הנאשם שבפני ואין מנוס מבירור, מהו, בעיני הדין, "רחוב"". בימ"ש קמא קבע, כי מסדרונות ה"לונדון מיניסטור" אינם נכנסים לאף אחת מהחלופות המפורטות בחוקי העזר להגדרת "רחוב", וגם לא לזו המופיעה בפקודת הפרשנות. כמו כן נקבע, כי אין הם נכנסים להגדרת "הסל" למינוח "רחוב" המופיעה בשני חיקוקים אלו, שזו לשונה: "כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו, או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו". ביהמ"ש קמא קבע כי לציבור אין "זכות" מוקנית להיכנס ל"לונדון מיניסטור", שכן - מי שמחזיק במפתח ל"מעבר" רשאי לנעול אותו בפני הציבור ולציבור לא תהיה אז כל "זכות" לעבור שם. לפיכך קבע: "דומה, על-כן, שנגישות הציבור למתחם דומה מאוד לנגישותו של בית עסק גדול: כל עוד הוא "פתוח" מוזמן הציבור להיכנס ולקנות. ננעלו שעריו - זמנית, או דרך קבע - אין לציבור דריסת רגל במקום". בימ"ש קמא התייחס להגדרה השיורית של "רחוב", הקובעת כי רחוב הוא "כל מקום פתוח ...."; ופסק כי מהיות הלונדון מיניסטור מעבר מקורה בתוך בנין, שבקצותיו שערים, מנעולים ושומרים אין הוא נכנס להגדרה של התיבה "מקום פתוח", ומכאן שהמעברים ב "לונדון מיניסטור", אינם רחוב. טענות המערערת בערעור לטענת המערערת, שגה ביהמ"ש קמא משקבע כי אין ללמוד מהלכת אגדי מסקנה ישירה לעניינו של המשיב. לטענתה, בהלכת אגדי לא תוארו שערים נעולים ושומרים כמו במתחם "לונדון מיניסטור", שכן כאשר ניתנה ההחלטה בעניין אגדי היה המצב הביטחוני בארץ שונה מהמצב היום, המחייב כל קניון להתקין שערים ודלתות ולהציב שומרים בפתחים. רק לאחר התגברות מעשי הטרור והחשש לפיגועים הוספו שערים והוצבו שומרים, אך אין בכך כדי לשנות את ההלכה. עוד טוענת המערערת, כי העובדה שהמתחם סגור במשך מספר שעות ביממה - בשעות הלילה - אינה משנה את מהותו כ "רחוב" במשמעות חוק העזר, למשך אותן השעות בהן הוא פתוח. שלום הציבור וביטחונו מחייב לקבל פרשנות כזו. כן טוענת המערערת, (על-פי פס"ד אגדי), שהגם שקיימת הגבלה כלשהי על חופש התנועה אין בכך כדי להפחית מאופייה של דרך או של רחוב, אם הציבור נע בהם באופן רגיל. על אחת כמה וכמה כאשר המדובר במעברים שנועדו מעיקרם לציבור ולתנועתו ונוצרו בעבורו. לפיכך סבורה המערערת, כי טעה ביהמ"ש קמא כאשר קבע כי מסדרונות ה"לונדון מיניסטור" אינם "רחוב" וכל נסיון לכפות על הנוסח המילולי הברור פרשנות "תכליתית" שונה אינו ראוי. לדעת המערערת טעה ביהמ"ש קמא כאשר קבע כי די בכך שחברת האחזקה המנהלת את המקום, הכניסה עצמה לכבלי דיני רישוי העסקים המסדירים את הרישוי של "חנות" גדולה כזו. לפי המערערת, באם ינתן צו סגירה כנגד חברת האחזקה המנהלת את המתחם, יווצר מצב בלתי סביר בו כל החנויות והעסקים, בין אלו שמפרים ועוברים על החוק ובין אלו שמקיימים אותו, יסגרו ויפגע עקרון המידתיות שכן גזר-הדין יהיה בלתי צודק בעליל. לפיכך, טוענת המערערת, יש לאפשר לה ו/או לרשות לפעול בדרך של שמירת הסדר הציבורי, שלום הציבור ובטחונו. טענות המשיב בערעור לפי המשיב, "לונדון מיניסטור" הינו פסג' מקורה, שאינו נכלל בהגדרת "רחוב". לדידו, יש לפרש את המושג "רחוב" בגישה פרשנית מצמצמת, וספק יפעל לטובת הנאשם. עוד טוען המשיב, כי אם המחוקק מצא לנכון להבדיל במסגרת סעיף 41 לחוק העזר בין הגדרת "רחוב" להגדרת פסג' (או מרכז מסחרי) הרי שהבדלה זו הינה לכל תכלית חוק העזר - גם לעניין סעיף 41 וגם לעניין סעיף 39(א)(1). לטענת המשיב, מדובר על שטח שהפך להיות חלק אינטגרלי מהעסק באופן של סימון והצמדה והוצאה מהרכוש המשותף והמעבר הציבורי, ובפועל אין הציבור עובר בין השולחנות והכיסאות או המעמדים הצמודים לחנויות, אלא מעבר להם בתוך המעבר הציבורי שנותר. סימן נוסף לשוני שבין השטח המסומן והמוצמד לעסק המשיב לבין הגדרת "רחוב", מצא המשיב בתשלום הארנונה בגינו לעיריה. מקור תשלום הארנונה לשטח המסומן והמוצמד לעסק המשיב, היה בהסכם משולש בין העיריה, חברת האחזקה והמשיב. הסכם זה פעל לאורך שנים רבות, מבלי שהעיריה אכפה את הדרישה להיתר להצבת שולחנות וכסאות. היא גם הסמיכה את חברת האחזקה לשמור על הסדר והנקיון בפסג' במקומה ובכך הביעה הסכמתה להסדר זה, וכך גם הבין זאת המשיב. לנוכח ההסדר עם העירייה, טוען המשיב כי יכול היה להסתפק בהיתר שניתן לו ע"י חברת האחזקה, ולא היה צריך לבקש היתר מהעירייה. עוד טוען המשיב כי בנסיבות אלו עומדות לו הגנות בשל טעות במצב הדברים ובגין טעות במצב משפטי. בנוסף הועלתה על-ידי המשיב הטענה כי יש לפרש בצמצום את המונח "רחוב", על-מנת למנוע פגיעה בחופש העיסוק ובזכות הקניין. דיון הגדרת רחוב בחוק העזר, ממנו נגזר סעיף האישום, הינה: "דרך,נתיב להולכי רגל, מדרכה, כביש, גשר, מעבר המשמש או מכוון לשמש אמצעי גישה לבתים אחדים, תעלה, ביב, חפירה, רחבה, כיכר או גן וכן כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו, בין שהם מפולשים ובין שאינם מפולשים". אין ספק שמבואות הלונדון מיניסטור אינן נכנסות להגדרת אף אחד מהרכיבים הפרטניים אותם מונה הסעיף, עד למלים "וכן כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו, בין שהם מפולשים ובין שאינם מפולשים". מפולש, אם להעזר בהגדרה המילונית של מילון אבן שושן, הינו "מקום פתוח מכאן ומכאן שיש בתוכו מעבר חופשי מעבר אל עבר". אולם בכך אין כדי להצביע כי ברחוב עסקינן. כל כובד המשקל ההגדרתי נופל איפוא לגדרה של התיבה "כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו...". הכל מסכימים כי הלונדון מיניסטור תחום בשערים שבהם ניצבים שומרים, המתירים או אוסרים כניסתם של הבאים בשעריו. הכל גם מסכימים כי במקום שעות פתיחה וסגירה ובשעות הסגירה אין הציבור רשאי להשתמש במקום או להיכנס אליו. לפיכך, אין מדובר בשטח ציבורי הפתוח לשימוש הציבור במשך שעות היממה כולה, שאין צורך לקבל היתר כדי להלך על מדרכותיו. בענייננו מדובר במרכז מסחרי שמעליו דירות מגורים והוא תחום וסגור כל אימת שחברת האחזקה מחליטה על סגירתו, ונפתח בשעות שנקבעות על-ידי אותו גוף הממונה על אחזקתו. פסק דין אגדי, עליו מסתמכת התביעה, פותח במילים: "בעיר אילת פועל קניון ובו חנויות ולאורכם שטחים מרוצפים מקורים ופתוחים לציבור, המוליכים מן הרחוב הראשי אשר ליד הבית שבו הקניון ולאורך החנויות והמיועדים לתנועת הציבור". בענייננו, המבנה הטופוגרפי שונה בתכלית כפי שבואר לעיל. השאלה המרכזית שנדונה בפס"ד אגדי היא, האם רחוב יכול ויהיה בתחום הפרט. על כך משיב פסק הדין בחיוב, אולם סוגיה זו אינה מתעוררת בענייננו. באשר להגדרה בסעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] של המונח רחוב, הגם שאין אנו נזקקים לה, בשל ההגדרה הספציפית המצויה בחוק העזר, גם בה אין כדי להועיל למערערת. על-פי סעיף 1 לפקודת הפרשנות: "רחוב או דרך לרבות כביש, שדרה, סמטה, משעול לרוכבים או לרגלים, כיכר, חצר, טיילת, מבוי, מפלש וכל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו, או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו". משהחילה ההגדרה על עצמה גם כן את התיבה "וכל מקום פתוח שהציבור משתמש...", ומשקבענו כי אין מדובר במקום פתוח, אנו נמצאים שוב בנקודת המוצא. גם מטעמים של שלום הציבור אין אנו רואים כי יגרם נזק בפרשנות הדווקנית האמורה, כפי שטוענת המערערת. חב' האחזקה המנהלת את המקום הכניסה עצמה לכבלי דיני רישוי עסקים המסדירים את הרישוי במקום וחזקה שיחילו את כל הדינים המחוייבים בשלומו של הציבור. מטעמים אלו אני סבורה שאין מדובר ברחוב ובית משפט קמא לא שגה בפרשנותו. אם דעתי תישמע, דין הערעור להידחות. נ' אחיטוב, שופטת השופטת ד' ברלינר, סג"נ – אב"ד: אני מסכימה לתוצאה אליה הגיעה חברתי, וברצוני להוסיף דברים קצרים כדלקמן: הדגש אינו רק על כך שאין מדובר בשטח ציבורי הפתוח לשימוש הציבור יומם ולילה, שהרי נקבע כבר כי גם פגיעה מסוימת בזכות המעבר אינה משנה את אופיו של המקום המדובר, כרחוב. הדגש לשיטתי על כך שהלונדון מינסטור זכה להגדרה ברורה אחרת, על-פי התיקון לתוספת השלישית לאותו חוק עזר על-פיו הואשם המשיב, הכוונה לחוק עזר לתל-אביב יפו שמירת הסדר והניקיון (תיקון) התשנ"ב-1992. עניינו של התיקון בקביעת שיעורי האגרה בעד היתר להעמיד כיסאות ושולחנות בשטח הרחוב. מחוקק המשנה הכיר לענין זה במעמדו השונה של מעבר ציבורי מקורה (פסג') והחיוב לגביו הוא במחצית האגרה. התיקון נעשה בעקבות דברים שנאמרו בה"פ 9358/91 לגבי אותו מקום עצמו, ומכל מקום – התיאור מעבר ציבורי מקורה (פסג') הולם בדיוק את השטח הנדון. משקיימת הגדרה ספציפית – שמא אין מקום להיזקק להגדרה הרחבה והנזילה של רחוב. חשיבות אני רואה גם בכך שמדובר בשטחים מסומנים שהוצמדו לעסקים שמדובר בהם. בשטחים כאלה - ספק אם ניתן לדבר על מעבר חופשי של הציבור, ואפילו לא על מעבר בעל הגבלות מסוימות. עקרונית ניתן לחסום שטחים כאלה, כך שהציבור לא יוכל כלל לעבור בהם (על-ידי עציצים וכיוצא באלה). גם מטעם זה- איני סבורה שמדובר ברחוב. ד' ברלינר, שופטת – סג"נאב"ד השופטת י' שיצר: אינני מסכימה עם מסקנת בית משפט קמא ועם מסקנתן של חברותיי, לפיה הפסג' בלונדון מיניסטור איננו נכנס בהגדרת "רחוב", כפי שמוגדר בחוק העזר תל אביב- יפו (שמירת הסדר והנקיון), (תש"ם- 1980), מניעת מפגעים וביעורם (להלן: "חוק העזר"). בית משפט קמא אמנם התייחס להלכה שנקבעה ברע"פ 6795/93 אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (1) 705, להלן: "הלכת אגדי") ואיבחן בין תיאור המקום שנדון שם, בציינו שהוא "דומה אך אינו זהה". בית משפט קמא היפנה לתיאור הנוגע לקניון בעיר אילת: "בעיר אילת פועל קניון ובו חנויות שלידן שטחים מרוצפים ומקורים ופתוחים לציבור, המוליכים מן הרחוב הראשי אשר ליד הבנין שבו הקניון ולאורך החנויות, והמיועדים לתנועת הציבור. הנה כי כן, מדובר בשטחים מקורים העוברים לאורך החנויות, פתוחים ומיועדים למעבר ותנועת הציבור". אינני מוצאת כי יש הבדל מהותי בין תיאור זה לבין הנתונים הפיזיים הנוגעים ללונדון מיניסטור. בית משפט קמא ביסס את האבחנה שלו בין הלכת אגדי ללונדון מיניסטור על מידת היותו של האחרון פתוח לציבור. פסק הדין של בית משפט קמא מבוסס בעיקרו על הממצא כי בשערי הלונדון מיניסטור יש שומרים וכי בשעות מסויימות בלילה הוא נסגר. לדעתי האבחנות הנ"ל שגויות ואינן מכריעות בסוגיה האם המקום הוא רחוב כהגדרתו בחוק העזר ובפקודת הפרשנות. להלן נימוקיי: פרשנות צריכה להיות מבוססת קודם כל על המובן הפשוט והרגיל שאדם מן הישוב נותן למלה, וכן על תכלית החוק. עצם הגדרתו הלשונית של המקום כפסג' מלמדת על יעודו. תרגום המלה פסג' הוא "מעבר". הנה כי כן, חזרנו להגדרת הרחוב, אשר כוללת "מקום שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו". מעיקרו הוגדר איפא המקום כשטח שנועד למעבר ולא כשטח סגור. מן ההבט העובדתי, ברוב שעות היום והלילה שבהן יש פעילות שגרתית של הציבור ניתן להכנס לפסג' הלונדון מינסטור ולעבור דרכו (פרט לשעות בודדות באמצע הלילה). לא זו אף זו, ניתן גם להכנס מרחוב אבן גבירול ולצאת מרחוב שאול המלך, דבר המצביע על אופיו של המקום ושימושו כמעבר פתוח לציבור. עצם העובדה כי בשל שיקולים בטחוניים, מופקדים בכניסה לפסג' שומרים, המבצעים בדיקה בטחונית, אינה משליכה על הגדרת המקום. זהו אילוץ בטחוני שנובע מצו השעה והמצב השורר כיום בארץ. הוא פועל יוצא של דרישות המשטרה, המופקדת על בטחון הציבור. אין ללמוד מכך דבר ביחס להגדרת המקום מההיבט התכנוני שלו, מיעודו ומשימושו. השומר אשר בפתח אינו מוסמך למנוע כניסה באופן גורף, אלא רק לבדוק בדיקה בטחונית כדי למנוע הכנסת נשק ואמצעי חבלה. לא הובאו ראיות ואף לא נטען כי קיים קריטריון אחר כלשהו, לפיו רשאי השומר למנוע כניסה של הציבור למקום. לפיכך, ניתן לקבוע כי לאחר ביצוע הבדיקה הבטחונית כל אחד מהציבור רשאי לעבור במקום ללא כל אבחנה. לא קיימים שיקולים נוספים אשר יכולים למנוע את הכניסה. מכאן, שהמקום למעשה פתוח לציבור הרחב. למעשה אין הבדל בין הלונדון מיניסיטור לקניון, שכן הדרישות להצבת שומרים הן כאמור דרישות שנוצרו עקב המצב הבטחוני. גם בקניונים באילת מוצבים כיום שומרים בכניסה למטרות בטחון. בהקשר זה יש גם מקום לציין כי גם באירועים, אשר מתקיימים במקומות ציבוריים, אשר אין מחלוקת שהם בגדר רחוב, כגון: בכיכרות, גנים וכו', מוצבים לעיתים שומרים ומתקיימות בדיקות בטחוניות. הצבת השמירה והבדיקות לא שוללים מהמקום את מהותו והגדרתו. בית משפט קמא התעלם מקביעה מפורשת של הנשיא שמגר בהלכת אגדי: "המבקשת טוענת כי המעברים ליד החנויות שבקניון הם שטח פרטי, כי אין הציבור רשאי להכנס אליהם אלא ברשות בעל הקניון. דא-עקא, הגבלה כלשהי על חופש התנועה אינה מפחיתה מאופיה של דרך או של רחוב בתור שכאלה . אם הציבור נע בהם באופן רגיל ויהיה זה ברשות. (ראה בג"צ 764/88, 1985/90, 1437/90 , דשנים וחומרים כימיים בע" מ נ' עיריית קרית אתא, פ"ד מו (1), 793, 808 מול האות ב'). על אחת כמה וכמה כאשר המדובר במעברים שנועדו מעיקרו לציבור ולתנועתו ונוצרו עבורו (להבדיל מן הרחובות בתחו מתחם מגודר שנדון בבג"צ 764/88 הנ"ל). אין קיום לחנויות, אלא אם הציבור הרחב יכול לעבור לידם ולנוע לאורכם באופן חופשי". (ההדגשות שלי – י.ש.). עוד הדגיש בית המשפט העליון בפרשת אגדי כי רחוב יכול ויהיה גם רכוש פרטי. ועדיין תחול על העירייה החובה לדאוג להסדרת ומניעת והסרת מכשולים. המשיבים צרפו לעיקרי הטיעון מטעמם את פסק דינו של כב' השופט נתן עמית, ה"פ 9358/91 נאות אביב בע"מ ואח' ' עיריית תל אביב-יפו. בפסק דין זה מדובר על אותו פסג' של הלונדון מיניסטור. כב' השופט עמית קובע כממצא כדלקמן: "שטחים אלה יועדו על פי תכנית בנין עיר שחלה על המקום ועל פי היתר בניה לבינן – כמעברים להולכי רגל ולא כללו בחוזים זכויות בניה, למרות היותם מקורים. (המעברים יקראו להלן "הפסג'")". הנה כי כן, גם מנתונים אלה עולה כי יעוד המקום הוא כמעבר להולכי רגל. משכך, המקום נכלל בהגדרת "רחוב". אשר להערתה של כב' השופטת ברלינר, כי היא שמה את הדגש על כך שהמקום זכה להגדרה אחרת בכך שהוכנס תיקון לתוספת השלישית לחוק העזר, הוא התיקון מתשנ"ב-1992 – יש לציין כי החוק עצמו לא תוקן וההגדרות מכוחו אף הן לא תוקנו. תוקנה רק התוספת. אילו היתה הכוונה לשנות את הגדרת החוק, מן הראוי היה לתקן את סעיף ההגדרות ולהוסיף קטגוריה נוספת של "פסג'". הלכה למעשה, רק התוספת, אשר מתיחסת לשיעורי האגרה, היא שתוקנה. על פי תיקון זה, החיוב של מעבר ציבורי מקורה (פסג') הוא רק במחצית האגרה. אינני סבורה שקביעת שיעורים שונים של אגרה משליכה בהכרח על מהותו של המקום כרחוב. כאמור, בהגדרת רחוב נכנסים שטחים בעלי אופי שונה ומגוון . עצם העובדה שסוגים כה רבים וכה שונים של מקומות, כגון, דרך, נתיב להולכי רגל, מדרכה, כביש, גשר..., רחבה, ככר, גן..., כולם נכלים בהגדרת הרחוב, מצביעה על כך שמעיקרה יש מקומות שאופיים שונה. לפיכך, ההכרה בשוני לצורך שיעורי אגרה דיפרנציליים, עדיין אין בה כדי לשלול את היותו של המקום רחוב. יודגש שהגדרת פסג' לא עומדת בפני עצמה. החיוב באגרה בגין הצבת שולחנות וכסאות בפסג' הוא מכוח הגדרתו כרחוב ורק שיעור האגרה החל עליו, נקבע כנמוך יותר ביחס לפסג'. ללא הגדרת המקום כרחוב אין כל בסיס חוקי לחיוב באגרה מכל וכל, שכן הדרישה להוצאת ההיתר ותשלום האגרה תמורתו נובעת מהיות המקום רחוב. לאור כל האמור לעיל, לו דעתי היתה נשמעת, הערעור היה מתקבל. י' שיצר, שופטת לפיכך הוחלט, ברוב דעות, כאמור בחוות דעתה של השופטת נ' אחיטוב, לדחות את הערעור. חוקי עזרשאלות משפטיות