היטל השבחה לפני קיום תנאי מתלה בתוכנית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא היטל השבחה לפני קיום תנאי מתלה בתוכנית: 1. בפני ערעור, כאמור בסעיף 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן- התוספת והחוק), על שומת השמאי המכריע, מר אמיר קורק, מיום 24.6.08, בדבר חבות בהיטל ההשבחה, לענין המקרקעין הידועים כחלקות 5 ו- 211 בגוש 6948, הם שני מגרשים צמודים ברח' הירקון 164 בתל אביב, כשחלקה 5 הינה חלקה ריקה ובחלקה 211 הצמודה לה בנוי מלון "אולימפיה", מלון בן 6 קומות בשטח כולל של 2,592 מ"ר (להלן- המקרקעין או החלקות). המערערת הינה כיום הבעלים של שתי החלקות. התוכניות המשביחות שבגינן נערכה שומת ההיטל הינן תוכניות 2770 ו- 3444. השמאי המכריע התייחס בשומתו להשבחה הנובעת משתי התוכניות, אולם לאחר שהוגש כתב הערעור ונשמעו הטיעונים בעל פה, הסכימה ב"כ המשיבה (בהודעתה מיום 1.4.09) כי החיוב בהיטל ההשבחה בגין תוכנית 2770 - דינו להתבטל. נותרה המחלוקת לגבי ההשבחה הנובעת, אם בכלל, מפרסום תוכנית 3444. 2. לטענת המערערת, גם דינו של חיוב בהיטל ההשבחה בגין תוכנית 3444 להתבטל. לטענתה, תכנית 3444 לא רק שלא השביחה את המקרקעין אלא גרעה מערכם. מכל מקום, על פי הוראת התוכנית, אין ענייננו בתוכנית "רגילה" אלא בתוכנית בעלת "מנגנון השמדה עצמית" כהגדרת ב"כ המערערת, דהיינו, תוכנית שהתנאי למימושה הינו בהוצאת היתר מסוים ומוגדר, בתקופה קצובה, ובחלוף התקופה, משבחר הבעלים שלא לבקש היתר בניה בתנאים שצוינו בתוכנית, נכנס "מנגנון ההשמדה" לפעולה והתוכנית מתבטלת מעיקרה והבעלים מאבד את האפשרות הפוטנציאלית שהיתה לו באותה תקופה להשבחת מקרקעין. לגבי תוכנית שכזו, אין כל הוראה מיוחדת, לא בחוק ולא בתוספת, לחישוב השבחה. יוזמת בתוכנית 3444 (נספח ב(2) לכתב התשובה) היתה התאחדות בעלי המלון במחוז ת"א כשמטרת התוכנית הינה להגדלת מצאי חדרי מלון ברמה של 3 כוכבים במחוז ת"א. תוכנית זו חלה על מספר חלקות שבכולן בנויים בתי מלון ברמה זו, בדומה למלון "אולימפיה". היעוד לבניה הינו למלונאות בלבד (ראה סעיף 105(ז)). כמו כן נאמר שם בס"ק (ט) כי "חלקות מס' 5 ו- 211 בגוש 6968 יאוחדו למגרש אחד...". ובסעיף 15 לתוכנית נקבע כדלקמן: "אם תוך 8 שנים מיום תוקף לתוכנית זו לא הוצא היתר בניה במגרש בהתאם לתוכנית זו, יופקעו במגרש זה זכויות הבניה וההוראות האחרות מכח תוכנית זו ויחולו הוראות התוכנית הראשית. הועדה המקומית תהיה רשאית להאריך את התקופה הנ"ל בשנתיים נוספות". התוכנית פורסמה למתן תוקף בתאריך 15.5.2006, כך שתוכנית זו עדיין חלה על המקרקעין ותתבטל בשנת 2014, או אף בשנת 2016, בהסכמה הועדה המקומית. טענתו המרכזית של ב"כ המערערת היא כי שני המגרשים, חלקות 5 ו- 211 לא אוחדו, לא הוגשה ואין כל כוונה להגיש בקשה להיתר בניה לחדרי מלון, שהרי ממילא השימוש המשביח המירבי לשתי החלקות המאוחדות, מבחינה כלכלית, יהיה במבנה למגורים, ומכל מקום, אף לדברי השמאי המכריע, השימוש המיטבי בחלקה 5, הריקה, הינו למגורים. כאמור, התוכנית החלה על המקרקעין מאפשרת בניה למלונאות או למגורים, והעדפת המערערת כיום הינה למגורים דווקא, על המגרש הריק, תוך השארת מבנה מלון "אולימפיה" כפי שהוא. במצב זה, אפשרות הניצול העודפת על פי תוכנית 3444, הינה בבחינת השבחה שלא באה לעולם ואף לא תבוא. אין לתוכנית 3444 כל קיום עצמאי, בהעדר איחוד המגרשים ובניית בית מלון בניצול הזכויות החדשות לשתי החלקות יחדיו. על כן, אם תידרש המערערת לשלם היטל השבחה בהתאם לזכויות שעל פי תוכנית 3444, תשלם המערערת היטל השבחה עבור השבחה תיאורטית, שתתבטל מעצמה בעוד מספר שנים, כשהמערערת אינה מתעשרת או משביחה את נכסיה, וזה, כידוע, התנאי הבסיסי והבלעדי לחבות להיטל השבחה. 3. עמדת ב"כ המשיבה שונה בתכלית. לטענתה, אין כל מקום לסטות מהוראות התוספת. על פי האמור בסעיף 1 לתוספת, "השבחה" הינה, בין היתר, עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תוכנית. בפרשתנו, פורסמה תוכנית 3444, המאפשרת הגדלת זכויות בניה במקרקעין, דהיינו - קיימת "השבחה". החיוב בהיטל ההשבחה עשוי להדחות עד למועד מימוש הזכויות, כאמור בסעיף 4(2) לתוספת ולא מעבר לכך. "מימוש הזכויות" במקרקעין, כאמור בסעיף 1 הנ"ל, הינו גם העברת הזכויות במקרקעין, ובמקרה זה מכרו הבעלים הקודמים את מלוא זכויותיהם בשתי החלקות על פי חוזה מכר (נספח א' לכתב התשובה), מיום 2.8.07, למערערת. על כן, היות והתוכנית תקפה ומחייבת גם במועד "מימוש הזכויות", זכאית המשיבה לבקש מהמערערת - ולמעשה, דווקא מהבעלים הקודמים, המוכרים - את היטל ההשבחה, ללא כל קשר להוצאת או אי הוצאת היתר בניה על פי התוכנית בתקופה זו. תוקפה של התוכנית אינו מותנה בהוצאת היתר בניה. את טענותיה אלו מחזקת ב"כ המשיבה בשני נימוקים. ראשית, כי המשיבה חשופה לתביעת פיצויים בגין ירידת ערך המקרקעין, כאמור בסעיף 197 לחוק, וזאת תוך שלוש שנים מיום פרסום תוכנית, ללא קשר לשאלה אם אכן בוצעה בניה מכח התוכנית. על כן, אם תוגש בעתיד בקשה להיתר בניה לניצול הוראות התוכנית, לפני תום תקופה חלות התוכנית, אך לאחר תום שלושת השנים, המועד להגשת תביעת פיצויים לפי סעיף 197 הנ"ל, תפגע זכותם של בעלי המקרקעין הגובלים לפיצוי בגין ירידת ערך נכסיהם. ושנית, כי אם יקבע, כבקשת המערערת, כי העברת הזכויות בנכס איננה "מימוש זכויות" המאפשר למשיבה לדרוש את היטל ההשבחה, תעבור הבעלות במקרקעין לקונים, הבעלים החדשים, שאז כשאלו ינצלו את זכויות הבניה על פי התוכנית, תהיה המשיבה מנועה מלתבוע מהם היטל השבחה, כאשר חבות זו חלה רק על הבעלים במועד פרסום התוכנית, כאמור בסעיף 2(א) לתוספת. כבר כאן המקום לציין כי שני נימוקים אלו אינם מקובלים עלי. הרי אם תוגש תביעה לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק, במהלך שלוש השנים, כאמור בחוק, בעוד שבינתיים לא הוגשה כל בקשה לניצול הזכויות על פי התוכנית שפורסמה, ולתוכנית "מועד פקיעה" עתידי הקבוע מראש, יש להניח כי התביעה תידחה, בהעדר נזק בר פיצוי, כשנשמרת לבעלי המקרקעין הסמוכים הזכות לחזור ולהגיש תביעתם באם ינוצלו הזכויות שבהיתר לתוכנית ויגרם להם נזק. אין להניח כי בגין טיעונים פורמליים קשיחים ישללו פיצויים מניזוק שכזה. לענין הנימוק השני, אין כל מניעה בדין מלחייב את בעלי המקרקעין המוכרים, או לחלופין את הבעלים החדשים, הקונים, לחתום על התחייבות לתשלום היטל השבחה באם ינוצלו הזכויות על פי התוכנית טרם פקיעת תוקפה, כתחליף לתשלום מלוא ההשבחה - מיידית, בשלב מכר הזכויות כ"מימוש זכויות". 4. לגופו של ענין, נראה לי כי יש להעדיף את עמדת ב"כ המערערת. אין זה ראוי כי המשיבה תדרוש ותקבל היטל השבחה כשהמקרקעין כלל אינם מושבחים ואין ולא יכולה להשמע הטענה כי הבעלים התעשרו מהתוכנית. במקרה הרגיל, הפוטנציאל המשביח הנובע מתוכנית שפורסמה קיים, לכאורה, ללא תאריך סיום חלותו, אלא אם תפורסם תוכנית חדשה, המשביחה או הגורעת מערך הנכס. פרסום תוכנית חדשה, נוספת, הינו ארוע מס "חדש", העשוי להשביח שוב את הנכס, אולם אם התוכנית, כבפרשתנו, מותנית הן באיחוד החלקות והן בבניית חדרי מלון דווקא, הרי כל עוד לא יזם הבעלים את האיחוד ואת השימוש במלונאות בחלקה המאוחדת, הרי שבפנינו "תוכנית משביחה", אך "השבחה" - אין. במילים אחרות - יש לפרש את המילים "אישור תוכנית" שבסעיף 1 לתוספת, הגדרת המונח "השבחה", כאישור תוכנית שאינה מותנית בתנאי או בעלת מועד תפוגה, דהיינו "בתנאי מתלה", בדומה לאמור בסעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי), שם נקבע, לענין דיני החוזים, כי - "חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים התנאי". כך שהתוכנית משביחה התלויה בהתקיים התנאי המפורש בתוכנית, שבלעדיו, אין תחולה לאפשרות ניצול הזכויות שבתוכנית, אישורה כפוף להתקיימות התנאי המתלה. הרי תכלית החיקוק, התוספת, הינה בזכותה של הועדה המחוזית, גוף מינהלי, להשתתף בהתעשרותו של הבעלים מתוצאות יוזמתה או מפעילותה התכנונית. מכאן שאם ההתעשרות מותנית ב"תנאי מתלה", אי התקיימות התנאי שוללת את זכות המשיבה לדרוש את ההיטל, והועדה המקומית, בפרסום התנאי כחלק מהתוכנית, מכירה בכך. במקרה דומה, פרשת ברקן נכסים (בש"א 169087/07, ברקן נכסים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בת ים (לא פורסם) ), מדובר היה בתוכנית שאיפשרה ניצול בניה בשיעור של 250 אחוזי בניה בחלקות מסוימות, אולם התנתה זאת בכך שבקשת ההיתר תוגש בתוך שבע שנים מיום פרסום התוכנית. לאחר מכן הניצול יהיה לפי 200 אחוזי בניה בלבד. העברת הזכויות במקרקעין שבתחום התוכנית, כ"מימוש זכויות", ארעה בתוך תקופת שבע השנים, אך לא הוגשה כל בקשה להיתר בניה ועד שמיעת הערעור על שומת היטל ההשבחה, חלפה ועברה מלוא התקופה. חישוב ההשבחה שנקבעה בשומה המכרעת שם היה בהתאם לבניה בניצול המירבי של 250%, על אף "מנגנון ההשמדה העצמית". הערעור שם התקבל ובפסק דיני נאמר, בין היתר, כדלקמן (עמ' 4): "5. את התכנית הנדונה יש להבין ולפרש כתכנית ובה שתי אופציות. האופציה העיקרית והבסיסית הינה לניצול זכויות בנייה בשטח עיקרי שעד 200% בלבד. האופציה השניה, המוגבלת והזמנית, הפתוחה לתקופה של 7 שנים מיום פרסום התכנית, מתירה ניצול לפי 250% בנייה. ברור שהשוק מתמחר את המקרקעין על פי כל אחת משתי האופציות ולא רק על פי האופציה המירבית האפשרית. הקונה המבקש לרכוש את הנכס ללא כוונת מימוש זכויות הבנייה שעל פי התכנית לתקופה הראשונה, לא ישלם מחיר שאינו משקף את כוונות המימוש! כוונת מתקיני התכנית היתה לעודד בנייה בתקופה של 7 השנים לאחר פרסום התכנית, כהקלה למקדימים. אין כל היגיון בהטלת היטל השבחה גבוה מהמגיע על פי התכנית, כ"עונש" על מי שבחר שלא לנצל את אותה הקלה. ודוק: התכנית מתייחסת במפורש לניצול אפשרויות הבנייה, כלומר - מימוש בדרך של היתר בנייה, לשתי תקופות. לא ניתן להתעלם מהמועדים המשנים את אפשרויות הניצול. התוצאה המיסויית, על פי גישתה ופרשנותה של המשיבה, תביא לאפליה בין שני רוכשים פוטנציאליים הרוכשים את אותו נכס. רוכש א' רוכש את הנכס לאחר פרסום התכנית המשביחה ועד יום טרם פקיעת המועד של שבע שנים, מול רוכש ב' הרוכש את אותו נכס יומיים לאחר חלוף תקופת שבע השנים. תמהני איך היה נשמע ב"כ המשיבה באם המצב שעל פי התכנית המשביחה היה שונה, כך שאחוזי הבנייה המותרים לתקופת 7 השנים הראשונות שלאחר פרסומה היו נמוכים, ולאחר מכן היו עולים בשיעור כלשהו. האם גם אז היתה המשיבה מבקשת להתעלם משינוי אחוזי הניצול?" ובהמשך אמרתי (עמ' 5): "6. מעבר לכל זאת, הרי על המשיבה, כרשות ציבורית, החובה לפעול בהגינות וביושר ובתחום הסבירות, ואל לה להיתפס בפרשנות דקדקנית העושה עוול ואי צדק לציבור (ראה בג"צ 4422/92 שי עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פד"י מ"ז(3) 853 בעמ' 854. הוועדה המקומית והעירייה - "הינן רשויות ציבוריות הפועלות כנאמן הציבור. תכלית קיומן היא טובת הכלל" (עע"מ 1365/06 ה' הלביץ' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חדרה (לא פורסם)). ומכאן - "חובת ההגינות היא אחת מהחובות המוטלות על רשות מינהלית בתפקידה כנאמן הציבור" (שם, עמ' 18). הרשות המינהלית כפופה, בראש ובראשונה, לחובת ההגינות, בכל אשר תעשה, הן בתחום הציבורי והן בתחום הפרטי (בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ ואח', פד"י נב'(1) בעמ' 318 - 319). מדוע מפעילה המשיבה את שיקול דעתה שלא בתום לב ובהגינות ודורשת את מה שנראה לה כחלקה ב"התעשרותו" של בעל המקרקעין, כאשר ברור וידוע לה כי זכויות הבנייה המירביות לא נוצלו ואף אין כל אפשרות חוקית או אחרת לניצולם?" דברים אלה נכונים גם לפרשתנו. 5. לאחרונה פורסם פסק הדין בת"א (י-ם) 9224/07, הפטריארך היוני אורתודוקסי של ירושלים ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים (לא פורסם - ראה "נבו"), בתביעת הפטריארך להשיב לו היטל השבחה ששולם לועדה המקומית בגין תוכנית שפורסמה אך שתוקפה פג. בית המשפט, מפי כב' השופט צבי זילברטל, קיבל את התביעה ופסק כי על הועדה המקומית להשיב את סכום ההיטל ששולם. בית המשפט קבע, בין היתר, כדלקמן (בעמ' 10): "סע' 2 לתוספת קושר בין החבות בהיטל ובין פעולה תכנונית משביחה של הרשות. על קשר זה עמדה הפסיקה בהסבירה, שתכלית ההיטל היא קידום עקרונית של צדק חברתי על דרך של חלוקת ההשבחה, ממנה נהנה בעל המקרקעין, עם הציבור כולו (ר' למשל ע"א 1321/02 נאה בנין ופיתוח בע"מ נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשיה מחוז המרכז, פ"ד נז(4), 119 128-129). אך מתבקש הוא שצידה השני של המשוואה יהיה, שבהעדר התעשרות אצל בעל הקרקע, אין חבות בהיטל". ובהמשך - "ניתן אם כן לקבוע, שבתי המשפט הכירו בכך שיש להשיב לנישום את המס ששילם כדין אם ארוע המס שבגינו שילם אותו, התבטל, ופסקו שתוצאה זו מתחייבת מתכלית החקיקה הפיסקאלית". וכן (בעמ' 11) - "מסקנה זו, בדבר חובת השבה, תואמת גם את הפסיקה שהכירה בכך שאחת מהתכליות שביסוד חוקי המס היא התכלית של גביית מס אמת, שלשם הגשמתה לא יהיה זה ראוי ליתן תוקף לתוצאת מס שאינה צודקת היוצרת "עיוות מס" הואיל והנישום שילם מס אף כי העילה שעמדה ביסוד גבייתו חלפה לה מהעולם ולא נותר עוד הצדק לשלמו". ובפסקה 14 (עמ' 16) אומר כב' השופט: "כפי שראינו, בפרשת גדעון החזקות (ת.א. (חי') 914/00 גדעון החזקות בע"מ נ' עירית חיפה (לא פורסם) ) בית המשפט לא צפה את המקרה הנדון כאן, של תכנית שמראש תוקפה מוגבל בזמן. דומה שגם המחוקק לא צפה תכנית מסוג זה כשחוקק את חוק התכנון והבניה, מאחר שחוק זה בכללותו אינו מתייחס מפורשות לתוכנית שתוקפה מוגבל בזמן. מכל האמור לעיל ניתן ללמוד, שהיעדרו של סעיף המורה על השבת היטל השבחה במקרה של תכנית שפקעה על פי הוראותיה שלה, אינו מלמד על קיומו של הסדר שלילי כטענת הנתבעת, כי אם על קיומה של לאקונה: מאחר שלא נצפתה האפשרות לשינוי מתארי מוגבל בזמן, לא נקבע הסדר בדבר השבת היטל ששולם בגינו. תוצאה הפוכה תהיה בלתי צודקת, ובלתי הגיונית: כפי שטען ב"כ התובעים, לשיטת הנתבעת מי שהזדרז לשלם את כספי ההיטל יצא בהפסד ניכר אם התכנית פקעה, לעומת מי שנמנע מתשלומם עד לפקיעתה. עוד ראינו כי השבת ההיטל מתיישבת עם האופן שבו הוסדרו מקרים דומים, הן בחקיקה והן בפסיקה, בקשר עם תשלומי חובה אחרים". כל נימוקים אלו טובים ויפים לפרשתנו. ומדוע שהמערערת תשלם את היטל ההשבחה בגין התוכנית שמראש תוקפה מוגבל בזמן ובכפוף להתקיימותם של התנאים לאיחוד חלקות ובניה לשימוש למלונאות, כשלאחר מכן זכותה לתבוע ולקבל את ההשבה המלאה של ההיטל ששולם "כדין"? כפי שקבע כב' השופט זילברטל, ענייננו בלאקונה ולא בהסדר שלילי, דהיינו, העדר הוראה בדבר חובת השבה כשענייננו בהיטל השבחה על פי התוספת. הלאקונה תתמלא ותושלם על פי עקרונות היסוד של השיטה שלאורם הוגדרה תכלית החקיקה הפיסקאלית כמפורט לעיל, שם, המתאימה אף לנושא היטלי השבחה. (ראה סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"מ- 1980). על אף שהועדה המקורית, המשיבה, השקיעה זמן וממון בהכנת תוכנית 3444, ולכאורה היא זכאית להיטל ההשבחה כתשלום בגין מאמציה, הרי אם הועדה מאשרת תוכנית מותנית והמוגבלת בזמן, ממילא היא מקבלת על עצמה את האפשרות שהבעלים לא יזום את קיומם של התנאים, תמנע כל השבחה ממשית בתקופת חלות התוכנית, והועדה תהיה מנועה מלדרוש את ההיטל. כפי שמפרסמת הועדה המקומית תכניות מרעות והבעלים הנפגעים זכאים לתבוע פיצוי על נזקיהם מהפעילות התכנונית האקטיבית, כך כשמפרסמת הועדה תכניות משביחות המוגבלות בתנאים או בזמן, הרי דרישת היטל ההשבחה בהעדר בקשה לניצול הזכויות על פי התוכנית, מהווה גרימת נזק "פסיבי" לבעלים, ומדוע יגרע חלקם לפיצוי, דהיינו - הזכות להמנע מתשלום היטל השבחה, כשההשבחה הינה תיאורטית בלבד. 6. אשר על כן, הערעור מתקבל. החיוב בהיטל ההשבחה בגין תוכנית 3444 דינו להתבטל. אם שולם ההיטל, המערערת זכאית להשבה, כשהסכום צמוד כחוק ממועד התשלום ועד להשבתו. תביעה זו כפופה ומותנית להסכמת המערערת, כנרשם מפי בא-כוחה במהלך הדיון בערעור, למתן התחייבות הבעלים כיום של המקרקעין הנדונים לשלם את היטל ההשבחה בעת מימוש ההשבחה שהוא הוצאת היתר לניצול הזכויות על פי תוכנית 3444, ואם יועברו הזכויות במקרקעין שוב לאחרים, תנתן התחייבות דומה מהבעלים החדשים, והוראה זו תהווה חלק בלתי נפרד מחוזי העברת הזכויות. המשיבה תשלם למערער את הוצאות ערעור זה, כולל שכ"ט עו"ד, בסכום של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ, כשסכום זה נושא ריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל. היטל השבחהתנאי מתלהתניות בחוזה