חיוב הנאשם להגיש ראיה לבית המשפט

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חיוב הנאשם להגיש ראיה לבית המשפט: לפניי בקשה מטעם ב"כ המאשימה, עו"ד עוזיאל, שעניינה חיובו של הנאשם (להלן: "נאשם 3") להגיש כראיה לבית המשפט תקליטור שמע, ובו עפ"י טענת נאשם 3, מוקלטת שיחה שערך עם אורי רש (להלן: "נאשם 1"), לאחר שהחל המשפט בעניינם. תוכן שיחה זו, כך טען נאשם 3 במהלך חקירתו בבית המשפט, עשוי לסייע להגנתו מפני האישומים שיוחסו לו. במקביל לבקשה זו הוגשו בקשות מטעם התובע לחזור ולהעיד את נאשם 3 במשפטו של יהושע שלוש (להלן: "שלוש"), שהופרד ממשפטם של יתר הנאשמים. כמו כן, ביקש להעיד בשנית את שלוש במשפטו שלו, ולהחזירו אל דוכן העדים במשפטם של יתר הנאשמים, בתיק העיקרי. רקע כללי בישיבה שנערכה ביום 11.6.2009 העיד נאשם 3 בבית המשפט, וטען כי ביום 15.10.2007, בעיצומו של המשפט, הוא נפגש עם נאשם 1 במסעדה בהרצליה, והקליט את שיחתו עימו, וביום 23.12.2007 הקליט שיחה שערך עם שלוש בביתו. שיחות אלו הוקלטו ע"י נאשם 3 על מנת לסייע לו "להשתחרר ממספר האשמות" שיוחסו לו בכתב האישום. במהלך עדותו של נאשם 3 בבית המשפט, הוגשו לבית המשפט שני תקליטורים המתעדים את שיחתו עם שלוש (ס/124 א' ו-ב') ותמלילה (ס/124 ג'), כשבהמשך הוגש תמליל מתוקן (ס/124 ד'). כמו כן, הוגשו שני תקליטורים בהם מתועדת שיחתו של נאשם 3 עם נאשם 1 (ס/125 א' ו-ב'), שיחה שנערכה בשפה הצרפתית. תמליל השיחה בצרפתית התקבל וסומן ס/125 ג' והתרגום לעברית התקבל וסומן ס/125 ד'. נאשם 3 הבהיר בדיון, כי השיחה התקיימה "בהקשר למשפט הזה ודברנו על השאלות איך אני צריך להיערך בהקשר להגנה שלי בפני ביהמ"ש" (עמ' 4540 לפרוטוקול, ש' 2-4). השיחה הוקלטה באמצעות מכשיר הקלטה, והנאשם העתיקה לאחר מכן למחשבו הביתי, ומשם לתקליטור. נאשם 3 העיד כי לא עשה כל שינוי בשיחה שהוקלטה, אולם מחק אותה ממכשיר ההקלטה. באופן דומה פעל לגבי שיחתו עם שלוש. בדיון מיום 18.6.2009, במהלך החקירה הנגדית של נאשם 3 ע"י ב"כ נאשם 1, הופתע בית המשפט לגלות כי התקליטורים המתעדים את שיחתו עם נאשם 1 (ס/125 א' ו- ב') אינם כוללים את מלוא השיחה שהתקיימה בין השניים, כי אם חלקי שיחה בהיקף של כ- 5 דקות בלבד. משהתברר כי בידו של נאשם 3 מצויה ההקלטה השלמה, ביקש בית המשפט כי זו תוגש במלואה. כן חזר והדגיש בית המשפט בדיון זה ובדיונים מאוחרים יותר, כי לא ניתן להסתפק בקבלת חלק מהראיה. עו"ד חיון, המייצגת את נאשם 3 ביחד עם עו"ד גיא אשכנזי, מטעם הסנגוריה הציבורית, טענה כי בשל בעיות תקציביות הם מתקשים להגיש את תמלול השיחה המלאה. כמו כן, ציינה ב"כ נאשם 3, כי לאור העובדה שהשיחה המוקלטת נערכה בשפה הצרפתית, שאינה מובנת לה ולעו"ד אשכנזי, קיימת אפשרות שתוכנה עלול להפליל את הנאשם. יצויין, כי בשלב זה הביע התובע את נכונותו לסייע בתמלול השיחה כולה ותרגומה מצרפתית לעברית, מבלי שהתביעה עצמה תעיין בראיה ותקבל, בשלב זה, העתקים הימנה. בהחלטת בית המשפט מיום 13.7.2009 התבקשו ב"כ נאשם 3 להודיע לבית המשפט את עמדתם בכתב באשר למסירת תקליטורי השיחה המלאה, וזאת תוך 14 ימים. בית המשפט אף הציע לפרקליטיו של נאשם 3, כי טרם העברת תגובתם, יאזינו לשיחה ביחד עם נאשם 3, שכידוע שולט בשפה הצרפתית על בורייה, על מנת לעמוד על תוכנה המלא של השיחה שהוקלטה. בקשת התביעה לפי סעיפים 108 ו-109 לחסד"פ בעקבות חשיפת עובדת קיומם של תקליטורי השיחה המלאה, ומשלא התקבלה במועד תגובתם של ב"כ נאשם 3, הגיש ב"כ המאשימה לבית המשפט בקשה להורות לנאשם 3 "להמציא את סרטי ההקלטה ו/או התקליטורים ו/או הקבצים המכילים את כל ההקלטות שביצע לשיחותיו עם נאשם 1", זאת מכוח סעיף 108 וסעיף 109 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "חסד"פ"). לטענתו של עו"ד עוזיאל, "הואיל וההקלטה טומנת בחובה ראיה בעלת חשיבות להוכחת העבירות נשוא כתב האישום ולהוכחת עבירות נוספות של שיבוש עשיית משפט", יש לחייב את הנאשם בהגשת הראיה במלואה. בתגובה לחששה של ב"כ נאשם 3, עו"ד חיון, כי תוכן השיחה עשוי להפליל את הנאשם, הפנה ב"כ המאשימה להוראת סעיף 47 (ג) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971 (להלן: "פקודת הראיות"), וטען כי משבחר נאשם 3 להעיד להגנתו במשפט, אין הוא נהנה מהחסיון מפני הפללה עצמית, והוא חייב להשיב לכל שאלה ולהציג כל מסמך שברשותו, ככל שיידרש לכך. עו"ד חיון, הגישה את עמדתה בעניין מסירת תקליטורי השיחה המלאה רק ביום 15.9.2009, ועל אף שתי תזכורות שנשלחו אליה ביום 6.8.2009 וביום - 6.9.2009. בהודעתה לבית המשפט מסרה עו"ד חיון, כי נאשם 3 אינו מתכוון להגיש את תקליטורי השיחה המלאה, שכן "מדובר בשיחה אישית בינו ובין נאשם 1 אשר הוקלטה לאחר תחילת ניהול המשפט בתיק זה". לטענתה, הקלטת השיחה בוצעה על מנת להציגה בפגישת מו"מ עם ב"כ המאשימה, אשר לא עלתה יפה, והתקליטורים מהווים מסמך אשר נערך לצורך התדיינות עם הצד שכנגד, אשר תוכנו חוסה תחת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והזכות לפרטיות, ומדובר בחסיון הלכתי המכונה "שימוש משפטי". עוד הוסיפה עו"ד חיון, כי ב"כ המאשימה סירב לקבל את תקליטורי השיחה, בתמורה להקלה בעניינו של נאשם 3, ולכן, הגשת הבקשה בעיתוי זה, זמן רב לאחר שנודע לתובע על דבר קיומם של התקליטורים ולאחר שתמה פרשת ההגנה, הינה "בקשה תמוהה", ואולי אף נגועה בחוסר תום לב. לעניין ייחוס העבירה של שיבוש מהלכי משפט לנאשם 3, טענה עו"ד חיון, כי לאור קיומו של "חיסיון שימוש", הרי היה ובית המשפט יורה לאדם למסור ראיה שיתכן ויש בה כדי להפלילו, לא ניתן יהיה להשתמש בראיה זו נגדו, בהליכים פליליים בעתיד. עוד הוסיפה ב"כ נאשם 3, כי מרשה אינו התובע במשפט ואין זה מתפקידו להמציא ראיות על מנת לסייע לתביעה להפליל את נאשם 1 בשיבוש מהלכי משפט, ולהקל עליה להוכיח את יתר סעיפי האישום. עו"ד חיון ציינה עוד בתגובתה, כי היענות לבקשת התובע עשויה לפגוע באינטרס הנאשם להגנה נאותה במשפט, שכן זו תיצור מצב משפטי אבסורדי לפיו נאשמים לא יוכלו להגן על עצמם, אף לא בכלים המועטים אשר נשארו בידיהם, כגון תיעוד שיחות בין מעורבים באותה פרשה. הגנה על זכויות המעורבים בהליכים פליליים חשובה במיוחד בשיטת המשפט האדוורסרית, כאמור ברע"פ 6836/95 יוסף חכמי נ' דוד לוי, פ"ד נא(3) 750, אשר צוטט על ידה. עוד הוסיפה, כי בית המשפט רשאי להתייחס לתשובותיו של נאשם 1 בעניין תקליטורי השיחה, גם מבלי שאלו יוגשו לבית המשפט. ביום 21.9.2009 שלח ב"כ המאשימה, עו"ד נעם עוזיאל, תגובה בכתב לטענותיה של ב"כ נאשם 3, במסגרתה חזר וטען כי יש לחייב את נאשם 3 במסירת תקליטורי השיחה המלאה. התובע הודה, כי קשה למצוא תימוכין בפסיקת בית המשפט העליון לחיוב נאשם למסור ראיה לפי סעיף 108 לחסד"פ, וזאת לטענתו, רק משום ש"לעיתים רחוקות ונדירות מודה נאשם, מעל דוכן העדים, כי הוא מחזיק בראיה אשר הוא אינו חפץ לחשפה". עו"ד עוזיאל הפנה את בית המשפט לפסיקת בית המשפט המחוזי בת"פ (י-ם) 437/84 מדינת ישראל נ' שמואל ברוקס, פ"מ תשמ"ו (2) 353, ממנה עולה כי כאשר נאשם בוחר להעיד במשפטו, ניתן לחייבו למסור ראיה, אף אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של העבירה בה הוא מואשם. עו"ד עוזיאל הבהיר עוד, כי במהלך פגישת מו"מ עם נאשם 3 ובאי כוחו, הללו הציעו, אמנם, למסור לתביעה את תקליטורי השיחה, בתמורה להסדר טיעון מקל מאוד, אך הם נמנעו מלמסור את תוכנה של השיחה ובסופו של דבר לא הציגו את התקליטורים, ואף לא פירטו מה עשוי לעניין בהם את התביעה. כך או כך, מן התגובה עולה, כי לחסיון מסמכים משפטיים אין כל תוקף ברגע שנאשם 3 יזם את הצגת השיחה בבית המשפט, וזאת ללא כל תיאום או מתן הודעה מוקדמת לתביעה. התובע הבהיר, כי במהלך הפגישה הציע לב"כ נאשם 3 לערוך תרשומת אודות תוכן השיחה, על מנת שיהיה ניתן לאמוד את ערכה הראייתי, ואלו השיבו כי ישקלו את ההצעה אולם לא עשו דבר בעניין. ב"כ המאשימה ציין, כי החשד לשיבוש עשיית משפט איננו מיוחס לנאשם 3 אלא לנאשם 1, אשר לכאורה נשמע באותה שיחה "מכתיב או מציע לנאשם 3 גרסה, מזהיר אותו מגרסאות אחרות ומנסה לתאם עימו הבאת עד מחו"ל". עו"ד עוזיאל הצהיר מפורשות, והדבר עולה גם מסעיף 47 (א) לפקודת הראיות, כי אם יש בתקליטורי השיחה ראיה לכאורה, המסבכת את נאשם 3 בביצוע עבירות, שלא יוחסו לו בכתב האישום, לרבות שיבוש עשיית משפט, לא ישמשו התקליטורים משום ראיה נגדו. בסיום תגובתו טען התובע, כי קבלת טענות ב"כ נאשם 3, המבקשות להיבנות מהאופי האדוורסרי של ההליך הפלילי, תרוקן מתוכן, עד כדי ביטולה למעשה של הוראת סעיף 47 (ג) לפקודת הראיות. ב"כ נאשם 1, עו"ד פרופ' קנת מן, טען בתגובתו לבקשת המאשימה, כי תקליטורי השיחה, כולם או חלקם, אינם קבילים כראיה בבית המשפט. לטענתו, לא ניתן לקבל כראיה את חלקי השיחה שנערכה בין נאשם 1 לנאשם 3, משום שלדעת מרשו החלקים החסרים בשיחה הושמטו הימנה בזדון ולאחר עריכה שנעשתה על-ידי נאשם 3. מסקנה זו מתחזקת, כך הוסיף ב"כ נאשם 1, לאור ניגוד העניינים החריף שקיים בין נאשם 1 נאשם 3, והעובדה שהאחרון מנסה להפליל את נאשם 1 על מנת לנקות את שמו. העדר קיומה של מדיית האחסון המקורית מונע מנאשם 1 לאמת או להפריך את טענותיו, ואינו מאפשר לו להוכיח, ככל שהדבר נכון, כי בשיחה בוצעה "עריכה זדונית". עוד טען ב"כ נאשם 1, כי חלקי השיחה אינם קבילים כראיה משום שמדובר בהגשת חלקית של ראיה, כשבידי הנאשם 3 מצויים תקליטורי השיחה המלאה. לסיום, ביקש ב"כ נאשם 1 מבית המשפט לדחות את בקשת התובע לפי סעיף 108 לחסד"פ, באומרו, כי אין זה מוצדק לדרוש את הגשת תקליטורי השיחה כולה, כאשר ידוע כי הראייה המקורית הושמדה, וכי לא ניתן להבטיח כי התקליטורים המבוקשים מהווים ראיה מהימנה ואמיתית. דיון והכרעה בבקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה, כי יש לחייב את נאשם 3 להגיש לבית המשפט את תקליטורי השיחה המלאה שהתקיימה בינו לבין נאשם 1. כידוע, תפקידו של בית המשפט בכלל, ובהליך הפלילי בפרט, הוא להגיע לחקר האמת וזאת תוך הקפדה על דיני הראיות וסדרי הדין, שמטרתם להבטיח ניהול הליך הוגן ופגיעה מינימאלית בזכויות היסוד של הנאשם (ראו: בג"צ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית משפט השלום בת"א-יפו, פ"ד נא(3) 750, בעמ' 756). חתירה לגילוי האמת המשפטית תתאפשר רק אם יוצגו בפני בית המשפט מלוא הראיות הרלוונטיות להכרעה שלפניו. זו גם תכליתו של סעיף 108 לחסד"פ, המאפשר לבית המשפט להורות לעד או לכל אדם אחר להמציא מסמכים המצויים ברשותו, וזאת בין אם אחד מבעלי הדין ביקש זאת מבית המשפט, ובין אם בית המשפט מצא לנכון להורות כך מיוזמתו. אכן, סעיף 108 לחסד"פ אינו מתייחס מפורשות לנאשם שהינו עד במשפט, אך דומני כי במקרים המתאימים אין מניעה לעשות שימוש בסעיף זה, גם כאשר מדובר בנאשם הבוחר להעיד להגנתו וחושף מיוזמתו קיומה של ראיה אשר מסייעת, לדעתו, להוכיח את חפותו או מתיישבת עם קו הגנתו. אמנם, נטל הבאת הראיות בהליך הפלילי מוטל על כתפי המאשימה, אולם שעה שנאשם עולה על דוכן העדים ומציג, כאמור, לבית המשפט חלק מן הראיה ברשותו, יחטא בית המשפט לתפקידו אם לא ידרוש מהנאשם להציג את הראיה השלמה, ובענייננו - את מהלך השיחה המלאה שהתנהלה בין נאשם 3 לנאשם 1. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, כאשר לא ברור אם חלקי השיחה שהוגשו לבית המשפט משקפים מקטעי שיחה רצופים, או מורכבים מצירוף דקות שיחה אקראיות, שנאשם 3 חשב כי מן הראוי להשמיען בפני בית המשפט. ההחלטה לחייב את נאשם 3 למסור לבית המשפט את תקליטורי השיחה כולה מתחייבת בנסיבות העניין, חרף טענותיהם של ב"כ נאשם 3. ראש וראשון, כאשר נאשם 3 הציג בפני בית המשפט מיוזמתו חלק מן הראיה שברשותו, הוא ויתר על זכותו לטעון כי הקלטת השיחה הינה מסמך חסוי מכוח חסיון מסמכים משפטיים (ראו: ע"פ 242/63 מיכאל קריתי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כרך י"ח (3) 477). זאת, מבלי להכריע בטענה אם אכן מלכתחילה חוסה מסמך זה תחת החסיון הנ"ל, בשים לב לדברי ב"כ המאשימה, כי לא קיבל לידו את "המסמך" וכי ב"כ נאשם 3 לא פירטו בפניו, ולו באורח כללי, את תוכנו, בפגישה המקדימה שנערכה ביניהם. אשר לטענת ב"כ נאשם 3, כי הגשת השיחה כולה פוגעת בזכותו של מרשה לפרטיות, שכן היא כוללת תכנים פרטיים שאינם רלוונטיים למשפט המתנהל, הרי שבכוחו של בית המשפט להתגבר על קושי זה, באמצעות האזנה מוקדמת לשיחה, בטרם תוגש זו לעיונם של הצדדים בתיק העיקרי. על מנת למזער את הפגיעה האפשרית בסוד שיחו של נאשם 3, יבחן בית המשפט אם לתכני השיחה ישנה זיקה, ולו קלושה, לשאלות השנויות במחלוקת במשפט, ורק חלקי השיחה המקיימים תנאי זה יתקבלו כראיה. בית המשפט ינקוט משנה זהירות בעת ההחלטה על סיווג התכנים המופיעים בשיחה, ורק החלקים שיש להם קשר ישיר או עקיף למשפט, יומצאו לידי הצדדים. למעלה מן הצורך, אדגיש את העולה ממילא מהוראות הדין ומהצהרת התובע, כי האמור בשיחה לא ישמש כראיה לאשמתו של נאשם 3 בעבירות שאינן מיוחסות לו בכתב האישום. בשולי הדברים, אציין, כי ב"כ נאשם 3 הצהירה במהלך המשפט, כי תרגום השיחה מצרפתית לעברית כרוך בעלויות כלכליות בלתי מבוטלות, ולא מסרה תגובתה להצעתו של ב"כ המאשימה לתרגם ולתמלל את השיחה מטעמו. לאור זאת, ידאג בית המשפט עצמו לתמלול השיחה שנערכה בין נאשם 3 לבין נאשם 1 ולתרגומה לעברית. באשר לשאלת קבילותם הטכנית של התקליטורים, שהיא השאלה הראשונה בסדר הדברים, יש להידרש לטענת ב"כ נאשם 1, כי תקליטורי השיחה שנערכה בין מרשו לנאשם 3 אינם קבילים כראיה בבית המשפט, משום שמדיית האחסון המקורית עליה הוקלטה השיחה, הושמדה. משכך, לא ניתן להבטיח כי תוכן השיחה שהועתק לתקליטורים הינו מהימן ומשקף את אשר נאמר במהלכה. ההלכה הפסוקה הציבה מספר מבחנים לקביעת קבילותה של קלטת שיחה כראיה. רובם ככולם נועדו להבטיח כי ההקלטה אמינה ונאמנה למציאות, וראו האמור בספרו של יעקב קדמי על הראיות חלק שני עמ' 1143 (מהדורה משולבת ומעודכנת, התשס"ד2003) (להלן: "קדמי"): "מבחן הקבילות הטכנית בא להבטיח כי ההקלטה אמינה ומשקפת נאמנה את אשר התרחש במציאות בעת עשייתה, לאמור: כי המדובר במתקן הקלטה תקין ואמין, כי ההקלטה גופה שלמה, ברורה וניתנת לפענוח, וכי לא נעשה דבר לעוות את האמת, לא על-ידי התערבות פסולה בהליך ההקלטה ולא על-ידי התערבות פסולה בסרט ההקלטה לאחר מכן." עם ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום ההקלטה, נקבע כי אמינותה של קלטת תבחן עפ"י שלמות ההקלטה ופחות עפ"י הפרטים הטכניים של אופן ההקלטה, כאמור בע"פ 2801/95 קורקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 791 , בעמ' 803: "מרכז הכובד הוסט מן הפרטים הטכניים של תקינות ההקלטה - המכשיר והסרטים - וממיומנות המקליט, אל שלמות ההקלטה, כאשר פגמים וליקויים הקוטעים את השיחה אינם פוסלים מלכתחילה את קבילות הסרט, אלא אם כן מותירים הם חשש שמא ההקלטה אינה מציגה תמונה אמינה של השיחה". לאור זאת, אינני סבור שהעדר מדיית האחסון המקורית של השיחה, היינו, מכשיר ההקלטה עצמו, פוגמת, מניה וביה, במהימנות ההקלטה, וזאת כאמור, בתנאי שזו תוגש לבית המשפט במלואה, על-מנת שתשקף נאמנה את השיחה שהתקיימה. זאת ועוד, בעקבות מחיקת ההקלטה המקורית, מהווים התקליטורים, אליהם הועתקה השיחה, כראיה משנית אותה ניתן לקבל כחריג לכלל הראיה הטובה היותר (ראו לעניין זה קדמי, בעמ' 597). בית המשפט רשאי להזקק לראיה מסוג זה על מנת להגיע לחקר האמת, אם שוכנע כי ההקלטה המקורית לא הושמדה בזדון. ברי, כי אם חפץ נאשם 3 להעלים את תוכן השיחה כולה מעיני בית המשפט, היה טורח למחוק את תוכנה ממחשבו האישי ומהתקליטורים שבידו. מכאן שמחיקת השיחה המקורית ממכשיר ההקלטה לא נעשתה מתוך כוונה להעלים את קיומה של הראיה, ואפשר כי הדבר נעוץ בהעדר חזות מראש של ההתפתחויות בתיק (כאמור בע"פ 869/81 מוחמד שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169, עמ' 203 ו- 222). בנסיבות אלו, אין כל קושי בהגשת העתקה של השיחה, קרי: התקליטורים אליהם הועתקה השיחה בין נאשם 1 לנאשם 3, כראיה לבית המשפט. מיותר לציין, כי תקליטורי השיחה המקורית כראיה, מתחייבת גם ממגמת הפסיקה בשנים האחרונות לעבור מכלל של "קבילות" לכלל של "משקל", וזאת כל עוד אין חשש שההעתק אינו משקף את תוכן השיחה המקורית. לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט חשין בע"א 6205/98 אונגר נ' עופר פ"ד נה(5) 71, בעמ' 86: "הדעה המקובלת בחקיקה בת-זמננו היא שיש להצמית את כלל הראיה הטובה ביותר ככלל של קבילות התובע הצגתו של מקור ולשתול תחתיו כלל הנדרש למהימנות המסתברת של הראיה המוגשת לבית-המשפט - מסמך או כל ראיה אחרת - ולרקע של אותה ראיה ... הנה-כי-כן, במערכות המחשב והמדפסת המוכרות לנו בעבודתנו, נתקשה לדבר על מקור ועל העתק, שהרי הד.נ.א. של כל מסמכי ה"מקור" (או ההעתק) אותו ד.נ.א. הוא. ראוי לנו אפוא כי נסב דברינו משִּׁיח על כלל של מקור ושל העתק ככלל של קבילות, לשיח על מהימנות עדים ועל תוצר מהימן של תהליך המבוסס על מערכת אמינה להפקת מסמכים." לאור האמור, הנני קובע כי, על פניו, אין כל מחסום טכני בקבלת העתקה המלא של השיחה המקורית שנערכה בין נאשם 3 לבין נאשם 1. לאחר קבלת התקליטורים, תמלולם ותרגומם לעברית, ישקול בית המשפט אם יש מקום לטיעון נוסף בנושא הקבילות הטכנית, ובמובן זה קבלת התקליטורים כראיה נעשית על-תנאי. החלטתי לקבל את התקליטורים כראיה משנית אף נובעת מהעובדה, כי נאשם 3 התייחס לחלקים ממנה במהלך חקירתו, וממילא הדברים נחשבים כבר כחלק מפרוטוקול הדיון. הבקשה לעדויות חוזרות ביום 22.6.2009 הוגשה בקשה מטעם ב"כ המאשימה, לזמן לעדות את נאשם 3, כעד מטעם בית המשפט, במשפטו של שלוש המתנהל בנפרד מיתר הנאשמים, וזאת עפ"י סמכותו הקבועה בסעיף 167 לחסד"פ. בבקשה נטען, כי בשני התקליטורים המתעדים את שיחתו של שלוש עם נאשם 3, ושהוגשו במהלך עדותו של נאשם 3 בתיק העיקרי, יש חשיבות ראייתית רבה, שכן באותה שיחה נשמע שלוש מפליל את עצמו ואת נאשם 1 "כמעורבים בביצוע העבירות, סותר את עיקר גרסתו אותה השמיע מעל דוכן העדים ומספר עוד מיני דברים בעלי חשיבות ביחס לשאלות השנויות במחלוקת במשפט". הקלטת השיחה ותמלילה, הם בבחינת אמרת חוץ של שלוש במשפטו הנפרד, ועל מנת להכשירה כראיה קבילה יש להוכיח את תוכנה באמצעות האדם ששמע אותה, הוא נאשם 3, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 11 פקודת הראיות. התובע הוסיף וטען, כי יש להענות לבקשתו, משום שמצב בו בית המשפט נחשף לראיה המפלילה את שלוש, מבלי שנאשם זה נכח בהליך בו נשמעה הראיה, מבלי שניתנה לו הזדמנות לחקור בחקירה נגדית את העד באמצעותו הוגשה הראיה (הוא נאשם 3), ומבלי שניתנת לו הזדמנות לשוב אל דוכן העדים על מנת להסביר את שנשמע בהקלטה, הוא "בלשון המעטה, בלתי רצוי". מצב זה ניתן לתיקון באמצעות העדתו של נאשם 3 במשפטו של שלוש, וזאת כאשר פרשת ההגנה של נאשם זה הסתיימה אך כשלושה שבועות, טרם שהוגשה בקשת התובע. עוד ציין התובע, כי הענות לבקשתו מתחייבת, נוכח ההלכה הפסוקה המצדיקה מתן רשות להגשת ראיות נוספות מכוח סעיף 167, אם יש בכך כדי למנוע עיוות דין אשר עשוי להגרם לנאשם או לציבור בכללותו, כתוצאה מהרשעת החף מפשע או מזיכויו של עבריין. בהמשך לבקשה הנ"ל, הגיש עו"ד עוזיאל בקשה נוספת לבית המשפט, שעניינה זימון חוזר של שלוש להשלמת עדותו בתיק העיקרי, וזאת לאור הקלטת שיחתו עם נאשם 3 והגשתה כראיה מטעם האחרון. שלוש, שמשפטו הופרד ממשפטם של יתר הנאשמים בתיק, שימש כעד הגנה מטעמו של נאשם 1. התובע ציין, כי על מנת שדבריו המוקלטים של שלוש יוכלו לשמש כאמרת חוץ של עד במשפטם של יתר הנאשמים, יש צורך לחזור ולהעידו אודותם. בבקשה זו, שהוגשה בהסכמת ב"כ נאשם 3, הבהיר התובע כי זימונו החוזר של שלוש מתבקש נוכח ההלכה הפסוקה, המובאת בספרו של יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים עמ' 1147 (מהדורה מעודכנת, תשס"ג - 2003) לפיה: "מקום שהגיע לרשותו של בעל הדין (בענייננו התובע- א.ש.) חומר ראיות שלא היה ברשותו ולא יכול היה להשיגו בשקידה ראויה בשעה שחקר עד בחקירה שכנגד (את שלוש- א.ש.), יתיר לו בית המשפט לקרוא לעד לחקירה נגדית משלימה". לטענת עו"ד עוזיאל, אין מחלוקת כי השיחה, שלא הושמעה במהלך חקירתו הנגדית של שלוש והוא לא נחקר לגביה, מהווה חומר ראיות מהסוג המתואר לעיל. לחילופין, ביקש התובע כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו הקבועה בסעיף 167 לחסד"פ, ויזמן את שלוש כעד מטעם בית המשפט, וזאת משום שעדותו שופכת אור על מעורבותו של נאשם 1 בפרשיות נשוא כתב האישום, ועל מידת אמינותו כעד הגנה במשפטו. עוד הוסיף, כי לא ניתן לבחון את העדות שמסר שלוש כעד הגנה מטעמו של נאשם 1, מבלי שזה ייחקר על הדברים שמסר מחוץ לבית המשפט ושהוקלטו ע"י נאשם 3. התובע אף הזכיר, כי בית המשפט נענה בעבר לארבע בקשות מטעם ההגנה לזימון חוזר של עדים, שסיימו את עדותם, מהטעם שלאחר עדותם התגלו פרטים חדשים שלא היו ידועים בעת הרלוונטית. התובע הגיש בקשה נוספת, שעניינה זימונו של שלוש להשלמת חקירתו הנגדית במשפטו הנפרד, וזאת לאור חשיפת תקליטורי השיחה שנערכה בינו לבין נאשם 3. נימוקי הבקשה דומים לאלו שפורטו לעיל בבקשה לזימון שלוש לעדות חוזרת במשפט העיקרי, כשב"כ המאשימה הוסיף וטען, כי יש להמנע ממצב בו בית המשפט נחשף לראיה המפלילה את שלוש, מבלי שניתנה לנאשם זה הזדמנות להתייחס אליה, שעה שפרשת ההגנה במשפטו נסתיימה זמן קצר בטרם הוגשה הבקשה. 10. ביום 25.6.2009 הגיש ב"כ נאשם 1, עו"ד פרופ' קנת מן, תגובה לבקשת המאשימה לזמן בשנית את שלוש לעדות במשפטם של יתר הנאשמים. בתגובתו מציין ב"כ נאשם 1, כי אין תימוכין בחוק או בפסיקה לבקשתו של התובע. בהתייחס לטענת התובע, כי ניתן להתיר זימונו של עד לחקירה משלימה, בהינתן קיומו של חומר ראיות חדש, טען ב"כ נאשם 1, כי הענות לבקשה כאמור מותנית בכך שהתובע לא יכול היה להשיגו "בשקידה ראויה בשעה שחקר עד בחקירה שכנגד". לטענתו, תכנים מתוך השיחה הרלוונטית עלו במהלך חקירתו הראשית של שלוש ע"י ב"כ נאשם 3 ביום 21.5.2009. המאשימה לא ביקשה לקבל עותק מאותה שיחה טרם סיום החקירה, ולא התנתה את סיומה בקבלת ההקלטה, לא ביקשה לחקור את שלוש אודות האמירות שיוחסו לו, אף שיכולה היתה לעשות זאת גם בהעדר התקליטורים הרלוונטיים. מכאן שאין כל צידוק ענייני להענות לבקשה. עוד נטען, כי לאור העובדה שקיום השיחה בין שלוש לנאשם 3 היה ידוע זה מכבר לב"כ המאשימה, לא ניתן לעשות שימוש מכוח סעיף 167 לחסד"פ ולזמן לעדות חוזרת את שלוש, שכן סעיף זה מיוחד לנסיבות בהן חלו התפתחויות בלתי צפויות במשפט, בגינן לא ניתן היה להגיש ראיות או להביא עדים מטעם מי מהצדדים במועדים המקובלים. ב"כ נאשם 1 אף ציין, כי השימוש בסעיף 167 לחסד"פ, עפ"י לשונו, בלתי אפשרי כאשר הצדדים טרם סיימו את הבאת ראיותיהם. בסיום תגובתו, טען עו"ד פרופ' מן, כי טרם הוחלט שהתקליטורים הרלוונטיים קבילים כראיה, ועל כן מוקדם לבחון את שאלת העדתו של שלוש בתיק העיקרי. עוד נטען, כי הענות לבקשת התובע פירושה הארכה משמעותית של ההליך המשפטי בתיק, והמשך עינוי הדין לנאשמים. סנגורו של שלוש, עו"ד קובי סודרי, הגיש ביום 5.10.2009 את תגובתו לבקשות התובע להעיד בשנית את מרשו ואת נאשם 3 במשפטו של שלוש. ראשית, טען עו"ד סודרי, כי סעיף 167 לחסד"פ, וכן ההלכה בדבר התרת זימונו של עד לחקירה נגדית משלימה, עוסקים בנסיבות בהן נדרשת הבהרה לתשתית הראייתית, שהונחה בפני בית המשפט במהלך שלב הבאת הראיות. הדבר אינו משמש פתח להגשת ראיות חדשות שנולדו לאחר סיום פרשת הראיות במשפט. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שהמאשימה היתה מודעת, עובר לסיום פרשת ההגנה במשפטו של שלוש, כי ברשות נאשם זה מידע נוסף העשוי להשליך על משפטו של נאשם זה, ואעפ"כ החליטה לאפשר את סיום פרשת ההגנה במשפטו של שלוש, כאשר בפני המאשימה עמדה האפשרות לעכב את סיום פרשת ההגנה עד לשמיעת עדותו של נאשם 3 במשפט העיקרי. בנסיבות אלו, הענות לבקשתה תגרום עיוות דין למרשו. דיון והכרעה בבקשה לזימון עדים במשפט העיקרי ובמשפט הנפרד לשונו של סעיף 167 לחסד"פ קובעת כדלקמן: "סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם, רשאי בית המשפט, אם ראה צורך בכך, להורות על הזמנת עד - ואפילו כבר נשמעה עדותו בפני בית המשפט - ועל הבאת ראיות אחרות, אם לבקשת בעלי דין ואם מיזמת בית המשפט". סעיף זה מאפשר לבית המשפט, אם הוא סבור שעשיית הצדק מחייבת זאת, לקרוא לעדים וליזום הבאת ראיות אחרות מטעמו, הן מיוזמתו והן עפ"י בקשה של אחד מבעלי הדין, בכל שלב שלאחר סיום הבאת הראיות מטעם הצדדים. הגם שעל פי השיטה האדוורסרית הנקוטה במשפטנו, ראוי כי בית המשפט ימנע מהתערבות בהליך המשפטי, תוך מתן האפשרות לבעלי הדין להציג את ראיותיהם, הרי שהוא רשאי, על מנת למנוע עיוות דין ומשיקולים של עשיית צדק, לקרוא לעדים ואף ליזום הבאת ראיות אחרות מטעמו. בית המשפט רשאי להחזיר אל דוכן העדים עד שכבר העיד וכן נאשם אשר כבר העיד כעד הגנה מטעמו (ראו סיכום ההלכה בעניין זה בספרו של יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים עמ' 1482-1488 (מהדורה מעודכנת, תשס"ט-2009). הנני דוחה את טענות באי כח נאשם 1 ועו"ד סודרי, לפיהן ב"כ המאשימה ידע על קיומה של השיחה המוקלטת בין שלוש לנאשם 3 כבר במועד חקירתו הנגדית של שלוש בתיק העיקרי ויכול היה להשיגה "בשקידה ראויה" באותו מועד, עוד טרם שהסתיימה פרשת ההגנה של שלוש במשפטו שלו. אמנם, ביום 21.5.2009, עומת שלוש עם אמירות הלקוחות משיחתו עם נאשם 3, אולם עו"ד חיון שהזכירה אמירות אלו, לא ציינה כי מדובר בדברים שהוקלטו ע"י נאשם 3, והדברים לא הובאו לידיעתו של בית המשפט. אין צורך לומר, כי התקליטורים שעליהם הוקלטה השיחה לא הוצגו כראיה, בשלב זה, בבית המשפט. בנסיבות אלו, לא ניתן לטעון כי ב"כ המאשימה היה מודע לכך כי מדובר בציטוטים הלקוחים משיחתם המוקלטת של שלוש ונאשם 3, וודאי שהוא לא יכול היה לשים את ידו על אותם תקליטורים שטרם הוגשו לבית המשפט, במהלך חקירתו של שלוש במשפט העיקרי. באותה מידה לא יכול היה התובע לחקור את שלוש במשפטו הנפרד אודות השיחה, שכן ביום בו נתוודע בית המשפט לקטעי הדברים, נסתיימה פרשת ההגנה של שלוש במשפטו הנפרד. כידוע, רק ביום 11.6.2009 התקבלו תקליטורי השיחה שנערכה בין שלוש לנאשם 3 כראיה בבית המשפט. במועד זה, נסתיימה עדותו של שלוש במשפטו הנפרד ובמשפט העיקרי. משכך הם פני הדברים, הרי מדובר בחומר ראיות חדש שחשיפתו מצדיקה העדה חוזרת של שלוש בתיק העיקרי. מסקנה זו מתחייבת לא רק נוכח ההלכה הפסוקה המצוטטת על-ידי ב"כ המאשימה, אלא גם בשים לב לתכליתו החקיקתית של סעיף 167 לחסד"פ. אמנם, סעיף 167 מורה על אפשרות זימונו מחדש של עד, רק בשלב סיום הבאת הראיות מטעם הצדדים, אך למען יעילות הדיון ועל מנת לאפשר לנאשם 1 להתייחס לדבריו של שלוש, בנוגע לתוכן התקליטור, עדיף בעיניי כי שלוש יעיד בתיק העיקרי, טרם סיומה של פרשת ההגנה. באותה מידה אינני רואה מניעה כי נאשם 3 יזומן לעדות מטעם בית המשפט במשפטו של שלוש, שבו סיימו בעלי הדין את הבאת ראיותיהם, על מנת שיוגשו באמצעותו תקליטורי השיחה עם שלוש ותמלול ההקלטה. אציין, כי לא מצאתי יסוד ממשי לטענת ב"כ נאשם 1, כי מתעוררת גם בהקשר לתקליטורים אלה שאלה הנוגעת לקבילותם במישור הטכני. אשר לבקשת התובע לחייב את שלוש לחזור אל דוכן העדים במשפטו, אינני רואה לכך בסיס משפטי והדבר נותר לשיקול דעתו של הסנגור, עו"ד סודרי. סוף דבר הנני מורה לבאי כוחו של נאשם 3 למסור לרשות בית המשפט עד ליום 1.12.2009 את התקליטורים המתעדים את השיחה שנערכה בין נאשם 1 לנאשם 3 ביום 15.10.2007, במלואה. השיחה תתומלל בשפה הצרפתית ותתורגם לעברית, באמצעים העומדים לרשות בית המשפט. חלקי השיחה הרלוונטיים לדיון בתיק העיקרי יועברו לידי הצדדים, לצורך המשך ההליכים בתיק זה. הנני מאשר את הבקשה להעיד את שלוש במסגרת המשפט העיקרי (ת.פ. 40013/05), , ככל שהדבר נוגע לתוכן השיחה שהוקלטה בינו לבין נאשם 3, וזאת בלבד. המועד לזימונו של שלוש לעדות יקבע בהמשך. הנני מאשר את זימונו של נאשם 3 כעד במשפטו של שלוש, ככל שהדבר נוגע לשיחה שהתקיימה ביניהם. המועד למתן העדות ייקבע בנפרד. כאמור, אינני רואה לחייב את שלוש לחזור לדוכן העדים במשפטו הנפרד, והדבר מסור לשיקול דעתו של בא כוחו, עו"ד סודרי. נאשםמשפט פלילי