פגם בנוסח הערבות במכרז

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פגם בנוסח הערבות במכרז: השופטת י' הכט הצעתה של המבקשת במכרז נפסלה על הסף כיוון שנוסח הערבות הבנקאית שצורפה לה לא היה זהה לנוסח הערבות הבנקאית שנדרשה בתנאי המכרז (להלן - הנוסח הנדרש). מכאן עתירתה בה"פ 575/99 (להלן - העתירה) לקבוע כי: א. החלטת המשיבה 1 לפסול את הצעתה מחמת פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה ניתנה שלא כדין. ב. החלטת המשיבה 1 להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז מס' 10017/99 לבניית 125 יחידות דיור בבית"ר עילית במסגרת שיטת "מחיר למשתכן" - ניתנה שלא כדין. ג. המבקשת היא הזוכה במכרז. ד. על המשיבה 1 להתקשר עם המבקשת על-פי הצעת המבקשת במכרז. בגדרה של העתירה התבקש צו-מניעה זמני המורה למשיבה 1 שלא להתקשר בהסכם עם המשיבה 2 עד להכרעה בעתירתה וכן שלא לעשות פעולה משפטית העלולה לשנות את המצב המשפטי נכון ליום הגשת הצעתה (להלן - הבקשה). המשיבה 1 ביקשה לדחות את הבקשה על הסף בטענה של היעדר עילה. בפתח הדיון בבקשה הוסכם כי תחילה תתברר בקשת המשיבה 1 לדחות את בקשת המבקשת על הסף, למרות שמוסכם היה מראש כי העתירה טעונה תיקון שכן לא כל המשתתפים במכרז צורפו כמשיבים כנדרש (ראה בג"ץ 7675/97 מנוסביץ נ' ראש עירית פתח תקווה [1]; בג"ץ 778/79 זילברשטיין נ' שר הביטחון [2], בעמ' 360). המשיבה 2 ביקשה להצטרף לטענות המשיבה 1 ולהוסיף טענות משלה. למבקשת ניתנה זכות תשובה. לאחר עיון אני קובעת, שלטענת המבקשת, כי מדובר בהבדלי נוסח קלי ערך בלבד, אין יסוד. במישור העקרוני סבורה אני, כי כאשר מצורף למכרז הנוסח של כתב-ערבות שאותו נדרש המציע להמציא - אין שום סיבה היגיונית שהמציע יצרף נוסח אחר להצעתו, אלא אם השינוי נגוע בחוסר תום-לב או ברשלנות. גם כעניין של מדיניות, ראוי שלא לעודד שינויים בנוסח שנקבע מראש כדי שוועדת המכרזים תעסוק בבדיקת ההצעות לגופן ולא תשחית זמן על פירוש כתב-הערבות שהוגש בנוסח שונה מהנוסח הנדרש. בהקשר זה מקובלת עליי יותר הגישה הפורמליסטית. טענת המבקשת כי על-פי גישה פורמליסטית יש לדחות גם את הצעת המשיבה 2 משום שהוסיפה למשפט "ערבות זו אינה ניתנת להעברה" גם את המלים "ו/או להסבה" לאו טענה היא, שכן מדובר בכפל לשון שאינו מוסיף וגם אינו גורע. אך אפילו הייתי שותפה לדעה הגורסת גישה תכליתית, לא מדובר במקרה דנן בשינויים קוסמטיים בכתב-הערבות אלא שינויים גם בתוכן כמפורט להלן, תוך הדגש השינויים. בכתב-הערבות הנדרש נקבע הנוסח דלהלן: "נזכה חשבונכם בבנק ישראל מספר 7290084498 תוך יומיים מקבלת דרישתכם, בלי שיהיה עליכם לבסס את דרישתכם או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת החייב, בתנאי שהסכום הכולל שנשלם על פי ערבותנו זו, לא יעלה על הסכום הנקוב לעיל. ערבות זו תשאר בתוקפה מתאריך כתב ערבות זה עד לתאריך 21.12.1999 ועד בכלל, וכל דרישה על פיה צריכה להגיע בכתב לידי משרדי הסניף החתום מטה שמענו הוא:...". בכתב-הערבות שהוצע נרשם: "נשלם לכם מפעם לפעם, תוך שבעה ימים לאחר קבלת דרישתכם כל סכום שיצויין בדרישתכם, בלי שיהיה עליכם לבסס את דרישתכם או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת החייב, בתנאי שהסכום הכולל שנשלם על פי ערבותנו זו, לא יעלה על הסכום הנקוב לעיל. ערבות זו תשאר בתוקפה עד לתאריך 22.12.99 ועד בכלל, וכל דרישה על-פיה, צריכה להגיע בכתב לידי הסניף החתום מטה שמענו הוא:... עד התאריך האמור ועד בכלל בשעות בהן הסניף הח"מ פתוח לקבלת קהל. דרישה שתגיע לאחר המועד האמור, לא תיענה. מודגש בזה כי 'דרישה בכתב' כאמור לעיל, אינה כוללת דרישה שתגיע לבנק באמצעות הפקסימיליה וזו לא תחשב כ'דרישה' בהתאם לכתב ערבות זה". הטענה שכתב-הערבות שהוצע ניתן למימוש, כמו כתב-הערבות הנדרש - לאו טענה היא, שכן מדוע לא להכשיר כתב-ערבות שבו נאמר "עשרה ימים", או מדוע לא יוסיף הבנק כי הוא עומד על כך שיקבל מכתב רק במסירה אישית, ועוד כהנה וכהנה "שינויים פורמאליים" כביכול? העובדה שכתב-ערבות מתוקן בנוסח הנדרש הוגש על-ידי המבקשת אינה מועילה, משהוגש באיחור. לפיכך, אילו קיבלה ועדת המכרזים את הצעת המבקשת עקרון השוויון המונח בבסיס דרישות הסף היה נפגם. טענת המבקשת כי השינוי בנוסח הנדרש נעשה בתום-לב - גם היא אינה מועילה, שכן נפסק לא פעם כי תום-לבו של המציע הוא עניין קשה להוכחה, והכרה בתום-לב כעילה סובייקטיבית המתגברת על פגם אובייקטיבי בערבות, יש בה כדי לפתוח פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו ולשימוש לרעה בו וביסודותיו. (ראה בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה [3], בעמ' 475; בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש [4], בעמ' 513-512; בג"ץ 158/87 דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ נ' רשות שדות התעופה [5]; ע"א 1828/93 י.ש.י. את שדי חברה לעבודות בניה, חפירה ופיתוח בע"מ נ' שמחה אוריאלי ובניו חברה להנדסה ולקבלנות בע"מ [6]). לאור הנ"ל, מקובלת עליי טענת המשיבות כי למבקשת אין עילת תביעה, ולפיכך, גם אין הצדקה להיעתר לבקשה לסעד זמני. המבקשת תשלם לכל אחד מהמשיבים סך של 10,000 ש"ח שכר טרחת עורך-דין בתוספת מע"מ כחוק. ערבותמכרז