הסמכת מומחה - הסמכת בורר

הסמכת מומחה - הסמכת בורר : בפני בקשה על דרך המרצת פתיחה לפיה מתבקש בית-המשפט להצהיר כי שני מסמכים אשר נערכו על-ידי עורך-דין ישראל פז והאדריכל הרצל רפאלי ביום 13.6.2002 ו-20.6.2002, אינם מהווים פסק בורר ואינם מחייבים את המבקשת. לחילופין, ובאם יחליט בית-המשפט כי מסמכים אלה מהווים פסק בורר, מתבקש בית-המשפט לבטל את פסק הבורר. 1. רקע עובדתי המשיבה הינה חברה קבלנית לביצוע עבודות בנייה. ביום 28.2.1998, נכרת הסכם בין המשיבה למבקשת (להלן - ההסכם), ולפיו מכרה המבקשת למשיבה חלקה בשטח 834 מ"ר הנמצאת ברחוב ברכאן 6 בעפולה, והידועה כחלקה 168 בגוש 16663 (להלן - החלקה) (למעט חלק יחסי אשר נותר בבעלות המבקשת, לצורך בניית בית מגורים). תמורת הממכר, התחייבה המשיבה לבנות על החלקה בניין מגורים בן 8 דירות, מהן תבחר המבקשת שתי דירות שיבנו בקומות א' עד ד' בבניין. השטח היחסי מהחלקה הנ"ל שיישאר בבעלות המבקשת הוסדר בסעיף 10 להסכם בו נקבע כי חלק זה יהיה בהתאם לשטח דירות המבקשת יחסית לסה"כ שטחי הדירות בבניין. בסעיף 10(ג) להסכם נקבע כי לדירות המבקשת יוצמד חלק בלתי מסוים מהרכוש המשותף. עוד הוסכם כי אותו חלק יחסי יקבע בהתייעצות בין האדריכל ה' רפאלי ועורך-דין י' פז, וכי קביעתם בנדון תהיה מקובלת על שני הצדדים ללא כל סייג. עורך-הדין פז והאדריכל רפאלי נמנעו ממתן החלטה בשאלת חלוקת השטח. הצדדים פנו לבוררות בפני כבוד הבורר עורך-הדין מני, אשר נתן החלטה ביום 20.12.1999, אשר קיבלה תוקף של פסק-דין בהמ' 245/00. בסעיף 3 להחלטתו קבע כבוד הבורר כי: "אני מחייב את התובעת, (הנתבעת שכנגד) לתכנן במשותף עם הנתבעת (התובעת שכנגד) את חלוקת השטח הבלתי מובנה, באופן שלדירות הנתבעת (התובעת שכנגד) יוצמד השטח היחסי המגיע לה על פי סעיף 10א' להסכם מיום 28/8/98, ובמידה והצדדים לא יגיעו להסכמה ביניהם, עו"ד פז והאדריכל של התובעת יקבע את מיקום ותכנון השטח האמור". עורך-דין פז והאדריכל רפאלי, נמנעו ממתן החלטתם, ועל-כן ביום 20.1.2002, פנתה המבקשת לבית-המשפט וביקשה למנות מומחה שיגדיר את השטח במקום עורך-דין פז והאדריכל רפאלי (ה"פ 107/02). המרצת הפתיחה הנ"ל נמחקה לאחר שעורך-דין פז הודיע לפורוטוקול שיקבע את השטח אשר יוצמד לדירות המבקשת, יחד עם האדריכל רפאלי, וזאת תוך 30 יום מתאריך 8.4.2002. בתאריך 13.6.2002 שלחו עורך-דין פז והאדריכל רפאלי לצדדים את החלטתם ובה קבעו כי, החלק היחסי מהחלקה שישאר בבעלותה של המבקשת יהיה 21/100 חלקים בלתי מסוימים מהחלקה, ובנוסף לכך יוצמדו לכל אחד משתי הדירות של המבקשת מחסן וחניה. כל שאר החניות והמחסנים שבבית יוצמדו ל-7 הדירות של המשיבה. כן קבעו כי, לדירה הגדולה (5 חדרים) של המבקשת, יוצמד חלק בלתי מסוים של 11/100 חלקים מהחלקה, ולדירה הקטנה (4 חדרים) יוצמד חלק בלתי מסוים של 10/100 חלקים מהחלקה. בעקבות מכתב של עורך-דין טויסטר אשר נשלח ביום 18.6.2002 לעורך-דין פז ולאדריכל רפאלי, שלחו השניים ביום 20.6.2002 מכתב נוסף לצדדים ובו הסבירו היטב את החלטתם. מכאן הבקשה. 2. טענות הצדדים (א) המבקשת טוענת כי עורך-דין פז והאדריכל רפאלי היו אמורים לשמש כמומחים ולא כבוררים, וזאת לאחר שהתקיימה בוררות על-ידי כב' הבורר מני, אשר חייב את עורך-דין פז והאדריכל רפאלי אך ורק לאתר ולסמן את השטח שיוצמד לדירות. עורך-דין פז והאדריכל רפאלי, לא מונו כבוררים גם מאחר ולא נחתם שטר בוררות בין הצדדים, לא התקיימה בוררות בפועל, ולא ניתנה למבקשת הזדמנות נאותה להביא את טענותיה. לפיכך, יש לבטל את החלטתם המתיימרת להיות "פסק בוררים". בטיעוניו בעל פה הוסיף בא-כוח המבקשת וטען כי עורך-הדין פז והאדריכל רפאלי לא קבעו מה שהיה עליהם לקבוע על-פי ההסכם, שהיה עליהם לקבוע מהו שטח הרצפה של הבניין ולאחר מכן לקבוע מהו השטח הלא מבונה של החלקה ולחלקו בהתאם לאותו שיעור יחסי. עוד הוא מוסיף כי אין בהכרח צורך לפסול החלטתם אלא להורות כי עליהם להחליט בהתאם להסכם. (ב) המשיבה טוענת כי ההחלטות מיום 13.6.2002 ו-20.6.2002 (להלן - ההחלטות), ניתנו על-ידי עורך-דין פז והאדריכל רפאלי בהתאם לסעיף 10 להסכם, בהתאם לסעיף 3 לפסק הבוררות של כבוד הבורר מני, ועל-פי החלטת כבוד בית-המשפט מיום 8.4.2002 בה"פ 107/02. סעיף 10 להסכם קובע מפורשות כי קביעת עורך-דין פז והאדריכל רפאלי תהיה מקובלת על הצדדים ללא סייג. כן, הם הוסמכו על-ידי כבוד הבורר מני, לקבוע ולתכנן את השטח הבלתי מובנה ועל-כן ההחלטות הנ"ל נספחות לפסק הבורר ומהוות חלק בלתי נפרד ממנו. עוד טוענת המשיבה כי עורך-דין פז והאדריכל רפאלי לא שימשו כבוררים, ואף לא כמומחים והחלטתם אינה פסק בורר הניתן לתקיפה בבית-משפט, מאחר ומקור סמכותם של העורך-דין והאדריכל הינו סעיף 3 לפסק הבורר עורך-הדין מני, וסעיף 10 להסכם. עוד טוענת המשיבה כי החלטת כבוד הבורר מני אושרה כפסק-דין ביום 5.10.2000, וכי המועד הקבוע בחוק להגשת ערעור על פסק-הדין עבר מזמן וכי פסק-דין זה הינו פסק-דין חלוט. כן, גם המועד לביטול פסק הבוררות חלף מזמן, ועל-כן יש לדחות את הבקשה. בטיעוניו בפני הוסיף בא-כוח המשיבה וטען כי החלטתם של המומחים נעשתה על-פי תפקידם ועל-פי סמכותם, בהתאם לחוזה. הבקשה נעוצה בכך שהחלטתם איננה נושאת חן בעיני המבקשת. 3. דיון משפטי (א) הבסיס המשפטי לקיום הליך בוררות נקבע ב"הסכם בוררות" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן - החוק או חוק הבוררות). הסכם הבוררות מבטא את רצונם של שני הצדדים והסכמתם החופשית לקיום הליך בוררות ביניהם, כתחליף לערכאה השיפוטית הרגילה (ראה פרופ' ס' אוטולנגי בוררות - דין ונוהל [4], בעמ' 53). במקרים שונים כוללים הצדדים לחוזה סעיף בוררות אשר מסדיר פניה להליך בוררות במסגרת החוק, לפיו יוכרעו כל הסכסוכים שיכול ויתגלעו בין הצדדים במהלך ביצוע וקיום החוזה שנחתם ביניהם. במקרים אחרים בוחרים הצדדים להסמיך שמאי או מומחה או אחר, ולבחור כי החלטתו תחייב אותם. מקרים מעין אלה מהווים מנגנון הכרעה נפרד החורג מגדר חוק הבוררות. במקרים כאלה, אין לראות בהסמכה כי אדם שלישי יכריע במחלוקת כהסכמה להקנות לו סמכות של בורר. קיים הבדל מהותי בין הסמכת מעין בורר - שמאי או מומחה - לבין הסמכת בורר. כך לדוגמא הסכם בוררות כולל הגבלת הצדדים המתקשרים, לעניין זכותם לפנות לערכאות משפטיות אחרות, שעה שמנגנון הכרעה מוסכם אחר כגון מומחה או מעין בורר אינו כרוך בהטלת הגבלה על זכות זו. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו ברע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרוייקטים (בנייה) 1989 בע"מ נ' מצפה כנרת 1995 בע"מ [1], בעמ' 163: "בהסכמה לבוררות כרוכה פגיעה משמעותית בזכות הגישה לערכאות של כל אחד מהצדדים המתקשרים. זו מתבטאת לא רק בוויתורם, למעשה, על הזכות להתדיין לפני בית-המשפט, אלא גם בנטילת מגבלות משמעותיות ביחס לאפשרויות ההשגה על הכרעת הבורר בעניינם". אומנם, גם למנגנוני הכרעה נוספים יש כוח מחייב שנוצר מכוח ההתקשרות שבין הצדדים בחוזה תוך הסכמה מדעת. ההתחייבות החוזית מחייבת את המתקשרים בחוזה לקיים את מנגנון ההכרעה על-פי ההסכם ואף לקיים את הכרעתו. אלא שמידת ההגבלה במקרה זה פחותה כאשר עשויים דיני החוזים, ובנסיבות מתאימות, לשחרר את המתקשר בחוזה מהתחייבותו להתדיין בפני הגורם המוסכם ומקיום הכרעתו של אותו גורם. מנגנוני הכרעה חוזיים אינם בגדר בוררות ועל-כן אינם מוסדרים בחוק נפרד ובתי-המשפט נוטלים חלק בעיצוב הכללים הנוגעים לעניין זה, ומפעילים שיקול-דעת רחב כאשר בוחנים אם לאפשר לאותם צדדים המתקשרים בחוזה, ומסמיכים צד שלישי, לחזור בהם ולפנות לערכאה השיפוטית על-מנת שתכריע היא בסכסוך שנתגלע. לעניין זה יפים דבריו של כבוד השופט מ' חשין, כאשר אמר בע"א 609/93 מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה [2], בעמ' 396: "וכך ייאמר על 'מעין בורר', כי מכלל 'לא-בורר' יצא אך אל בורר לא בא. ובעוד 'שבורר' ידענו מהו - והרי מצוי הוא בבית חוק הבוררות והמחוקק הורנו דינו - הנה אתם 'מעין בוררים' מקומם הוא אל מחוץ לבית חוק הבוררות, ובאין הדרכה בחוק מה דין יחול עליהם, רב לו ידו של בית המשפט בעיצובן של הלכות שתתפוסנה בהכרעותיהם". עם זאת, זכות הגישה לערכאות דיוניות הנה זכות יסוד ואף גוברת הנטייה להכיר בהיותה חוקתית, על-כן אין בית-המשפט ממהר לשלול אותה. בבואו לבחון את מנגנון ההכרעה של "מעין בוררות", בוחן בית-המשפט היטב את נסיבות המקרה, ואת רצונם של הצדדים, וכוונתם המשותפת לעניין ההסמכה של "מעין בורר" בעת החתימה על החוזה. פירוש החוזה ובחינתו תלמד את בית-המשפט על כוונת הצדדים ואומד-דעתם בזמן ההתקשרות ותהווה בסיס להכרעת בית-המשפט. (ב) ומן הכלל אל הפרט במקרה שבפנינו מסכימים הצדדים כי לא מדובר ב"פסק בוררות" מאחר ולא חתמו על הסכם בוררות בנושא הספציפי, לא התקיימו דיונים בנוכחות הצדדים. מסכימה אני עם טענות הצדדים. עיון בהסכם שנחתם ביניהם מעלה שהצדדים בחרו להוסיף את סעיף 13, אשר קבע כי: "במקרה ויתעוררו חילוקי דעות בין הצדדים בקשר לשאלות הקשורות להקמת הבנין... יוכרעו חילוקי דעות אלה באופן סופי ומחייב על ידי בורר נטראלי (שיקבע על ידי 2 הצדדים) והחלטותיו תחייבנה את שני הצדדים ללא כל סייג וללא כל ערעור". סעיף זה הינו סעיף נפרד מסעיף 10(ג) שבחוזה, ומלמד כי הצדדים בחרו להסמיך בורר ניטרלי לעניינים מסוימים, מתוך כוונה ברורה והסכמה מלאה, ובאותה עת בחרו בהליך הכרעה שונה לעניין חלוקת השטח היחסי, וקבעו את סעיף 10 ובו מנגנון הכרעה נוסף ושונה מזה שבסעיף 13 להסכם. מכאן ברור כי כוונת הצדדים הייתה כי עניין חלוקת השטח היחסי יידון על-ידי מעין בורר, ושלא על דרך בוררות. החלטת עורך-הדין פז והאדריכל רפאלי, הינה החלטת מעין בורר או מומחה (ראה החלטתם מיום 13.6.2002, והבהרתה מיום 20.6.2002, נספחים לבקשה). 4. עתה אדון בסעיף 10 להסכם, תוך בדיקת הכרעתם של המומחים. סעיף 10(א) להסכם קובע כי: "מוצהר ומוסכם בזה שהחלק היחסי מהחלקה הנ"ל שיישאר בבעלותו של המוכר בהתאם לשטח דירות המוכר יחסית לסה"כ שטחי הדירות בבנין ושהעסקה על פי הסכם זה מתייחסת לממכר בלבד, היינו לזכויות המוכר (המבקשת) לגבי החלקה בהפחתת החלק היחסי שיוותר בבעלותו של המוכר מפורט לעיל. שני הצדדים מסכימים שהחלק של הממכר יקבע בהתייעצות בין האדריכל של הקונה לבין עו"ד י. פז על פי העקרון המפורט לעיל וקביעתם בנדון תהיה מקובלת על שני הצדדים ללא כל סייג" (ההדגשות שלי - נ' מ'). דהיינו, סעיף זה מסמיך את עורך-דין פז והאדריכל רפאלי להחליט על חלוקת השטח היחסי שיישאר בבעלות המוכר, והן השטח המשותף כמפורט בסעיף 10(ג) לאותו הסכם. ברור כי הצדדים התכוונו והתחייבו למלא אחר קביעת עורך-דין פז והאדריכל רפאלי, אשר שימשו כמומחים, וברור כי הצדדים הסמיכו אותם להתייעץ ביניהם ולהחליט ללא התערבותם, וזאת לאחר שקבעו עקרון מנחה בהסכם. אומנם, וכפי שכבר אמרתי בפרק הדיון לעיל, קביעת מנגנון הכרעה מוסכם, שלא במסגרת בוררות, אינה כורכת בהכרח הטלת הגבלה על זכות המתקשרים בחוזה לפנות לערכאות. על-פי עקרון זה פנתה המבקשת להליך בוררות בפני כבוד הבורר עורך-הדין מני, שם עמדה למבקשת האפשרות להעלות את כל טענותיה לעניין חלוקת השטח היחסי. המבקשת לא עשתה כן ופעם נוספת הביעה את הסכמתה לכך כי עורך-דין פז והאדריכל רפאלי ישמשו כמעין בוררים. פסק הבורר קיבל תוקף של פסק-דין. לא זאת אף זאת, כאשר הגישה המבקשת את בקשתה הקודמת בה"פ 107/02, ביקש בא-כוח המבקשת דאז, עורך-דין טויסטר, לחזור בו מן הבקשה וזאת לאור הצהרתו של עורך-דין פז כי יקבע את השטח אשר יוצמד לדירות המבקשת תוך 30 יום מיום הדיון, ובזאת הסכימה המבקשת פעם שלישית להסמיך את עורך-דין פז והאדריכל רפאלי להחליט לעניין חלוקת השטח הנדון. משהביעה המבקשת את הסכמתה שוב ושוב להסמכתם של עורך-דין פז והאדריכל רפאלי כמעין בוררים או כמומחים, בשלושה הליכים שונים, ומשלא העלתה כל טענה כנגד הסמכה זו - לבד מהבעת חוסר שביעות רצון מהאיחור בהגשת החלטתם לצדדים, לא קמה לה זכות לפנות לערכאה משפטית ולבקש את ביטול ההחלטה, רק משום שאיננה משלימה עם תוכן החלטתם. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו על-ידי כבוד השופט אלון בע"א 61/84 ביאזי נ' לוי [3], בעמ' 477-476: "המטרה של ההליך השיפוטי במשפט אזרחי היא פתרון הסכסוך וסיומו, ובירור האמת אינו אלא אמצעי כדי להגיע לפתרון זה; ואשר-על-כן, כאשר בעלי הדין הסכימו ביניהם על דרך סיום הסכסוך, שוב אין בירור האמת משמש מטרה כלשהי מבחינת ההליך השיפוטי... משבאו בעלי הדין על הסכם ביניהם לפתרון הסכסוך, אשר הבינו את משמעותו, וההסכם אושר וניתן לו תוקף של פסק-דין, הבקשה לביטולו של הסכם... בקשה זו היא הפוגעת בתקנת הציבור של כיבוד הסכמים ושל סיום וסוף הליכים". עיון בהחלטת המומחים עורך-הדין פז והאדריכל רפאלי, מיום 13.6.2002, מלמדת כי קבוע במדויק איזה חלק מן החלקה יוותר בבעלות המוכרת, 21/100 חלקים בלתי מסוימים מהחלקה. עוד הם קבעו כי יוצמדו לכל אחת משתי דירות המוכרת מחסן וחניה. עוד הם קבעו מהו החלק הבלתי מסוים שיוצמד לכל דירה מדירות המוכרת. כמו כן עיון במכתבים של המומחים לעורכי-הדין (נספח 2 לבקשה), מלמד ותומך במסקנה כי המומחים אכן קבעו את כל אשר הסכימו עליו הצדדים. לאחר ששקלתי את כל השיקולים לעיל, ובחנתי היטב את כל החומר שהוגש, אני קובעת כי אין מקום לקבל את הבקשה שהוגשה בפניי. טענות המבקשת נדחות. לא נמצאו לטענות אלה כל בסיס. המבקשת תשא בהוצאות תובענה זו בסך 7,000 ש"ח ומע"מ כחוק. מומחהבורריישוב סכסוכים