אישור תביעה ייצוגית נגד סלקום בגין הטעיית הצרכן

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אישור תביעה ייצוגית נגד סלקום בגין הטעיית הצרכן: 1. הבקשה שלפניי היא בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה עוד בשנת 2003 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. הבקשה תוקנה פעמיים: ביום 16.5.05 (לאחר שנדחה חלק הבקשה שהיה מבוסס על עילות מהדין הכללי ועל פי תקנה 29 בתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד- 1984 (להלן: "התקנות"), וביום 13.3.06 (לאחר שנחקק חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות")) (להלן: "הבקשה"). עם הקמת בית המשפט המחוזי במחוז המרכז, עברה הבקשה להידון בפניי. בהחלטה מיום 27.8.09 דנתי בשלוש שאלות שהצדדים הסכימו שיידונו תחילה, והכרעתי בהן, הכל כמפורט בהחלטתי שם (להלן: "ההחלטה הקודמת"). לאחר שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמות, למרות ההכרעות בהחלטה הקודמת, הסכימו הצדדים כי אכריע בשלוש השאלות הנותרות שנשארו לדיון והן: ההתיישנות, "עיגול התעריפים", ומידוד התוספת של ה-2.2 אג'. 2. בהחלטה הקודמת קבעתי כי לעניין הדרך לבחינת עלות זמן אוויר ולעניין התוספת של ה-2.2 אג' (בטעות נרשם בהחלטה "ש"ח") אין אפשרות סבירה ששאלות אלה תוכרענה לטובת הקבוצה, על כן עניינים אלה אינם עוד על הפרק לצורך החלטה זו. אשר לעילה שעניינה גביית תעריפים העולים על התקרה שבהסכם וברישיון, קבעתי כי התעריף הקובע הוא זה הקבוע בהסכם וברישיון ולא תקרת הסתמ"ש כפי שטענה המשיבה. על כן לעניין עילה זו יש רלבנטיות לטענת ההתיישנות בה אדון בהמשך. 3. השאלות הנוספות הדורשות הכרעה בשלב זה, ככל שלא תתקבל טענת ההתיישנות, הן העילה שעניינה עיגול התעריפים והעילה שעניינה מידוד התוספת של ה-2.2 אג'. בעניין עיגול התעריפים טען המבקש כי התעריפים המפורטים בלוח התעריפים (נספח ג' לבקשה) ובהסכם שירותי הרט"ן (נספח א/2 לבקשה), נקובים בשקלים ומצוינים בדיוק של ארבע ספרות לאחר הנקודה העשרונית. על כן חובה היה על המשיבה להעמיד את התעריף, כפי שהשתנה מזמן לזמן - כאשר התעריף ננקב בשקלים - היה צריך להיות נקוב עד לספרה הרביעית לאחר הנקודה העשרונית, וכאשר ננקב באגורות - היה צריך להיות עד לספרה השנייה לאחר הנקודה העשרונית. בפועל עיגלה המשיבה את התעריף, בהעלאות המדדיות שביצעה, באופן שבשלושה מקרים עיגלה את הסכומים לרעת מינויה (ביום 1.2.96 עיגלה סכום של 17.4528 ש"ח ל- 17.5 ש"ח; ביום 1.12.96 עיגלה סכום של 21.4812 ש"ח ל-21.5 ש"ח; ביום 1.1.97 עיגלה סכום של 40.5635 ש"ח ל-41 ש"ח). לפחות בשני מקרים המשיבה ביצעה את העיגול על פי העיקרון הנטען על ידי המבקש, והדבר מלמד כי היא הכירה, לפחות במשתמע, בחובתה לפעול על פי כלל העיגול הנטען. כלל העיגול הנטען נגזר ממתכונת נקיבת הסכומים בלוח התעריפים, בהיותו נספח ו' לרישיון ובהיותו חלק מהסכם ההתקשרות. בהצעתה במכרז התחייבה המשיבה לנקוב בתעריף עד שני מקומות אחרי הנקודה העשרונית. בעמ' 5 בפרק 6 להצעה נכתב: "... דיוק של עד שתי ספרות אחרי הנקודה העשרונית". בעניין מידוד התוספת של ה-2.2 אג' טען המבקש כי ככל שהתוספת של ה-2.2 אג' הייתה כדין, הרי שהצמדתה בוצעה שלא כדין. סעיף 80.2 ברישיון קבע: "בעל רישיון רשאי להעלות את התעריפים שהוא גובה ממינויו בשל עליה במדד, ובלבד ששיעור עליית המדד החדש לעומת המדד היסודי עלה על 8.5%". על פי סעיפים 80.1 ו-80.2 ברישיון, העלאה מדדית אמורה להיות מבוצעת על ידי הצמדת התעריף מ"מדד יסודי" ל"מדד חדש" כמשמעותם בסעיף 80.1 כדלקמן: ""מדד יסודי" - ... לעניין כל העלאה שלאחר הראשונה - המדד שפורסם לאחרונה לפני מועד ההעלאה הקודמת. ""מדד חדש" - המדד שפורסם לאחרונה לפני מועד העלאה כלשהו בשל הצמדה למדד לפי סעיף זה'". ביום 1.2.96 העלתה המשיבה את תעריף זמן האוויר וממילא כל העלאה שביצעה לאחר מכן הייתה "העלאה שלאחר הראשונה". מאז 1.2.96 הושלמה עליית מדד של 8.5% ביום 15.11.96. על כן מותר היה למשיבה לבצע העלאה מדדית בעקבות פרסום המדד החדש ביום 15.11.96 וכך עשתה. דא עקא שערב ביצוע ההעלאה ב-1.12.96, עמד התעריף על 19.7 אגורות, והוא היה מורכב מהתעריף ההיסטורי של 17.5 אגורות שנהג החל מיום 1.2.96 ומ-2.2 אגורות שהוא סכום ההעלאה שבמחלוקת. ביום 1.12.96 הצמידה המשיבה למדד את רובד התעריף כפי שהיה ב-1.2.96 (17.5 אגורות), החל מן המדד שהיה ידוע ב-1.2.96 ועד למדד של 1.12.96. על כך לתובע אין כל טרוניה. ואולם, גם את הרובד של 2.2 אגורות שהתווסף לתעריף רק מיום 1.9.96 הצמידה המשיבה למדד הידוע ב-1.2.96 במקום, אם בכלל, למדד שהיה ידוע ב-1.9.96. הפועל היוצא מהצמדה זו היה הוספה מיותרת של 0.16 אגורות. 4. תחילה אדרש לסוגיית ההתיישנות לגבי שלוש העילות המפורטות לעיל, שכן ככל שזו תתקבל יהיה מקום לקבוע כי דין הבקשה או חלקה, להידחות מן הטעם שאין אפשרות סבירה שהשאלות שבמחלוקת יוכרעו לטובת הקבוצה (סעיף 8 בחוק תובענות ייצוגיות). 5. סוגיית ההתיישנות בחלק החמישי בבקשה מפורטות עילות התביעה כדלקמן: המשיבה הציגה בפני המבקש לפני כריתת ההסכם ואחריו מצג לפיו תיגבה כספים לפי התקרה המוגדרת ברישיון. אם המבקש היה יודע בטרם היותו למנוי כי המשיבה תגבה ממנו סכומים ביתר לא היה מתקשר עמה. המשיבה הפרה את תנאי הרישיון; המשיבה ביצעה עוולה של הפרת חובה חקוקה שכן הרישיון הינו חובה חקוקה; המשיבה הפרה חובותיה לפי חוק הגנת הצרכן התשמ"א-1981, סעיפים 2(א) ו-3(ב); המשיבה הפרה את התחייבויותיה כלפי מינויה לרבות בגדר ההסכמים שנכרתו עימם; המשיבה פעלה שלא בתום לב; המשיבה הטעתה את המנויים; המשיבה עשתה עושר ולא במשפט על חשבון המנויים. 6. כל העילות, למעט העילות על פי חוק הגנת הצרכן, הן עילות מהדין הכללי אשר לא ניתן היה לתבוע בגינן במסגרת תובענה ייצוגית קודם לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות. הדברים אף מצאו ביטוי בהחלטת כב' השופטת ברון מיום 29.11.04 אשר דחתה על הסף את כל העילות הללו. 7. סעיף 45(ג) בחוק התובענות הייצוגיות. קובע:   "(1) היתה תלויה ועומדת ביום פרסומו של חוק זה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שמתקיים בה אחד התנאים המפורטים להלן, יראו אותה לענין מניין תקופת ההתיישנות כאילו הוגשה ביום פרסומו של חוק זה:   (א) הבקשה הוגשה שלא לפי אחד ההסדרים המפורטים בסעיפים 32 עד 43 כנוסחם ערב ביטולם בחוק זה;   (ב) עילתה אינה בגדר העילות שהיה ניתן לאשר בשלהן תובענה ייצוגית לפי אחד ההסדרים כאמור בפסקת מישנה (א);     בע"א 6541/04 חיפמן נ' עידוד בע"מ חברה למתן הלוואות (12.6.07) (להלן: "פרשת חיפמן") נדונה פרשנות הוראה זו וכך נפסק: "הסדר זה מניח כי, עובר לכניסתו לתוקף של חוק התובענות הייצוגיות, היו תלויות ועומדות בקשות שונות לאישור כתובענות ייצוגיות. חלק מבקשות אלה התבסס על הוראות חוק ספציפיות בחוקים שונים, אשר איפשרו, בתחומים שהוסדרו על ידם, להגיש תובענות ייצוגיות בכפוף לקיום תנאים מסויימים. לבקשות אלה מכוון סעיף 45(ג)(1)(א) בהפנותו לסעיפים 32 עד 43 לחוק; חלק אחר של בקשות האישור התבסס על מקורות אחרים לאישור תובענות ייצוגיות, ובהם תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, שבקשר אליה נקבע בהלכה הפסוקה כי לא ניתן להשתית עליה תובענה ייצוגית. הסדר ההתיישנות המיוחד שבסעיף 45(ג) קובע, איפוא, כי בקשה לאישור תובענה ייצוגית שלא התבססה על אחד מהסדרי החוקים הספציפיים שקדמו לחוק החדש, יראו אותה לצורך התיישנות כאילו הוגשה ביום חקיקת החוק החדש, כלומר ביום 12.3.06. הסדר מיוחד זה חל, בין היתר, על בקשת אישור שהוגשה על פי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. לעומת זאת, על בקשת אישור שהתבססה על אחד מהסדרי החקיקה הספציפיים, חל הסדר ההתיישנות הכללי, בהעדר הסדר מיוחד, ומכוחו נפסק מירוץ ההתיישנות בעת הגשת הבקשה המקורית, ורואים מועד זה כמועד הקובע לצורך הפסקת מירוץ התיישנות. על-פי הוראת המעבר שבסעיף 45(ב), החוק החדש חל בתחולה אקטיבית על בקשה כזו, והיא ממשיכה להידון על-פיו ברצף, בלא שנפתח מירוץ התיישנות חדש בעניינה (פרשת אלסינט, הנשיא ברק, שם, פסקה 21). יוצא, איפוא, כי בעוד שלעניין בקשה לאישור תובענה ייצוגית על פי תקנה 29 נעשה הסדר התיישנות ייחודי, הרי בקשות אישור שנשענו על הסדרים חקיקתיים ספציפיים אינן כפופות להסדר ייחודי זה, ומירוץ ההתיישנות לגביהן אינו כרוך ביום חקיקת החוק החדש (12.3.06).   עולה מכאן, כי על פי הוראות סעיף 45(ג) לחוק החדש, על בקשה לאישור תובענה ייצוגית על פי תקנה 29 חל הסדר ההתיישנות הייחודי, מכוחו רואים את הבקשה לצורך מניין תקופת ההתיישנות, כאילו הוגשה ביום פרסום החוק - קרי ביום 12.3.06 (להלן - המועד הקובע). לפיכך, עילה שנתגבשה קודם לתאריך 12.3.99, שהוא 7 שנים לפני המועד הקובע, התיישנה על פי הוראות המעבר, ובקשת אישור כזו, הכפופה להוראת המעבר, דינה להידחות מחמת התיישנות".  נוכח האמור בהלכת חיפמן הרי שבענייננו על העילות מכוח חוק הגנת הצרכן חל הסדר ההתיישנות הכללי, קרי שהתובענה מתיישנת על פי מועד הגשת התביעה המקורית (31.8.03), בעוד שעל העילות האחרות חל ההסדר המיוחד הקבוע בסעיף 45(ג) לעניין ההתיישנות, דהיינו שרואים את התביעה כאילו הוגשה ביום חקיקת חוק תובענות ייצוגיות (12.3.06). 8. התיישנות עילת עיגול התעריפים עילה זו לא עמדה לתובע קודם לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות שכן עניינה הפרת ההסכם בין הצדדים או הפרת הרישיון על ידי המשיבה וכן עשיית עושר. עילה זו נולדה ביום עיגול כל תעריף, היינו בימים 1.2.96, 1.12.96, 1.1.97. כאמור על פי הלכת חיפמן התיישנו העילות הנוגעות לעיגול, שכן בעניינן נמנות שבע השנים אחורה החל מיום 12.3.06. על כן כל העילות, אשר כמפורט לעיל נולדו לפני 12.3.99- התיישנו. 9. התיישנות עילת המידוד של ה-2.2 אג' ביום 1.12.96 הצמידה המשיבה למדד את רובד התעריף כפי שהיה ב-1.2.96 (17.5 אגורות), החל מן המדד שהיה ידוע ב-1.2.96 ועד למדד של 1.12.96. על כך לתובע אין כל טרוניה. התביעה היא בגין כך שגם את הרובד של 2.2 אגורות שהתווסף לתעריף רק מיום 1.9.96 הצמידה המשיבה למדד הידוע ב-1.2.96 במקום למדד שהיה ידוע ב-1.9.96. גם עילה זו עניינה בעילה מהדין הכללי שהגשתה התאפשרה עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות. העילה נולדה עם ביצוע ההצמדה בניגוד להסכם, כטענת המבקש, ביום 1.12.96 ועל כן התיישנה גם היא. 10. אינני מקבלת את טענת ב"כ המבקש כי כשמדובר "בתביעה מעורבת", קרי כזו שיש בה גם עילות על פי חוקים ספציפיים שאפשרו הגשת תביעה ייצוגית לפני חקיקת חוק תובענות ייצוגיות וגם עילות על פי הדין הכללי או מכוח תקנה 29 בתקנות,לא חל סעיף 45(ג) ואלה טעמי: צודק ב"כ המשיבה בטענתו כי ביום פרסום חוק תובענות ייצוגיות לא הייתה תלויה ועומדת בענייננו "תובענה מעורבת". העילות מהדין הכללי נמחקו על ידי כב' השופטת ברון בשנת 2004 והמבקש הגיש תובענה מתוקנת שכללה רק עילות שהיו מוכרות עובר לחוק תובענות ייצוגיות, על פי חוק הגנת הצרכן. מהלכת בית המשפט העליון בעניין ע"א 1349/05 שוב נ' בנק ירושלים (18.3.09) עולה כי הפרשנות הנטענת על ידי ב"כ התובע אינה פרשנותו של בית המשפט העליון. שם הייתה לפני בית המשפט "תובענה מעורבת" ובית המשפט מצא לבחון בנפרד את עניין ההתיישנות לגבי סוגי העילות השונות לפי דין ההתיישנות הכללי ולפי הדין המיוחד שבסעיף 45(ג) בחוק תובענות ייצוגיות, בהתאמה (פסקה 8 בפסק הדין). בפרשת חיפמן עמד בית המשפט על תכלית סעיף 45(ג) בחוק תובענות ייצוגיות כך: "בהסדר מעבר זה ביקש החוק להגביל בהסדר התיישנות מיוחד את משך חייהן של אותן בקשות לאישור תובענות ייצוגיות שלא התבססו בשעתו על חיקוקים ספציפיים שהסדירו מנגנון לאישור תובענות ייצוגיות, שהיו תקפים עובר לחקיקת החוק החדש, ולהצר את 'תוחלת חייהן' של בקשות כאלה, כדוגמת אלה שנשענו על תקנה 29, שההלכה הפסוקה קבעה כי לא נמצא להן בסיס מוכר בדין. זאת, בשונה מבקשות האישור שהתבססו על הסדרים חקיקתיים ספציפיים מוכרים בדין, שהסדירו את תחומי התפרשותן של התובענות הייצוגיות בנושאים מוגדרים, ואשר לגביהם ראה החוק לנכון להחיל את עקרונות ההתיישנות הרגילים שעל-פיהם מועד פתיחת ההליך המקורי הוא המועד הקובע לצורך ההתיישנות, ותחולתו האקטיבית של החוק החדש על הליך כזה אינה משנה ממועד קובע זה לצורך מניין ההתיישנות" (הדגשה שלי -מ' נ'). אמנם בית המשפט מתייחס לבקשות שהוגשו על פי עילות שבחיקוקים ספציפיים ועל בקשות שהוגשו שלא על פי בסיס מוכר בדין. ואולם אני סבורה שאותה תכלית עומדת גם מקום שחלק מן העילות בבקשה הן על פי עילות שהוכרו בדינים הספציפיים וחלק שלא על פי בסיס מוכר וכי במקרה כזה חלה הלכת חיפמן על העילות השונות בבקשה, בהתאמה. אני גם סבורה שפרשנות זו עולה מפורשות מלשון החוק. סעיף 45(ג) קובע שיראו תובענה, לצורך מניין הימים ככזו שהוגשה ביום פרסום החוק אם: "עילתה אינה בגדר העילות שהיה ניתן לאשר בשלהן תובענה ייצוגית לפי אחד ההסדרים כאמור בפסקת משנה (א)". לא נאמר שדרוש שזו תהיה עילתה היחידה של הבקשה. אני מקבלת את טענת ב"כ המשיבה כי אילו התכוון המחוקק לקבוע תחולה למפרע ארוכה יותר לבקשות אישור בעילות "מעורבות" היה עושה כן בלשון מפורשת. אני מקבלת גם את טענתו כי כל עוד לא בוטלה הוראת סעיף 45(ג) וכל עוד תלוי עניין זה בבג"צ וטרם הוכרע, על בית המשפט ליישם הוראת חוק זה. 11. אשר למועד העלאת טענת ההתיישנות. העילות "שהוכשרו" עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות - קרי עילת העיגול ועילת המידוד הנפסד, נטענו כדין רק בבקשה ובתביעה המתוקנות שהוגשו לאחר חקיקת חוק תובענות ייצוגיות ביום 13.3.06. המשיבה טענה להתיישנות גם בתשובתה מיום 1.11.05 שזו הייתה תשובתה הראשונה (שקדמה לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות) וגם בתשובתה המשלימה מיום 2.8.06 אשר התייחסה לבקשה המתוקנת שהוגשה עקב חקיקת חוק תובענות ייצוגיות. על כן אני סבורה כי עילת התביעה שעניינה עיגול הסכומים והעילה שעניינה הצמדת ה- 2.2 אג' התיישנו וכי טענת ההתיישנות בגינן נטענה בהזדמנות הראשונה. לאור האמור לעיל דין העילות הללו להידחות מחמת התיישנות. 12. התיישנות עילת התקרה בהחלטה הקודמת קבעתי, כי התקרה הקובעת לעניין בחינת חריגת התעריפים היא התקרה המופיעה בהסכם וברישיון ולא תקרת הסתמ"ש, הכל כמפורט שם. עילה זו נטענה בכל הבקשות בהקשר לחוק הגנת הצרכן חוק שכידוע היווה הסדר ספציפי והיקנה עילה לתביעה על פיו גם קודם לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות. עילת התביעה על פי חוק זה, עד תיקון 18 לחוק הגנת הצרכן (חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 18), התשס"ו-2005, ס"ח התשס"ו 2041 (להלן: "תיקון 18")), הייתה העילה הטרום חוזית בלבד. בתיקון 18 הוספו לסעיף 2 בחוק הגנת הצרכן המילים "לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה" שהוחלו בתיקון על תביעות קיימות. אלה הקימו את עילת ההטעיה החוזית מכוח חוק הגנת הצרכן. לעניין זה ר' דברי ההסבר בהצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 19) (הטעיה לאחר התקשרות בעסקה), התשס"ה-2005, ה"ח הכנסת 93, בעמ' 254 שם הוסבר התיקון כדלקמן: "בהתאם למצב המשפטי כיום חל החוק על השלב הטרום-חוזי בלבד, ...החוק מאפשר להגיש תובענה ייצוגית אך ורק אם קמה עילה מכוח החוק, עקב כך אין באפשרותו של צרכן המעוניין בכך להגיש תובענה ייצוגית בשל הטעיה במהלך תקופת ההתקשרות...הצעת חוק הגנת הצרכן... המתפרסמת בזה באה להרחיב את איסור ההטעיה הקבוע בחוק כך שיחול גם על הטעיה מצד עוסק שנעשתה לאחר מועד ההתקשרות בעסקה...". בבקשות האישור הראשונה והשנייה נטענה העילה בהקשר לעילת ההטעיה הטרום חוזית שכן כאמור טרם חוקק תיקון 18 לחוק הגנת הצרכן. לאחר מכן בבקשה השלישית, היא הבקשה שלפניי, נטענה טענת ההטעיה גם בהקשר להטעיה בתקופה החוזית. על פי הלכת חיפמן חל על עילה זו הסדר ההתיישנות הרגיל ועל כן תקופת ההתיישנות נמנית מיום הגשת התביעה. ההסכם עם המבקש נכרת בחודש מרץ 1996. ככל שמדובר בהטעיה טרום חוזית התיישנה העילה בחודש מרץ 2003 (התביעה הוגשה ביום 31.8.03). ככל שמדובר בהטעיה בשלב החוזי נולדה העילה עם משלוח החשבון הראשון למבקש, כאשר חויב המבקש שלא על פי התקרה הקבועה בהסכם, על כן גם עילה זו התיישנה. 13. אשר למועד העלאת טענת ההתיישנות. עילת ההטעיה החוזית קמה רק לאחר תיקון 18 לחוק הגנת הצרכן, ונטענה על כן רק בבקשה השלישית מיום 13.3.06. מאחר וטענת ההתיישנות נטענה על ידי המשיבה כבר בתשובתה בשנת 2005 קודם קום העילה ולאחר מכן שוב בתשובתה המשלימה לאחר תיקון הבקשה, אני קובעת כי טענת ההתיישנות לגבי עילת ההטעיה החוזית נטענה בהזדמנות הראשונה ועל כן דינה של עילה זו להידחות מחמת התיישנות. אשר לעילת ההטעיה הטרום חוזית בנוגע לתקרה, על פי חוק הגנת הצרכן, שנטענה כבר בבקשת האישור המקורית, נשאלת השאלה אם טענת ההתיישנות נטענה "בהזדמנות הראשונה". על פי סעיף 3 בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958: "אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה". אני סבורה שבעניין זה יש להעדיף את טענת ב"כ המבקש כי הטענה לא נטענה בהזדמנות הראשונה, ואנמק. בע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מח(5) 365 (1991) (להלן:"הלכת רוז'נסקי") נדונה השאלה מהי ההזדמנות הראשונה ושם נקבע: "נראה לי, שלא כל נתבע, שהעלה את טענת ההתיישנות בכתב-הגנתו, יצא ידי חובתו. שכן לו רצה המחוקק בהסדר זה, היה קובע זאת מפורשות ולא היה נוקט לשון ה'הזדמנות הראשונה'. ניסוח זה מלמד, שייתכנו מקרים, בהם הנתבע יעלה את טענת ההתיישנות בכתב-הגנתו אך עדיין ייחשב כמי שהחמיץ את ההזדמנות הראשונה להעלות את טענת ההתיישנות. לגופו של עניין, לא הייתי קובע נוסחה גורפת, כללית, שתכסה את כל המצבים, אלא בודק כל מקרה על-פי נסיבותיו המיוחדות. בעיקר יש לבחון בכל תיק בו מתעוררת סוגיה זו, מה הייתה מהות הדיון הראשון שהתקיים, אשר במהלכו לא העלה עדיין הנתבע את טענת ההתיישנות, מה היה העניין של הנתבע בנושא שהועלה אז, האם נקט עמדה כלשהי ביחס לאותו דיון והאם היה נוכח בו אם לאו". ברע"א 4049/97 אסורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק), פ"ד נא(4) 716 (1997) נדונה השאלה האם בקשה לביטול פטור מאגרה שניתן לתובע היא המקום להעלאת טענת ההתיישנות, ושם נקבע: "יש חשיבות למהות הדיון, או ההליך, הראשון שהתקיים, אשר על-פי הנטען היווה את ההזדמנות הראשונה לעורר בו את טענת ההתיישנות. חשוב העניין שהיה לנתבע באותו דיון, וחשוב גם אם השתתף בו אם לאו". בית המשפט אבחן בין העניין שלפניו לבין ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נ(5) 423 (1997) ששם נדון מקרה שבו הוגשה בקשה לפטור מתשלום אגרה וזו נדחתה על הסף בהיעדר תצהיר בהסתמך על הילכת רוז'נסקי הנ"ל וקבע: "אין המדובר בנתבע אשר בחר שלא להתייצב לדיון בבקשה לפטור מאגרה, או שהתייצב לדיון בבקשה כזו ולא נדרש להתייחס אליה לגופה, הואיל שזו נדחתה על הסף, בשל כך שלא צורף אליה תצהיר. במקרה הנדון יזמו המבקשות הליך של בקשה שנועד לבטל החלטה בדבר פטור. ולא רק זאת, אלא שבבקשה זו הבהירו המבקשות את החשיבות בשמיעתן קודם מתן ההחלטה, ואת העניין הרב והמיוחד שיש להן בדחיית הבקשה לפטור מאגרה. על פני כחמישה עמודים הן מפרטות את החשיבות שיש להן בכך; ... הנה-כי-כן, לא רק שהייתה למבקשות הזדמנות להתייחס לטענותיהן נגד האמור בכתב-התביעה, הן גם ניצלו הזדמנות זו בניסיון להביא את בית-המשפט להימנע ממתן פטור, תוך שהן מעלות שורת טענות העומדות להן נגד התביעה נגדן. והנה, על-אף ההזדמנות הברורה שהייתה להן לטעון נגד סיכויי התביעה להתקבל, וניצולן הלכה למעשה הזדמנות זו, הן לא טענו את טענת ההתיישנות, לא במפורש ואף לא ברמז. אין ספק, שבמסגרת טענותיהן נגד סיכוייה של התביעה נגדן, התבקש שיטענו גם את טענת ההתיישנות. אך הן לא ניצלו את ההזדמנות ולא טענו אותה.בנסיבות אלה, הנני סבור שצדק בית-המשפט כשקבע, שעל יסוד הוראת סעיף 3 לחוק ההתיישנות, הוחמצה ההזדמנות שהייתה למבקשות לטעון את טענת ההתיישנות". לאחרונה בע"א 2208/09 יצהר נ' עזבון המנוח בנימין אברהם ז"ל (26.1.10) חזר כב' השופט דנציגר על הלכות אלה וקבע: "מכאן, שמקום בו ניתנה לצד הזדמנות לטעון לגופו של עניין והוא נמנע מלהעלות את טענת ההתיישנות, גם אם המדובר בבקשה לביטול החלטה בדבר פטור מאגרה, ניתן לומר כי הוא החמיץ את ההזדמנות הראשונה. כך היה בענייננו. כפי שקבעו הערכאות הקודמות במסגרת תגובת המבקשים לבקשה לפטור מאגרה הם אכן לא התייחסו לתביעה לגופה, אולם בבקשתם לביטול ההחלטה בעניין הפטור העלו המבקשים טענות בדבר העדר יריבות בינם ובין המשיב 1 ומכאן שהחמיצו את ההזדמנות הראשונה להעלות את טענת ההתיישנות". ולענייננו. לאחר שהוגשה בקשת האישור הראשונה הגישה המשיבה ביום 6.7.04 בקשה לסילוק על הסף של בקשת הייצוג (להלן: "בקשת הדחייה"). אני סבורה שעצם הגשתה של בקשה לסילוק על הסף חייבה את המבקש לטעון בהזדמנות זו את כל העילות המקימות לה "זכות" לדחייה על הסף ובראש וראשונה טענת התיישנות. זאת ועוד. בבקשת הסילוק טענה המשיבה במפורש, בין היתר, לגופה של העילה מכוח חוק הגנת הצרכן (ר' סעיף 3 ו- 19- 41 בבקשת הדחייה). היא טענה כנגד עילה זו כי אינה הטענה האמיתית וכי העילה היא בעצם עילה של הפרת ההסכם או הרישיון, כי אין כל הפרטים בתצהיר המבקש לעניין הצהרות טרום חוזיות שהוצהרו כלפיו וכי המבקש אינו מתייחס לעובדות הנוגעות להתקשרות שבינו לבין המבקשת. על כן בהתאם להלכות שהובאו לעיל, בקשת הדחייה הייתה ה"הזדמנות הראשונה" לטעון את טענת ההתיישנות ומשהוחמצה אינה עומדת עוד למשיבה. 14. סוף דבר בהתאם להחלטה הקודמת ולהחלטתי זו, מתקבלת הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית רק בעניין עילת ההטעיה הטרום חוזית הנוגעת לתקרת תעריף זמן האוויר הקבועה בהסכם וברישיון. נוכח דחיית מרבית טענות המבקש - אין צו להוצאות בשלב זה.תביעה ייצוגיתהטעיהסלולר (תביעות)סלקוםהטעיית צרכניםצרכנות