בע"א 455/89 קולומבו נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5), 490 (להלן: "פרשת קולומבו"), ומאוחר יותר ברע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' גוילי, פ"ד נז(4), 385 (להלן: "פרשת קידוחי הצפון"), נידונה השאלה, האם יש לכבד תניית שימור בעלות, ואת עסקאות הקונסיגנציה, כלשונן, או שמא יש להחיל על עסקאות אלה את סעיף 2(ב) לחוק המשכון, ולכבד את עדיפות הנושה המתקשר בעסקה שכזו, אך ורק במידה שנרשם משכון לטובתו ? הפסיקה החילה בעבר מבחן מהותי בכדי לברור את עסקאות הקונסיגנציה ה"אמיתיות", מבין אלה שמהותן הוא שימור הבעלות בידי המוכר כערובה לתשלום המלא של תמורת המכר (להלן: "משכון מוסווה"). הלכת קולומבו קבעה כי במקרה של עסקת משכון מוסווה, לא תינתן עדיפות לנושים שסיפקו סחורה בקונסיגנציה, על נושים אחרים במקרה של חדלות פירעון, במידה ולא נרשם משכון. בבסיס ההליך היה צורך לקבוע איזה סעיף יש להחיל: סעיף 33 לחוק המכר, המתיר לצדדים להעביר את המכר כרצונם, או שמא ס' 2(ב) לחוק המשכון, המתנה עדיפות בנשיית משכון מוסווה, בעמידה בתנאי חוק המשכון (ובין היתר: רשימת משכון). הוחלט כי הוראותיו הקוגנטיות של חוק המשכון, עדיפות על הוראות חוק המכר, וכך נקבע: "יצויין עוד, כי במצב שנוצר במקרה כגון זה שלפנינו קיימת למעשה התנגשות בין שתי הוראות חוק, היינו בין סעיף 33 לחוק המכר, המאפשר לצדדים לחוזה לקבוע את מועד העברת הבעלות בממכר, ובין סעיף 2 (ב) לחוק המשכון כפי שפרשנוהו לעיל, שכן לא ניתן לומר, בעת ובעונה אחת, שהבעלות בנכס לא הועברה עדיין לחייב, וגם שהחייב משכן את הנכס לטובת הנושה. בסיטואציה זו גוברת ההוראה שבחוק המשכון שהינה הוראה ספציפית, ומה גם ובסעיף 4 (ב) לחוק המכר נאמר מפורשות: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון, ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים". במאמרו הנ"ל של שלום לרנר על "מהותו של המכר המותנה" (שם, בעמ' 314) מובעת בענין סוגיה זו הדעה, שחוק המכר הינו חוק דיספוזיטיבי והצדדים רשאים להתנות על הוראותיו, ולעומת זאת מרבית הוראותיו של חוק המשכון הן קוגנטיות, דבר הנובע ממטרתו העיקירית של חוק זה שהיא ההגנה על צדדים זרים להסכם המישכון. יהא המצב בדבר סיווגם של חוקים אלה אשר יהא, הרי מכל מקום ניתן לקבוע, כי חופש התמרון החוזי הניתן למתקשרים בסעיף 33 לחוק המכר, נסוג בנסיבות הנתונות בפני ההוראה המנדטורית הכלולה בסעיף 2 (ב) לחוק המשכון." (שם, פסקה 9). הלכת קולומבו זכתה לביקורת נוקבת, ובפרשת קידוחי הצפון, במושב שבעה, הפך בית המשפט העליון את ההלכה. אביא בקצרה את הרציונאלים אותם מעלה בית המשפט העליון: "א) תכליות חוק המשכון סבור אני, כמו פרופ' דויטש ואחרים, שהילכת קולומבו נתנה משקל רב מדי לאפשרות של פגיעה בצדדים שלישיים על ידי אי מתן הודעה על קיום ה"משכון", או על סעיף שימור הבעלות. ממילא אין צדדים שלישיים יכולים להסתמך על החזקת נכסים בידי החייב כאות לכך שהזכויות בהן שייכות לו, שהרי יתכן שנכסים אלה מוחזקים בשכירות, בהשאלה או לפי הסכם פרטיקולרי; המקרה היחיד בחקיקה שבו ניתן משקל לבעלות הנחזית הוא בסעיף 3)85) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980, וגם הוא מסוייג בסייגים רבים (ובאנגליה בוטלה דוקטרינה זו). ב) הגבלת חופש ההתקשרות. פלוני מבקש למכור לאלמוני נכס בעסקת אשראי ביודעו שאלמוני מסובך בחובות. הוא מבקש לשמר לעצמו את הבעלות, כל עוד מחיר הנכס לא ישולם לו. לו היה יודע מראש שתניית שימור הבעלות אינה תופסת ושעליו לעסוק ברישום משכון כדי להבטיח את מטרתו לא היה נכנס לעיסקה עם אלמוני; מה טעם למנוע מתן תוקף לתנייה האמורה, ולשלול ממנו את בעלותו? יתירה מזו: קבלת הילכת קולומבו עשויה לצמצם את התנועה החופשית של טובין בחיי המסחר ולהזקיק את ציבור הקמעונאים למלווים בשוק האפור במקום לעסקות מקובלות וסבירות. גם לא מצאתי טעם של ממש להעדיף את הוראותיו של חוק המשכון על הוראותיו הדיספוזטיביות של חוק המכר (ראה סעיף 33 לחוק המכר). ג) עיסקה אמיתית. כלל הוא שצדדים לחוזה רשאים לעצב את העיסקה שביניהם בכל אחת מהמשבצות המשפטיות המקובלות, אפילו שכל אחת מהדרכים עשויה להביא לתוצאות שונות; והוא - כשאין מדובר בהתקשרות שהיא למראית עין או שהיא מלאכותית או שהיא בדוייה. והנה - בהעדר טעמים מיוחדים - תניית שימור הבעלות מייצגת עיסקה אמיתית, המשקפת את המציאות. מה טעם לפסול אותה? ד) טעמים מעשיים. הילכת קולומבו גם אינה ישימה מטעמים מעשיים. חיי המסחר הם דינמיים ואין זה מתקבל על הדעת שסיטונאי המספק סחורות לקמעונאי ירוץ בכל מועד של אספקה לרשם המשכונות כדי לרשום משכון. כבר ציינו לעיל, שבפועל אין הלכה זו מיושמת, בבחינת הלכה שאין הציבור יכול לעמוד בה. אין זה מצב רצוי שהדין אינו משקף את המציאות. יתירה מזו: ההלכה אינה מוגבלת לעסקות מסחריות אלא היא חלה - ללא כל צידוק - על עסקות אשראי בין משקי בית. בדוגמה שכבר הבאנו לעיל, היא תחול גם על פלוני איש פרטי שמכר לאלמוני, גם הוא איש פרטי, מקרר משומש. ההלכה גם אינה מבחינה בין נושים לסוגיהם השונים. היא חלה גם כאשר החייב לא פשט את הרגל או התפרק והיא כופה על צדדים לחוזה עיסקה שאין הם חפצים בה, שנוגדת היא את המציאות. יכול והיא גם נוגדת את צפיותיהם של צדדים שלישיים, כמו נושיו של הנושה. ה) השופט המלומד כתב בפסק דינו שאין החירות להעדיף נושים קיימת במשפטנו; אך במקרה דנן אין מדובר בהעדפת נושים (שכשלעצמה אינה בטלה, אלא לפי תנאים שנקבעו בדין: ע"א 471/68 פ"ד כג(71 ,65 (1, במקרה של פשיטת רגל). מדובר בעיסקת אשראי שבה פלוני הסיטונאי או הספק שימר לעצמו את בעלותו כאשר טרם קבל את המגיע לו; סבור אני שההסתכלות על הסוגיה כענין של העדפת נושים, מניחה מראש את המבוקש, ואינה פותרת את הסוגיה שלפנינו." (שם, 408). אם כך, ניתן לסכם את הטעמים שהובאו בפסק הדין קידוחי הצפון, כך: מהבחינה התיאורטית, הלכת קולומבו אינה נותנת מקום לרצון האמיתי של הצדדים, שביקשו לשמר את הבעלות בכדי להעניק בטוחה לנושה, וכן מציין כב' השופט ש' לוין כי יש לאכוף את העסקה כלשונה בשל האמיתיות שבה. מבחינת הטעמים המעשיים, קובע השופט לוין כי אין הלכת קולומבו ישימה, מחמת הדינאמיות הרבה של חיי המסחר. היות ומתבצעות עסקאות קטנות לרוב, והליך האספקה הינו מתמשך, והרי לא יתכן כי הספק ירשום משכון על כל עסקה קטנה, אזי מכוח הכלל כי אין מטילים על הציבור תקנה שאין הוא יכול לעמוד בה, יש לבטל את הכלל. מבחינת שאלת עדיפות חוק המשכון על חוק המכר, מציין השופט לוין כי אין הוא מוצא טעם להעדיף את הראשון על פני האחרון. יש לציין, כי הלכת קידוחי הצפון הולכת בעקבות הדין האנגלי, שם נפסק בעניין[1976] 2 All E.R 552 Aluminium Industrie Vassen BV v. Romalpa Aluminium Ltd (להלן: "הלכת רומלפה"), כי לא זו בלבד שתנית שימור הבעלות עומדת ללא רישום, היא אף מעניקה למוכר זכות עקיבה כנגד פירות מכירות סחורה שנתבצעו. במילים אחרות, המוכר יהא רשאי להיפרע קודם לנושים האחרים ממזומנים הנמצאים בקופת החברה שבפירוק. הלכה זו יצרה בפועל בטוחה ללא רישום כלל (שלום לרנר, שעבוד נכסי חברה, עמ' 48 - 50). נציין, כי כבר קמו הטוענים כי יש להחיל הלכה זו (עיין בש"א (תל-אביב-יפו) 14163/06 המשביר הישן בע"מ (בפירוק) נ' קנטור, עו"ד - מפרק המשביר הישן בע"מ (בפירוק), . משכוןנושה