קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שיטפון בנחל הירקון: שתי התביעות שהדיון בהן אוחד הן תביעות תחלוף של חברת ביטוח אשר שיפתה את מבוטחיה בגין נזקי שטפון שארע בלילה שבין 31.12.91-.1.1.92 התובעת - דולב חברה לביטוח בע"מ - ביטחה בכל הזמנים הרלבנטיים לתביעות את מוסך 2000 הממוקם ברחוב ברוך הירש 10בבני-ברק (להלן: "המוסך") בפוליסת "בית העסק מהדורת ספטמבר 1990" וכן את דירתם של בני הזוג אורי ואביבה אריאב ברחוב סמדר 36 שבשיכון ותיקים ברמת-גן (להלן: "הדירה"). בין התאריכים 31.12.91- 1.1.92עלה נחל הירקון על גדותיו והציף את נכסיהם של המבוטחים. כתוצאה מההצפה נגרמו למבוטחים נזקים אשר הוערכו בחוות דעתם של שמאים מטעם המבטחת (ת/3, ת/4ו-ת/5). התובעת שילמה למבוטחיה בגין נזקי ההצפה את הסכומים כדלקמן: 1) למוסך 001, 218ש"ח (משוערך ליום הגשת התביעה). 2) לדירה 184, 168ש"ח (משוערך ליום הגשת התביעה). מוסכם על הכל כי בתקופה הסמוכה לאירוע הנזקים ירדו גשמים רבים וחריגים בכמותם ועקב כך הצטמצמה עד מאוד יכולת הקרקע לספוג את המים. ההצפה נשוא הדיון ארעה כתוצאה מעליית נחל הירקון על גדותיו עקב הערמות כמויות גדולות של מים באפיק מורד נחל הירקון שהינו קטע הנחל המוביל ממפגש תעלת האיילון ונחל הירקון ומוליך את מימי שני הנחלים לים. לגרסת התובעת, המים אשר זרמו במורד הירקון נתקלו בכמות מים גדולה אשר זרמה מנחל האיילון ובנקודת המפגש התרחשה התרוממות אשר גרמה להצפה. בכתב התביעה טוענת התובעת כי הנתבעות אחראיות כל אחת בתחומה להסדרת זרימת הנחלים ומניעת הצפות ומטעם זה הן נדרשות לשפותה על התשלומים אשר שילמה למבוטחיה. המחלוקות 1) הגורם הפיסי להצפה - דהיינו, המנגנון אשר גרם להצפת שטחים נרחבים מעבר לתוואי הנחלים. 2) הציפיות - האם מדובר באירוע חריג ובלתי צפוי (או כהגדרת הנתבעות "כח עליון") אשר לא ניתן היה להערך לקראתו באמצעים סבירים ומקובלים. 3) אחריות כל אחת מהנתבעות בנפרד. 4) גובה הנזק. 5) רמת ההוכחה ונטל ההוכחה. אדון תחילה בשאלה אחרונה אשר ההחלטה בה תהווה בסיס לניתוח יתר הסוגיות השנויות במחלוקת. רמת ההוכחה ונטל ההוכחה בסיכומיה של התובעת (עמ' 16-19) נטען כי בנסיבות הענין שבפני נטל הראיה עובר על שכמן של הנתבעות בהסתמך על סעיף 38לפקודת הנזיקין כיוון שהנזק נגרם ע"י "דבר מסוכן", דהיינו מים, או בהסתמך על סעיף 41 לפקודה הנ"ל כיוון שהתקיימו התנאים המקימים את הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו". הנתבעות חולקות על גישתה של התובעת הן מבחינה דיונית והן לגופו של ענין. לטענת הנתבעות משלא טענה התובעת בכתב התביעה לחלותם של הסעיפים 38ו- 41על העובדות שבתיקים נשוא הדיון היא מנועה להעלות טענה זו בסיכומיה. סבורני כי הדין עם הנתבעות בסוגיה זו. בע.א. 715/79 דניאלי נ' אורט ישראל, נתניה פד"י לה(2) 764נאמר ע"י כב' השופט שמגר (כתארו דאז) בעמ' 774: "תחולת הכלל 'הדבר מדבר בעדו': נטל ההוכחה לקיום יסודות העוולה הנטענת על ידי התובע היה עליו. אם ביקש כי יוחל הכלל, העולה מן האמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] היה על המערער להצביע על קיומם של שלושה התנאים לתחולתו... בענייננו - ראשית, מבחינת סדרי הדין - הטענה לא הועלתה בכתב התביעה כפי הנדרש, ומשום כך בלבד מן הדין לדחותה". בע.א. 40/87 מפעלי מלט ישראל נ' אבוטבול ואח’, פד"י מג(4) 49הרחיק בית המשפט מעבר להלכה בענין דניאלי ודחה את בקשתו של התובע לתקן את כתב התביעה ע"י יחוס הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין לנתבעת בשלב שלאחר שמיעת הראיות, ואומר כב' השופט א. גולדברג: "במקרה דנא, ידע המשיב עוד בקדם המשפט את שידע במהלך עדותו, דהיינו, כי 'אינו יכול להסביר את הסיבה' לתאונה. ובצדק ציין השופט המלומד ש'מדובר בעובדות שהיו ידועות (וביתר דיוק בעובדות שהיה ידוע שאינן ידועות)'... הפגם אותו ביקש בא-כוח המשיב לתקן לא היה רק 'פגם משפטי שנפל בכתב תביעתו' כלשון בית המשפט קמא. הפגם שמדובר בו הוא פגם שבעובדה, כדי לבסס את טענתו בדבר החלת הכלל של 'הדבר מדבר בעדו', על המשיב לתקן את תביעתו, באופן שייאמר בה כי לא היתה לו 'ידיעה או לא היתה לו היכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק' וכן 'כי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע (קרי: שלמערערת) היתה שליטה מלאה עליו'. שני תנאים אלה מבין שלושת התנאים המצטברים שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הם תנאים שבעובדה כיוון שכך, היה על המשיב להגיש את בקשתו בכתב ולתמוך אותה בתצהיר... מכאן שלא בהבהרת כתב התביעה בכל הנוגע לתחולת הכלל כי 'הדבר מעיד על עצמו' מדובר כפי שראה בית המשפט בדוחק (לדבריו) לפרש את האמור בסעיף 4לכתב התביעה. ענין לנו בתיקון מהותי של טענה שזכרה לא בא, ולו ברמז, בכתב התביעה. ואפילו צדק בא כוח המשיב בטענתו, כי 'אין חובה להעלות במפורש את טענת השימוש בכלל הנ"ל אלא את התנאים להחלתו של הכלל' הרי שבכתב התביעה לא פורטה, כפי שכבר הוסבר, אף לא טענה אחת הנוגעת לקיומו של הכלל" (עמ' 52-53). בעניננו לא זו בלבד שכתב התביעה אינו מתייחס, לא במפורש ולא בעקיפין, להחלתם של הסעיפים 38ו- 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] על האירוע נשוא הדיון אלא גם לא הוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה. יתרה מכך, בסיכומי התשובה של ב"כ התובעת לא מצאתי כל התייחסות לטענה דיונית כבדת משקל זו או הסבר מדוע גם בהעדר טענה מפורשת בכתבי התביעה יש להעביר את נטל הראיה על שכם הנתבעות בהסתמך על הכללים הללו. סבורני כי בעניננו אין מדובר בשאלה "טכנית" בלבד. זכותו של נתבע לדעת בפני מה הוא עומד ולכלכל צעדיו באופן שיאפשר לו להביא את ענינו בפני בית המשפט באופן מפורט מחד גיסא ומבלי לגלוש לענינים שאינם רלבנטיים מאידך גיסא, ועל כן אם לא היה ידוע לנתבעות שהן צפויות לעמוד בפני הטענות של "הדבר מדבר בעד עצמו" ו"דבר מסוכן" לא היה באפשרותן להביא ראיות לסתור את הגרסה המועלית לראשונה בסיכומים. ב"כ התובעת מנסה לתמוך את גרסתו באשר לנטל הראיה על ע.א. 86/73 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פד"י מג(3) 343, אולם, לדעתי, אין בקביעות שנקבעו באותו ענין כדי להועיל לתובעת שבפני, ראשית משום שפסה"ד הנ"ל כלל אינו דן בסוגיה הדיונית של הכללת העובדות שבבסיס הטענה בכתב התביעה, ושנית מפני שמהאמור בפסה"ד עולה בבירור שהוכח בראיות שהיו בפני בית המשפט כי ברחוב בו ארעה התאונה בה נחבל התובע היו הצפות חוזרות ונשנות והעירייה היתה מודעת לקיומה של הבעיה ועל כן קבע כב' הנשיא מ. שמגר כי "אין צורך לבחון, אם התקיימו במקרה דנן יסודותיו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והאם עבר נטל השכנוע על שכם המשיבה (ד"נ 69/4[1]) המערער הוכיח בתביעתו קיומן של נסיבות, אשר יש בהן כדי להצביע על רשלנות לכאורה מצד המשיבה" (עמ' 347מול האות ה') ובהמשך קבע בית המשפט כי עלה בידי התובע להוכיח את רשלנות הנתבעת באמצעות ראיות נסיבתיות. לאור האמור לעיל, מסקנתי היא כי יש לדחות את טענת התובעת באשר לנטל הראיה ואבחן את הראיות שהובאו בפני על פי הכלל הרגיל לפיו על הטוען רשלנות או היפר חובה חקוקה להביא ראיות ברמת ההוכחה הדרושה במשפט אזרחי. הגורם להצפתם של המבנים המבוטחים לטענת התובעת כפי שפורטה בכתב התביעה, המבנים הוצפו בעקבות עליית מימי נחל הירקון על גדותיו. עוד נטען כי אגן ההיקוות של נחל הירקון מושפע השפעה ישירה מניקוז מימי נחל האיילון אשר מתאחד עם מורד נחל הירקון וזורם במאוחד עמו לים. אי לכך גורסת התובעת כי על הגורמים האחראים לתכנון ההיקוות של מימי הירקון היתה מוטלת החובה לדאוג לניקוז נאות של כמויות המים הזורמות אליו משני הנחלים על מנת למנוע מצב בו פני המים בשני הנחלים יעלו כתוצאה מהתקלות גלי הגיאות הזורמים בשני הנחלים זה בזה. להוכחת תביעתה הגישה התובעת את חוות דעתו של פרופ' דן זסלבסקי, שהינו מהנדס מומחה להנדסת קרקע ומים (ת/6) ושימש, בין יתר תפקידיו, כיועץ לשר החקלאות והופקד למעשה על משק המים במדינה בשנת 1991ולאחר מכן מונה באופן פורמלי כנציב המים. בחוות דעתו מפרט המומחה בהרחבה את הנסיבות אשר גרמו, לדעתו, להצפה וקובע כי תכנון לקוי של כל הרשויות הקשורות לשני הנחלים גרם לכך שכושר ההולכה של מורד נחל הירקון לא עמד בכמות המים הגדולה אשר זרמה אליו ונוצר צוואר בקבוק אשר מנע זרימת המים אל הים (עמ' 28, שורות 13-16). כתוצאה מכך נוצרה הערמות של מים אשר בהעדר מוצא הציפו את סביבתם. שטח ההצפה מתואר במפה נ./2 עוד טוען המומחה כי היתה השפעה הדדית של האיילון על הירקון ולהיפך, וכי לדעתו, כמו לדעת מומחים אחרים, אי טיפול במורד (נחל הירקון) גרם להערמות המים (עמ' 29, שורות 17-18). אולם בניגוד לטענת התובעת בכתב התביעה הסתבר בחקירתו הנגדית של פרופ' זסלבסקי כי אי הסדרת נחל האיילון, וכתוצאה מכך זרימה איטית בשל כושר ספיקה נמוך, גרמה לגלישת מים מהאיילון החוצה, מה שהקטין את כמות המים שהגיעו לירקון ובאופן פרדוקסלי מובילה תשובה זו למסקנה שאילו תוכננה תעלת האיילון לכושר הובלה גדול יותר, כמות המים במפגש הנחלים היתה גדלה ומחמירה את ההצפה באזורים בהם מצויים הנכסים המבוטחים (עמ' 36- 38לפרוטוקול), ולסיכום נקודה זו מאשר פרופ' זסלבסקי שאילו תוכנן האיילון על פי הצעתו, דהיינו, הגדלת כושר הספיקה של הנחל, גובה המים בשני הנכסים נשוא הדיון היה גבוה יותר או לפחות לא נמוך יותר (עמ' 41, שורות 2-6). יחד עם זאת, נותר העד איתן בדעתו כי חוסר כושר ספיקה במורד הירקון הוא שגרם להצפה במעלה הנחל. "ספיקה" הינה כמות מטרים מעוקבים של מים העוברת בשניה בנקודה בה מבוצעת המדידה כאשר לעניננו הספיקה שנמדדה בנחל הירקון בליל השטפון היתה 491מטרים מעוקבים של מים לשניה ובאיילון 380מ"ק לשניה. כאשר בקטע הנחל שלאחר החיבור עם האיילון נוצרה ספיקת שיא שהינה שילוב של ספיקת שני הנחלים, אף כי למזלם של כל הנוגעים בדבר שיא הספיקה בשני הנחלים לא התרחש בו זמנית אלא בהפרש של כשעתיים ועל כן הספיקה במורד נחל הירקון בו מתחברים שני הנחלים לא הגיעה לסכום שתי הספיקות אלא "רק" ל- 725מ"ק לשניה בירקון התחתון במקום 871מ"ק לשניה (חוו"ד בר שני נ/9, עמ' 4). המחלוקת בין המומחים מוסכם על הכל כי נחל איילון מתחבר עם נחל הירקון במרחק של 3.1ק"מ מהים בעוד שהבית ברחוב סמדר נמצא במרחק של 400, 1מ' במעלה מפגש הנחלים ואילו המוסך נמצא במרחק של 200, 2מ' ממפגש הנחלים. אשר על כן, נשאלת השאלה האם קיים קשר בין חוסר כושר ספיקה של מורד נחל הירקון לבין ההצפה שאירעה במעלה הנחל. לגרסת פרופ' זסלבסקי, אילו הוגדל כושר הספיקה של מורד נחל הירקון ל- 800מ"ק לשניה כפי שהתחייבה חברת נתיבי איילון לעשות, היתה ההצפה נמנעת כיוון שלאור חישוביו למורד הנחל היתה השפעה על המעלה וכל מעשה או מחדל במורד עשוי היה להשפיע ואף השפיע על התנהגות השטפונות. לעומתו גורס מהנדס מיכאל בר שני (נ/9) כי "קביעה זאת היתה יכולה להיות נכונה לולא עובדה מרכזית שפרופ' זסלבסקי לא לקח בחשבון והיא שבין מפגש הנחלים ואתרי ההצפה נשואי התביעה מפריד סכר שבע טחנות אשר מבטל לחלוטין את השפעת רום מי המורד על רום המים במעלה הסכר. קיום סכר על נהר יוצר הפרדה בין רום פני המים במעלה ובמורד. כל זמן שפני המים במורד הינם מתחת לקדקוד הסכר אין שום השפעה על רום המים הגולשים מעל הסכר" (עמ' 5). להמחשת גישתו מצרף מר בר תרשימים אשר נועדו להמחיש שלושה מצבים שונים של זרימת המים בסכר שבע טחנות (נספח 8) ומבהיר כי גם כשהמים במורד עולים מעל לקדקוד הסכר עד רום מסוים של מי המורד המוגדר כ"טיבוע הסכר", אין להם השפעה. מעל לדרגת טיבוע מסוימת מתחילה להיות מורגשת השפעת מי המורד על רום המים במעלה הסכר. מידת ההשפעה היא פונקציה של דרגת הטיבוע, ככל שדרגת הטיבוע יותר גדולה ההשפעה יותר גדולה. לצערי, לא צורף לחווה"ד "מראה מקום 4" אשר בו נערכו החישובים המפורטים כך שאין באפשרותי לדעת מהו התרגום המספרי של ההגדרה "דרגת טיבוע נמוכה" או "דרגת טיבוע גבוהה" ועל סמך אילו נתונים קבע מר בר שני כי ההפרש ברום פני המים הוא כ-35- 15ס"מ הפוחת ל-1- 2ס"מ במעלה הירקון מול רחוב סמדר ונעלם לחלוטין מול רח' ברוך הירש .10גם חישוב הצירים ההידראוליים (רום פני המים) לא צורף לחוות הדעת וכן לא צורפו נתונים מספריים של הצירים שחושבו לאורך הירקון. גם חסרונו של נתון זה אינו מאפשר בחינת המסקנה המדעית לכאורה. לנוכח דבריו הברורים של פרופ' זסלבסקי אשר העיד כי בנסיבות המקרה שבפני לא ניתן לחשב את הציר ההידראולי מפאת חסרונם של נתונים בסיסיים כגון חתך מדויק של הזרימה עם כל מקדמי החיכוך שלו וכי נתונים אלה לא עמדו מעולם לרשותו או לרשות מישהו אחר הייתי מצפה שמר בר שני יציג בפני את החישובים של הצירים ההידראוליים המופיעים בסיכום חוות דעתו (עמ' 7) בעיקר כאשר עמדו לרשותו מספר חודשים להשלמת החסר ואף ניתנה לו האפשרות להשלים חוות דעתו בהתייחס לחוו"ד פרופ' זסלבסקי ועדותו (עמ' 94-99). לעומת זאת, עדותו של פרופ' זסלבסקי לפיה במצב בו כל השטח שמסביב לסכר מוצף הסכר ביטל את תפקידו הינה הגיונית וסבירה. עיון במפת ההצפה נ/2מלמד כי סכר שבע טחנות היה בלב "אגם" שהשתרע על שטח נרחב העולה עשרות מונים על רוחבם של הנחל והסכר, והגדרתו של העד לפיה "הסכר הזה יכול היה לעצור את המים בדיוק כפי שנסגור את השער כדי למנוע את העורבים מלהכנס לגן" (עמ' 35), אכן משקפת את המציאות יותר מאשר חישובים "עלומים" של טיבוע הסכר. גם התרשימים הסתמיים וחסרי נקודות הציון אינם מוסיפים על מידת השכנוע שבעמדתו של מר בר שני. כשם שהנסיון לגמד את טיעונו של פרופ' זסלבסקי על סמך העובדה שלא ידע על קיומו של סכר שבע טחנות לא יצלח כיוון שכאמור לעיל תיאור מצב הנחל מדבר בעד עצמו. יתר על כן, מר בר שני בעדותו ציין כי גובה קודקוד סכר שבע טחנות הוא 3מ' מעל פני הים ואילו גדות הנחל, הפארק והשבילים מגיעים לגובה של כ-6- 7מ' מעל פני הים. אם אלו פני הדברים ואם המים כיסו את הפארק ואת גדות הנחל והציפו מאות מטרים משני צידי הסכר, צודקת עמדתו של פרופ' זסלבסקי ואין כל משמעות לסכר אשר בעת השטפון היה שקוע בעומק של כ- 4מ'. כאשר עומת העד בר שני עם גירסה זו התחמק ממתן תשובה (כפי שהתחמק לכל אורך עדותו ממתן תשובות ישירות לשאלות בלתי נוחות) וניסה להעמיד את עו"ד שץ כמי שלא ירד לעומק הסוגיה (עמ' 118-119), וכאשר נראה היה שהעד יאלץ לחדול מהתחמקויותיו ולהשיב, נזעק עו"ד זמיר לעזרתו וטען כנגד עדותו של פרופ' זסלבסקי (עמ' 119, שורה 20) ובכך סייע לו להמנע מתשובה לשאלה באיזה עומק היה הסכר אשר חצץ לגרסתו בין מורד הנחל למעלה. לסיכום נקודה זו. גרסתו של מר בר שני לפיה סכר שבע טחנות מבטל את השפעת מורד הנחל על המעלה אינה מקובלת עלי וכיוון שעל פי חווה"ד נ/9זהו הגורם היחיד אשר שולל השפעה הדדית בין שני חלקי הנחל לא נותר לי אלא לקבל את עמדתו של פרופ' זסלבסקי לפיה "צוואר הבקבוק" שנוצר במורד נחל הירקון הוא שגרם להערמות המים ולהצפה של המבנים נשוא הדיון. ציפיות - חריגות האירוע בחוות דעתו טוען פרופ' זסלבסקי כי הגשמים שירדו עובר להצפה היו חריגים בעוצמתם ובכמותם, אולם לדעתו אין מדובר באירוע נדיר ובלתי צפוי. לעומתו סבור מר בר שני כי מדובר בארוע חריג שלא ניתן היה לצפותו מראש. לאחר שבחנתי את הנתונים האובייקטיביים ובעיקר את כמויות הגשם אשר נמדדו בתקופה שבין ספטמבר-דצמבר 1991, מסקנתי היא שאכן מדובר באירוע נדיר וחריג. ראשית, בכל הנוגע לכמות הממטרים בתקופה שקדמה לשטפון. חודש דצמבר שבסופו אירע השטפון היה אחד מחודשי דצמבר הגשומים ביותר שידעה הארץ בעשרות השנים האחרונות ובאזור המרכז ירדו כמויות גשם של פי 3- 4מהממוצע. עוד יצוין כי על פי מכתב השרות המטאורולוגי מיום 1.7.93(נספח 2לחווה"ד נ/9) נתוני הגשם בספטמבר-דצמבר 1991היו הגבוהים ביותר שנמדדו אי פעם בארבע תחנות מדידה מתוך חמש התחנות הסמוכות לאזור השטפון, ואילו בתחנה החמישית היתה רק שנה אחת בה נרשמו כמויות גדולות יותר. לנתונים אלה השפעה רבה על האירוע כיוון שכמויות הגשם הגדולות גרמו לרוויה של הקרקע וכתוצאה מכך נגרם נגר עילי (זרימה על פני הקרקע) בשעור יוצא דופן מתוך כמות הגשם. בעוד שבשנים רגילות שעור הנגר העילי הוא %3- 4והנגר העילי הגדול ביותר שנמדד עובר לשטפון של ינואר 1992היה % 7ב-92- 1991נמדד נגר עילי בשעור של % .12כתוצאה מהצטרפותם של גורמים אלה לא עמדו נתיבי המים בעומס ונגרמו שטפונות קשים. לכך יש להוסיף נתון נוסף המומחש בגרף שבנ/13המתאר את נפח המים שכמותם הגיעה ל- 64.3מליון מ"ק בשטפון דנן לעומת כ- 27מליון מ"ק בשטפון של שנת 1955שממדיו דומים. מכל מקום, השוואת כל הנתונים שנמדדו ותועדו במשך עשרות שנים מלמדת שמאז 1955לא התרחש אירוע דוגמת השטפון נשוא הדיון שבפני ויש רגלים לסברה שחלק מהנתונים שנמדדו בשנת 92- 1991הם הקשים ביותר שתועדו עד כה. בחוות דעתו ת/6מתייחס פרופ' זסלבסקי למונח ספיקת התכן, הרלבנטי לשאלת הציפיות. ספיקת התכן היא הספיקה שבה צריכים המיתקנים לעמוד ושלפיה מתכננים פרויקטים. על פי חווה"ד בבחירה של ספיקת התכן משווים את גודל ההשקעה הדרושה מול הסיכונים שמבקשים למנוע, וככל שספיקת התכן גדולה יותר היא מונעת יותר סיכונים אך מחירה רב יותר. ככל שמגדילים את ספיקת התכן כך מונעים סיכונים שוליים יותר ויותר. למרות הניתוח המדעי לכאורה של השיקולים לקביעת ספיקת התכן מציין פרופ' זסלבסקי כי רק לעתים נדירות אכן נערך ניתוח כלכלי מדוקדק לנוכח הסיכונים והסתברות האירועים, וזאת לאור חוסר היכולת לצפות במידה סבירה של דייקנות את ההסתברות להתרחשות אירוע זה או אחר בעתיד בהסתמך על נתוני העבר. אי לכך סבור פרופ' זסלבסקי כי יש לקבוע מקדמי בטחון בדומה למקדם הבטחון הנהוג בקונסטרוקציה של מבנה ביחס של 1: .2כלומר, הקירות והעמודים מחושבים לעמוד בעומסים כפולים, כך גם דרוש במקרה של שטפונות. טיעון זה הגיוני ככל שיהיה אינו ניתן ליישום מלא בעניננו. ראשית, מן הטעם שלהבדיל ממקדם בטחון בקונסטרוקציה של מבנה אשר לגביה ניתן לקבוע תקנים כיוון שכולה יציר כפיו של האדם, נחל הירקון אינו מעשה ידי אדם והתאמתו לתקן זה או אחר כרוכה בשינויים בתוואי הנחל, החתך והדפנות (מה שמוגדר כ"הסדרת נחל") ולשם כך יש צורך בתכנית כוללת אשר תיקח בחשבון את השינויים האקולוגיים הצפויים והשפעת ההסדרה על הסביבה כגון הצפת שטחים שלא היו מוצפים קודם לכן, הפקעת קרקעות ובעיקר אין להתעלם מההוצאה הכרוכה בפרויקט. לעומת זאת, חיבור נחל האיילון לשפך הירקון שנעשה באופן מלאכותי במהלך סלילת נתיבי איילון היה תוצאה של תכנון מוקדם והיה כרוך במתן רשיונות, ועל כן ניתן היה להתנות מתן ההיתר בתנאים אשר יגדילו את ספיקת התכן באופן שתוכל לעמוד בציפיות הסבירות בהתחשב בנתוניהם של שני הנחלים וכמות הספיקה הצפויה תוך קביעת מקדם ביטחון. יחד עם זאת, נשאלת השאלה האם האירוע של 92- 1991היה צפוי או לחילופין האם היה על הנתבעות או מי מהן לצפות אפשרות של הצפות כתוצאה ממשקעים בכמות המתוארת לעיל. לאחר בחינת הראיות המסקנה המתבקשת היא שלא זו בלבד שהיה על הגורמים המופקדים על נושא הניקוז לצפות אפשרות זו הם גם צפו אותה בפועל והזהירו שתיתכן הצפה דוגמת זו שאירעה בשנת 1955והדבר מוצא את ביטויו במסמכים ובעדויות. מר עזרא הנקין בתצהירו נ/15מאשר כי היה ידוע למקימי רשות נחל הירקון על הסכנה להצפת שטחים מבונים וחקלאיים (סעיף 9). גם מר חיליק רוזנבלום המשמש כמנהל היחידה לאיכות הסביבה בעיריית רמת-גן מציין בתצהירו נ/18כי בעקבות השטפון של שנת 1955הוקמה ועדה שדנה בדרכים למניעת שטפונות או לצמצומם אשר על פי הנחיותיה הקימה עיריית רמת גן סוללה להגנה מפני שטפונות (אשר לא היה בה כדי להועיל בשטפון נשוא הדיון אך עצם הקמת הוועדה והדיון בנושא מלמדים כי נצפתה אפשרות של השפעת שטפון דוגמת זה של שנת 1955). במוצג נ/21(א) כותב מר פרצלינה, מנכ"ל חב' גני יהושע, בתאריך 13.3.90, כי אם יארע בנחל הירקון במצבו הנוכחי שטפון דוגמת השטפון שאירע בשנת 1955, צפויות הצפות לשטחים נרחבים של תל-אביב, ועל כן לדעתו חובה על העירייה לטפל בהעמקת נחל הירקון עוד באותו קיץ. החשש מפני שטפונות מוצא את ביטויו בדברי ההסבר לתקציב המיועד להעמקת הירקון ובדיוני ועדת הכספים של עיריית ת"א (נספחים לתצהירה של גב' ענת קינן נ/22ובפרוטוקול הישיבה מיום 6.6.90) שם נאמר מפורשות שעל מנת למנוע שטפונות בשיכון בבלי ובאזור קולנוע "פאר" נתקבלה חוות דעת שיש צורך דחוף להעמיק את אפיק הירקון ב- 2מטר לפחות. גם מר בר שני בחוות דעת שהגיש לחברת נתיבי איילון בשנת 1981מתייחס להצפות שהינן תוצאה של מצב אפיק הירקון ובצורך להסדרת האפיק (ת/10). בחוות דעתו הנ"ל מציין העד כי הגאויות הצפויות מאגן הירקון עצמו עלולות לגרום להצפות באזור תל-אביב. מן המקובץ עולה כי למרות חריגות התופעות אשר תוארו לעיל, ההצפה לא הפתיעה את מי שעיסוקו בנושא ולכן ניתן לקבוע כי היתה קיימת ציפיות להצפה של אזורים שונים כולל האזורים בהם מצויים הנכסים המבוטחים, וזאת בהסתמך על נסיון העבר ובעיקר השטפון של שנת 1955אשר גבולותיו דומים ביותר לאלה של השטפון הנוכחי. לכך יש להוסיף את השינויים הסביבתיים שכללו בינוי בשטחים שבעבר היו חשופים והקטנת השטח שבו יכולים המים להיספג בקרקע, ועקב כך הגדלת שיעור הנגר העילי כמו גם חיבור נחל האיילון למורד הירקון אשר הגדיל את כמות המים באותו חלק של הנחל. בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' י. לוי ואח' וערעור שכנגד, פד"י מח(3) עמ' 45 (בעמ' 64מול האות ז' ואילך) דן כב' הנשיא שמגר בסוגיה של חובת זהירות תוך התייחסות למבחן הציפיות: "חובת הזהירות של המפקח נחלקת, כמקובל עלינו, לחובת זהירות 'טכנית' (או 'פיסית') ולחובת זהירות 'נורמטיבית'. המבחן לבדיקת קיומה של חובת זהירות הוא מבחן הציפיות, והשאלה העומדת להכרעה היא, אם המזיק יכול וצריך היה לצפות שכתוצאה מפעילותו הרשלנית ייגרם לניזוק הנזק שאירע בפועל. שאלת הציפיות 'הטכנית' אינה מעוררת כל קושי בעניין שלפנינו. מפקח סביר יכול לצפות, שכתוצאה מרשלנות בפיקוח על חברת ביטוח עלולה זו לפשוט את הרגל, בנסיבות שבהן נפגע, הזכאי ליהנות מפוליסת ביטוח באותה חברה, ייוותר ללא מקור פיצוי, תפקידו העיקרי של המפקח הוא להגן על האינטרסים של ציבור המבוטחים והנפגעים, ואין ספק שהוא יכול לצפות נזק מסוג זה. אשר לסוג הנזק - המדובר בנזק כלכלי... אין, על כן, כל קושי לקבוע שבמקרה שלפנינו קיימת צפיות טכנית של הנזק". צפיות נורמטיבית בע.א. 915/91הנ"ל מפנה כב' הנשיא שמגר לקביעת ביהמ"ש העליון בע.א. 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח’, פד"י לז(1) 113, שם נקבע כי לא כל נזק צפוי מבחינה פיסית הוא נזק שצריך לצפותו מבחינה נורמטיבית (עמ' 126), וקובע: "אמנם נאמר שנזק אשר צפוי במישור הפיסי, צפוי גם במישור הנורמטיבי אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים צמצום החובה או שלילתה חרף יכולת הצפייה... לשון אחר, הקביעה כי קיימת חובת זהירות נורמטיבית טומנת בחובה, בהכרח, קביעה כי קיימת צפיות נורמטיבית, וכי שיקולי מדיניות תומכים בקביעת קיומה של חובת זהירות. אולם גזירתה של הצפיות הנורמטיבית מן הצפיות הטכנית לעולם אינה אוטומטית..." (שם עמ' 65מול האותיות ב-ג). ומסכם כב' הנשיא סוגיה זו: "משמע דרושות שלוש אלה: ראשית צפיות, שנית 'שכנות' או 'קירבה' ושלישית מסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמטיבית מכח הדין". לאור מסקנה זו אדון בחובת הזהירות של כל אחת מהנתבעות באופן נפרד בהמשך. אולם העקרון המנחה בקביעת חובת הזהירות הנורמטיבית המוטלת על הרשויות השונות הינו בכך שעל בית המשפט לאבחן בין תפקידים ציבוריים שיש עימם שיקול דעת באשר למועד הביצוע בהתאם לסדר העדיפויות של הרשות בהתחשב בחובותיה האחרות כפי שנקבע ע"י כב' השופט לנדוי בע.א. 247/55 סרג עדין בע"מ בפירוק מרצון נ' ראש העיר תל-אביב-יפו ו- 4אח' פד"י יא 1110בעמ' 1116מול האות ז' ואילך: "לא הרי אחריותו של הפרט ביחסיו אל חברו כהרי חובה ציבורית המוטלת על גוף ציבורי בתור שכזה, חובה כזאת, יש עמה, בדרך כלל, שיקול דעת, לגבי זמן, מקום ואופן הגשמתה, ועל הרשות הציבורית לקבוע בעצמה את סדר העדיפות שלפיו היא אומרת לעמוד בחובות שהוטלו עליה לטובת כלל הציבור, במידת יכולתה, הנקבעת בראש ובראשונה במסגרת התקציב העומד לרשותה". גם בע.א. 343/74 רחל ואברהם גרובנר נ' עיריית חיפה ואח’, פד"י ל(1) 141נדונה שאלת הביקורת השיפוטית על החלטות בשאלות של מדיניות המתקבלות ע"י רשות מקומית ואומר כב' השופט שמגר (כתארו אז): "הבעיה כפשוטה העולה מבין השיטין היא כדלהלן: האם נכון יהיה אם הציבור יכסה מקופתו בכל מקרה את ההוצאה הכרוכה בנקיטת אותם אמצעים שיהפכו פגיעה על ידי צד שלישי לבלתי אפשרית או לפחות לנדירה; לשון אחרת אם נדרוש מרשות ציבורית - כתנאי לפטירתה מאחריות בנזיקין - כי עליה לנקוט בכל אמצעי סביר אפשרי כדי למנוע פגיעה על ידי מעשה עבירה של צד שלישי, יהיה מחירו של האמצעי אשר יהיה, הרינו יוצרים מצב בו יועמדו בפני הרשות הציבורית לא אחת שתי החלופות הבאות אשר נוגדות מיניה וביה את האינטרס של הכלל: החלופה האחת תהיה סגירתו של המקום כליל, כדי למנוע מן הרשות את הסיכון של תביעת נזיקין; החלופה האחרת תהיה כי יינקטו כל האמצעים האפשריים, יהיה מחירם אשר יהיה וגם אם תיעשה הוצאה זו על חשבון מטרות אחרות חשובות יותר בעיני הציבור; היינו תיעשה הוצאה כספית בניגוד לדעה המקובלת בציבור בדבר דרך חלוקת המשאבים הכספיים אשר בידיו. למותר לציין, כי יש מקרים בהם יש אכן לבחור בין שתי חלופות בלעדיות אלה, וזה בעיקר באותן נסיבות בהן צפויה סכנה חמורה לגוף מאי-נקיטתן של אחת משתי החלופות המתוארות" (עמ' 160, מול האותיות ה-ו). לנוכח בעייתיות זו של התערבות בית המשפט בשיקולי הרשות בנוגע למדיניות כגון חלוקת משאבים וסדרי עדיפויות התלבט ביהמ"ש בין שתי גישות, האחת של הימנעות מהתערבות והשניה בחינת שיקולי הרשות באספקלריה שיפוטית. המסקנה אליה הגיע ביהמ"ש באותו ענין היתה של בחינה באספקלריה של שיקולי מדיניות, ואומר כב' השופט שמגר: "אינני רואה להרחיק לכת, יחד עם המחבר המלומד, עד להוצאתו של התחום המתואר של פעולותיהן של רשויות מקומיות, מגדר הנושאים הנתונים לשיקול ולהכרעה שיפוטיים... יש ברכה בהעברת פעולותיהן של רשויות מקומיות גם בתחום זה תחת שבט הביקורת השיפוטי ומסקנתי זו ישימה גם לפעולותיהן של רשויות ציבוריות אחרות. אולם בבוא בית המשפט לבחון טיב מעשיהן של הרשויות נכון יעשה אם יתן דעתו גם לשיקול הציבורי, המאזן בין צרכי הכלל וחלוקת המשאבים שבידיו, לבין הדרישות העולות מעת לעת במסגרת האמצעים הנתבעים לשם יצירת בטיחות רבה יותר בתחום מוגדר. בית המשפט הוא שיקבע אם יצאה הרשות ידי חובתה בנקיטת האמצעים המינימליים המתחייבים מאחריותה לפי דיני הנזיקין כלפי האזרח וחזקה על בית המשפט שלא יצמצם ראייתו לסוגיה העובדתית הצרה שבפניו אלא ידע להקיף במבטו את הרקע הכללי יותר, לשם בחינתו של הסביר והבר ביצוע בנסיבות הענין" (עמ' 162, מול האותיות ד-ו). וכן ראה ע.א. 73/86 לוי שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פד"י מג(3) 343, בו נקבע כי: "מחובתה של העירייה לדאוג, במסגרת הסביר, לתקינותה של מערכת הביוב אשר בתחום שיפוטה ואחריותה. מסגרת סבירה לענין זה נמדדת, בין השאר, במבחנים של סוגי הנזקים הצפויים מאי הסרת התקלות, חומרתם והסתברות התרחשותם; משך הזמן בו לא טופלו התקלות והפתרונות החלופיים להסרתם העומדים לרשות העירייה במסגרת אילוציה התקציביים" (עמ' 347, מול האות ו'). אלא שבע.א. 915/91 מ"י נ' לוי, נקט בית המשפט בגישה המצמצמת את תחום הביקורת השיפוטית על שיקולי הרשות בעניני מדיניות, ואומר כב' הנשיא שמגר: "לטעמי, כאשר ענינה של טענת הרשלנות היא בהפעלת שיקול דעת על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין, למעט מקרים חריגים. נקודת מוצא זו עולה בקנה אחד עם ההכרה בכך שהרשות מפעילה את שיקול דעתה לא לטובתה היא, אלא לטובת הציבור בכללותו. על כן, הטענה כי האיזון אשר אליו הגיעה המדינה בהחלטתה - אותו איזון בין אינטרסים, קבוצות אוכלוסיה ומטרות מתחרות - אינו האיזון הרצוי, טענה זו לא די בה להקים אחריות בנזיקין, גם אם סבור בית המשפט כי ניתן היה להגיע לאיזון טוב יותר. שיקול דעת פירושו החופש להחליט בין מספר דרכי פעולה אלטרנטיביות. בחירה באלטרנטיבה הטובה פחות, כשלעצמה, אינה מקימה לאזרח את היכולת לקבל פיצוי כספי, גם אם בחירה זו גרמה לו נזקים. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות מדיניות של הרשות השלטונית" (שם, עמ' 81מול האותיות ו-ז). לאור הנחיות אלה אבחן את מעשיהן ו/או מחדליהן של הנתבעות (מן הקל אל הכבד). רשות ניקוז מורד נחל איילון (נתבעת 2) כפי שפירטתי לעיל, פרופ' זסלבסקי בעדותו בפני הודה כי לו תעלת האיילון היתה מתוכננת לכושר הובלה גדול יותר מכפי שתוכננה בפועל, היו מגיעים יותר מים למפגש הנחלים וארוע ההצפה היה חמור יותר, וכיוון שהוכח שההצפה מקורה במורד נחל הירקון ולא הובאה ראיה כלשהי להוכחת הטענה לפיה מחדל כלשהו מצד נתבעת 2גרם להחמרת המצב (ההיפך הוא הנכון) ומאחר ואין כל טענה לפיה הוטלה חובה כלשהי על נתבעת 2להסדיר את מורד נחל הירקון הרי שהמסקנה המתבקשת היא שדין התביעה נגד נתבעת 2להידחות. עיריית בני-ברק (נתבעת 6) כל "חטאה" של עיריית בני-ברק בתיק שבפני מסתכם בכך שהמוסך מצוי בתחום שיפוטה המוניציפאלי. לא מצאתי במכלול הראיות שבפני ראיה כלשהי המצביעה על מחדל של העירייה שתרם ולו במשהו לאירוע הנזק. פרופ' זסלבסקי בעדותו בפני אישר שגם אילו הוספו על ידי העירייה צינורות תיעול לא ניתן לקבוע שההצפה היתה נמנעת (עמ' 58לפרוטוקול). יתר על כן, הטיפול בנחלי הירקון והאיילון אינו בתחום סמכותה של עיריית בני-ברק, ובנסיבות ההצפה כפי שתוארו לעיל לא הוכח קיומו של קשר בין מצב התיעול בתחום העירייה להיקף ההצפה או גובהה. אשר על כן, דין התביעה נגד עיריית בני-ברק להידחות. רשות נחל הירקון (נתבעת 1) רשות נחל הירקון הוקמה בשנת 1988בצו רשות נחל הירקון מכח סמכותו של שר החקלאות על פי חוק רשויות נחלים ומעיינות תשכ"ה- .1965אין חולק כי על פי הגדרת תפקידיה של הרשות הוטל עליה לבצע פעולות של הסדרת זרימת המים בנחל הירקון, לדאוג לניקוזו וכן לטפל בכל הנושאים הספציפיים הקשורים לנחל כגון קביעת תוואי, הסרת מפגעים, שמירת הנוף וכו'. עוד יצויין כי היה ידוע למקימי הרשות ולבעלי התפקידים בה כי קיימת סכנת הצפה (כפי שציין מר הנקין בעדותו). כפי שהוכח בעדותו של פרופ' זסלבסקי כוונות לחוד ומעשים לחוד, ועל מנת להמחיש את הפער שבין המשימות שהוטלו על הרשות לבין יכלתה לבצע אפילו חלק קטן מהן אביא את דברי העד בסוגיה זו במלואם (עמ' 46): "ש.: כשהיית נציב המים ידעת על קיום רשות נחל הירקון? ת.: כן. הרשות רק הוקמה אז. ש.: נכון שנציבות המים היא שמחלקת כספים לרשויות ניקוז? ת.: יש תקציב מסוים קטן מאוד שניתן מדי שנה. כל הבקשות לתקציבים יותר גדולים נכשלו עד השטפונות האלה. אחרי השטפונות הכנו תיק שהראה מה הנזקים שקרו, ועוד יותר, מה הנזקים שעשויים לקרות, והאוצר ביקש שאנחנו נביא הוכחות מכלכלנים שיש הצדקה כלכלית לעשות את זה ומינו איש מיוחד, כלכלן, יועץ באופן פרטי, והוא המליץ ועל ידי זה סחבו את זה עוד שלושת רבעי שנה, אח"כ קצצו את התקציבים והעבירו לביצוע קק"ל, והתוצאה היתה שעשו חלק קטנטן והמינימום שרחוק מאוד מלהשביע רצון ולספק ויקרו אסונות גם בהמשך. בשנה עד השטפונות לא ניתן היה לקבל תקציב. היה תקציב קטן מאוד ללא כל יחס לבעיה (ההדגשה שלי - ש.ד.). ש.: הסכום היה מליון דולר לכל המדינה. ת.: בערך. עיקר התקציב בעצם צריך לבוא מהרשויות המקומיות בצורה של מיסוי על החברים ברשויות הניקוז, וגם זה לא התבצע. ש.: אתה יכול לתת באופן מאוד כללי הערכה של עלות הסדרת מורד הירקון? ת.: אם זכרוני לא מטעני, בתכנית המקורית של איילון זה היה 21 מליון ל"י. זכור לי כ- 20מליון ל"י של שנת .1975 התקציבים שעמדו לרשות רשויות הניקוז והאגף לשימור קרקע וניקוז ביחד לא הספיקו לתחזוקה השוטפת הראויה לשמה של הדברים הקיימים, לא כל שכן למבצעים גדולים. זו בערך הרמה. אם תיקח בחשבון שתקציב תחזוקה צריך להיות פחות מ- 10אחוז מהתקציב אז תקבל מושג באיזה חסר תקציבי טיפלו בבעיות אלה. ש.: נכון שאילוצי התקציב האלה נציבות המים לא העניקה לרשות נחל הירקון אף אגורה אחת? ת.: אני לא זוכר אם אף אגורה, אבל הסכומים היו קטנים בכל מקרה. אני לא זוכר בע"פ". מהאמור לעיל עולה כי הכוונה שמאחורי הקמת רשות נחל הירקון היתה להקים גוף אשר ירכז את הטיפול במכלול הבעיה של הנחל, אולם מעבר להצהרות וסמכויות רחבות היקף לא הוענקו לרשות הכלים לביצוע המשימות שהוטלו עליה. תקציבה היה זעום ולא עמד בשום יחס למטלות הכבדות שהוטלו על שכמה, ועל כן לא ניתן לטעון כלפיה שהיה פגם בסדר העדיפויות שלה כיוון שגם אלמלא בחרה לבצע את פעולות הנקיון שביצעה לא היתה יכולה להשתמש בתקציב שעמד לרשותה להסדרת הנחל הואיל ועלות הפרוייקט הוערכה בשנת 1975ב- 20מליון ל"י. גם פרופ' זסלבסקי היה מודע לחוסר יכולתה של הרשות "להרים" פרוייקט של הסדרת הנחל ועל כן גם לגרסתו הרשות אחראית לאירוע השטפון כיוון שלא "הכריחה" את חברת נתיבי איילון ו/או עיריית ת"א להסדיר את המורד. אולם לא מצאתי בחוקים הקשורים לרשות כל הוראה המקנה לה סמכות להורות לרשויות אחרות לבצע פעולות אלה או אחרות וגם התובעת בסיכומיה אינה מפנה לאסמכתא כזו. לאור האמור לעיל, המסקנה המתבקשת היא שלמרות הכוונות הטובות שנלוו להקמת רשות נחל הירקון - בהעדר כלים תקציביים לביצוע פרוייקט הסדרת הנחל לא היה ביכולתה של הנתבעת 1לבצע אפילו חלק קטן מ"תפקידיה". אם נוסיף לכך את העובדה שהסדרת חלק של הנחל אין בה כדי לפתור את הבעיה כיוון שהמטרה בהקמת רשות נחל היא לרכז את כל התפקידים בידי גוף אחד כדי למנוע פעולות סותרות לא נותר לי אלא לקבוע שמעבר לשם יומרני וצו כוללני לא עמדו לרשות הנתבעת 1כל אמצעים שבעזרתם יכלה לנקוט בפעולה למניעת השטפון ועל כן דין התביעה נגדה להדחות. במאמר מוסגר אציין כי גם נציב המים בעת ההיא, פרופ' זסלבסקי, נתקל בבעיות זהות לאלה שבהן נתקלה הרשות, אלא במישור הארצי, ולמרות זאת איש לא תבע את מדינת ישראל בגין חלקה באחריות לאירועים נשוא התביעה. עיריית רמת-גן (נתבעת 3) לטענת התובעת בסיכומיה, אחריותה של עיריית רמת-גן להצפת ביתה של משפחת אריאב מעוגנת בחובות המוטלים עליה על פי פקודת העיריות לניקוז הרחובות באזורים הבנויים שבשטח שיפוטה ולהבטיח את מוצאם לנחלים. לאור עדותו של פרופ' זסלבסקי לפיה השטפון במעלה הנחל המצוי בתחום שיפוטה של עיריית רמת-גן נגרם כתוצאה מאי הסדרת המורד, ברור שכל פעולה שבה היתה נוקטת עיריית רמת-גן על מנת לנקז את רחובותיה לא היה בה כדי להועיל, גם ניקוז יעיל ככל שיהיה לא היה יכול למנוע את ההצפה. אי לכך אין אני רואה כל חשיבות לדיון בשאלה מתי הוקמו סוללות לאורך גדת הירקון ומה היה אורכן כיוון שבצילום נ/24(א) רואים בבירור שלא היה בהקמת סוללות נוספות כדי למנוע את ההצפה. עוד הוכח בעדותו של פרופ' זסלבסקי כי אסור שרשות מקומית אחת תעשה שבת לעצמה ונושא הניקוז צריך להיות מוסדר באופן כללי. והעד מבהיר כי: "זירוז הזרימה במקום אחד יכול לגרום לתקלה ולהחמרת התקלה במקום אחר. צריך היה לטפל בנחל לכל אורכו ולהגדיל את כושר ההעברה שלו בצורה מדודה. לדעתי, אסור לבטל את שטחי ההצפה במקום אחד אם הדבר הזה יגרום לשטפונות יותר קשים במקום אחר. יש בהחלט רגליים למחשבה שזה היה משום שנעשו הסדרות במעלה, יותר דרסטיות, פחות דרסטיות וכל אלה הגדילו את הספיקות במורד וצפוי היה שהסיכוי להצפה בחיבור של הנחלים יגדל". יחד עם זאת, אין העד סבור שרשות נחל הירקון היתה אמורה להשאיר את הגרוטאות והעצים בתוך הנחל אלא שהיה צורך בתכנית ניקוז המתייחסת לכל אגם ההיקוות (עמ' 54). מכאן נובעת המסקנה שלא זו בלבד שפעולות הסדרה חלקיות של הנחל בגבול עיריית רמת-גן למשל לא היה בהן כדי להועיל, אילו נקטה העירייה ביוזמה חד צדדית ברוח זו היה הדבר מחמיר את ההצפה במורד. גם המחוקק היה מודע לצורך בפעולה משותפת ובדברי ההסבר לחוק רשויות נחלים ומעיינות תשכ"ה- 1965(הצעות חוק 489יג בטבת תשכ"ב 20.12.61) נאמר מפורשות: "נתברר כי לעיתים יש לפתור בעיות הקשורות כולן במקור מים מסוים - כגון ניקוז ומניעת שטפונות, והרבה גופים ומוסדות, בעלי הרכב שונה ומגמה שונה, יש להם ענין במקור מים זה ובבעיות שנתעוררו בקשר עמו. הדוגמא הבולטת ביותר היא נחל הירקון, שהוא טעון טיפול והסדר מכל הבחינות האמורות והמעונינים בו הם משרדי ממשלה שונים, רשויות מקומיות, תאגידים כגון חברת החשמל ו'מקורות' מלבד יחידים רבים... מצב דומה קיים גם במקורות מים אחרים ברחבי המדינה. הפתרון לבעיות אלה מבחינה משפטית ומנהלית הם הקמת גוף מורכב מכל המעונינים ובעל סמכויות מוגדרות ומפורשות לטיפול במקור המים המסוים". לאור האמור לעיל, ברור שפעולות אלה או אחרות בהן נקטה עיריית רמת-גן לאורך גדות הירקון לא נועדו להסדרת הנחל אלא למילוי חובותיה כלפי תושביה של השמירה על נקיון ודאגה לרווחתם ולא היה בהן כדי להשפיע על זרימת הנחל או הסדרתו. הימנעותה של העירייה לפעול להסדרת הנחל העובר בתחומה עולה בקנה אחד עם מטרת החוק כפי שפורטה לעיל. באשר לטענה לפיה העירייה היתה אמורה להזהיר את התושבים מפני סכנת ההצפה, ככל שהיא נוגעת לדירת משפחת אריאב, מוטב היה לה שלא היתה מועלית. בית משפחת אריאב הוקם בשנת 1953ונפגע בעבר בשטפון של 1955וכמובן שאין לייחס את נסיבות בנייתו של הבית לעירייה. לאור כל האמור לעיל, דין התביעה נגד עיריית רמת-גן להידחות. עיריית תל-אביב (נתבעת 4) אין חולק כי מורד נחל הירקון עובר בתחומה של עיריית תל-אביב והעירייה אף טיפלה בשנת 1990בהעמקת הנחל וניקתה את אפיקו, כדי למנוע הצפה של רחוב אוסישקין ושיכון בבלי (ראה תצהירו של מר פרצלינה נ/21וכן הנספחים לתצהיר נ/22). בדיעבד הוכח כי הפעולות בהן נקטה עיריית ת"א לא היה בהן די, וברגע של מבחן הסתבר כי כושר הספיקה של מורד נחל הירקון אינו מספיק לפינוי כמויות המים שזרמו אליו, ונשאלת השאלה האם העובדה שעיריית ת"א הסתפקה בפעולות המצומצמות מצדיקה הטלת האחריות לארוע ההצפה על שכמה. לדעתי התשובה לשאלה זו היא שלילית. כפי שנקבע בע.א. 915/91 בענין לוי כאשר ענינה של טענת הרשלנות היא בהפעלת שיקול דעת הכרוך בבחירה בין שני פתרונות אלטרנטיביים בדרך כלל יטה בית המשפט שלא להטיל אחריות על הרשות. עיריית ת"א פועלת במסגרת תקציבית מסוימת, ומתוך תקציב זה בחרה להקצות סכום של למעלה ממליון דולר לניקוי נחל הירקון כאשר הסיכון אותו ביקשה העיריה למנוע הוא סיכון שכיח של הצפת הרחובות הסמוכים לירקון בחורף גשום. העירייה לא ביקשה חוות דעת הידרולוגית מקיפה יותר ובכך בחרה לדאוג במסגרת הסביר למניעת שטפונות תוך בחינת סוגי הנזקים שהסתברותם קרובה לוודאי, ונראה לי כי קביעה של בית המשפט כיום לאחר אירוע השטפון לפיה היה על העירייה לדאוג לתכנית מקיפה נוגדת את ההלכה לפיה בית המשפט אינו משמש ערכאת ערעור על החלטות מדיניות של הרשות השלטונית. יתר על כן, עם הקמת רשות נחל הירקון הופקעה הסמכות לטפל בהסדרת הנחל מידה (סעיף 13לחוק רשויותה נחלים והמעיינות תשכ"ה-1965). שונה הוא המצב בכל הנוגע להתעלמותה של העירייה מהתחייבותה של חברת נתיבי איילון להסדרת מורד הירקון בשעור ספיקה של 800מ"ק לשניה (ראה תצהירו של אינג' אלי נקר). מדברים אלה עולה כי בטרם אושר חיבורו של האיילון לאפיק הירקון התחייבה חברת נתיבי איילון להסדיר את ספיקת האיילון ואת מורד הירקון. עיריית ת"א אשר היתה אמורה לוודא שההתחייבות תתבצע החליטה מנימוקים שלא הובהרו לוותר על הדרישה. הראיות שהובאו על מנת להסביר את ה"וויתור" התמוה הינן בבחינת עדות מפי השמועה ונראה שהעירייה נמנעה במתכוון מלזמן עדים אשר נטלו חלק בקבלת ההחלטה לוותר על הסדרת נחל הירקון. למרות שלא היתה כל מניעה לזמן לעדות את מי שנטל חלק בדיונים או בהחלטה בסוגיה זו הסתפקה העירייה בעדותו של מר פרצלינה שהינו מנכ"ל גני יהושע ואין לו כל קשר לחברת נתיבי איילון ולהתחייבות. כן זומנה גב' עינת קינן שבתוקף תפקידה רשמה את הפרוטוקול בישיבת ועדת הכספים של העירייה ואין לה כל ידיעה על תוכן הדיונים או הנימוקים להחלטה זו או אחרת. החלטתה של העירייה לוותר על התחייבות חברת נתיבי איילון מעוררת תמיהה גדולה יותר לנוכח העובדה שהעירייה נאלצה להשקיע מליוני שקלים בהעמקת נחל הירקון כאשר גוף אחר שוחרר מהתחייבות לבצע עבודה מקיפה הרבה יותר. כ"שתיקה רועמת" ניתן לכנות גם את הימנעות העירייה מזימונו של דר' אריה בן צבי אשר חוות דעתו שימשה בסיס להחלטה לוותר על העמקת הירקון. עד זה הגיש תעודת עובד ציבור המתייחסת למדידת הספיקה בנחלי האיילון והירקון בעת האירוע נ /25אולם משום מה לא התבקש להבהיר על סמך אילו נתונים הגיע למסקנה כי הזרמת מים נוספים מהאיילון למורד הירקון לא תגביר את הספיקה באותו חלק נחל. על חוות דעת זו שמעתי רבות מכלי שני אולם הנתבעות 4- 5נמנעו משום מה מלזמן את העד על מנת שיבהיר את עמדתו למרות שעו"ד שץ, ב"כ התובעת, הודיע מפורשות כי הוא מתנגד להצגת ראיות מפי השמועה. ממכלול הראיות שהובאו בפני עולה כי בעירייה היתה מודעות לאפשרות הצפה של רחובות העיר כתוצאה מחוסר כושר ספיקה במורד נחל הירקון, ולנגד עיני מקבלי ההחלטות עמד השטפון של שנת .1955כך שברור שלמרות נדירות האירוע ידעה עיריית ת"א שעליה להערך לאפשרות של שיטפון בהיקף זה או אחר. על אף מודעות זו ולמרות הקצבת סכום נכבד לניקוי אפיק הירקון - להבדיל מהסדרת האפיק, ויתרה העירייה על התחייבות חברת נתיבי איילון להגדיל את כושר הספיקה של מורד הירקון ל- 800מ"ק לשניה. על פי חוות דעת פרופ' זסלבסקי המקובלת עלי, אילו בוצעה ההתחייבות הנ"ל היתה ההצפה נמנעת, ונשאלת השאלה האם היתה מוטלת חובה על העירייה לדרוש ביצוע העבודה והאם הימנעות מדרישה זו מטילה עליה אחריות בנזיקין. אילו טרחה העירייה להביא בפני את השיקולים שהנחו אותה בקבלת ההחלטה יתכן והיה מקום לקבוע שהרשות פעלה במסגרת שיקולי מדיניות, אולם העירייה בחרה להעלים את שיקוליה ואילו עדותו של אינג' אלי נקר, נ/27, ומכתבו של מר שמעון פרס, אשר כיהן כשר התחבורה בשנת 1972, דנים בהגדלת כושר הספיקה של האיילון ואין בהם כל התייחסות לנחל הירקון. יתרה מכך, מר בר שני במכתבו מיום 4.5.81(ת/10) מסביר כי ההצפות שנגרמו בעבר באזור היו תוצאה של גורמים התלויים בירקון עצמו ועל כן לדעתו האחריות להסדרת הירקון אינה מוטלת על חברת נתיבי איילון. גישה זו משקפת את עמדת חברת נתיבי איילון המעונינת לחסוך בהוצאות אולם עמדתה של עיריית ת"א אשר ויתרה על התחייבות להסדרת נחל הירקון לא הוצגה ולא מצאתי כל הסבר לקושיה מדוע הסתפקה עיריית ת"א בחוות דעת מטעם חברת נתיבי איילון ולא ביקשה לקבל חוות דעת של גורם נייטרלי אשר יתייחס להשפעת האיילון על כושר הספיקה של מורד הירקון. לאור האמור לעיל, אני סבורה שעיריית ת"א התרשלה בכך שלא חייבה את חברת נתיבי איילון לבצע את התחייבותה באשר להגדלת כושר הספיקה של הירקון. לא מצאתי מקום להתייחס לחבות העירייה כבעלת מניות בחברת נתיבי איילון כיוון שטענה זו לא נטענה בכתב התביעה ולא ניתנה לנתבעת האפשרות להתייחס לטענה עובדתית חדשה זו שהועלתה לראשונה בסיכומים. חברת נתיבי איילון בע"מ (נתבעת 5) כפי שהעיד אינג' אלי נקר, חברת נתיבי איילון התחייבה להסדיר את נחל הירקון ולא עשתה כן, הפרת ההתחייבות הסתמכה על חוות דעת אשר התייחסה לגאויות בנחל האיילון ולהשפעתן על נתיב התחבורה והתעלמה ממצבו של נחל הירקון וסיכויי ההצפה של סביבתו. עמדה זו נבעה מהמחשבה לפיה אין למים המתנקזים מן האיילון לירקון כל השפעה על ספיקת המים בירקון. כפי שקבעתי בענינה של עיריית ת"א אני קובעת גם בענינה של חברת נתיבי איילון כי אילו מילאה אחר התחייבותה היתה הצפה נמנעת ומאחר וההתחייבות נועדה מלכתחילה למנוע הצפות הנובעות מחוסר כושר הולכה של המים בירקון הרי שהתוצאה המזיקה היתה צפויה ונובעת ממחדלה של חברת נתיבי איילון. אין אני סבורה שנדירותו של האירוע והיקפו הינם שיקולים רלבנטיים בכל הנוגע לחברת נתיבי איילון כיוון שהדרישה להסדרת מורד הירקון בשיעור ספיקה של 800מ"ק לשניה כללה כפי הנראה מקדם בטחון ובנסיבות בהן בוצעו שינויים באגן ההיקוות של הירקון היתה זו דרישה לגיטימית אשר חברת נתיבי איילון התנערה ממנה לכאורה באופן חד צדדי מבלי להציע פתרון חלופי. אשר על כן, החלטתי לחייב את נתבעות 4- 5לשפות את התובעת בגין התשלומים ששילמה למבוטחיה. גובה הנזק העידו בפני המבוטחים מר ראובני וגב' אריאב ומעדותם מצטיירת תמונה של נזק כבד אשר נגרם לרכושם. הנזק "תורגם" למונחים כספיים בעזרתם של שמאים שעדותם לא נסתרה. שיקולי השמאים להגדיל את שיעור הפיצוי אף הם הובאו בפני ולא מצאתי בהם כל פגם. אשר על כן, אני סבורה שעלה בידי התובעת להוכיח את גובה הנזק הנטען. באשר לשכ"ט השמאים. אין אני סבורה שהתובעת זכאית להחזר התשלומים אשר שולמו על ידה לשמאים כיווון שבתביעת תחלוף נכנס המבטח בנעלי המבוטח ותובע את נזקו. שכר טרחת השמאי אינו הוצאה של המבוטח אלא הוצאה שהוצאה על ידי המבטח כדי להבטיח את זכויותיו, וכיוון שהתובעת אינה תובעת מכח עצמה אלא כמי ש"רכשה" את זכות התביעה אין היא זכאית להחזר הוצאותיה שלה. אשר על כן, אני מחייבת את הנתבעות 4- 5ביחד ולחוד לשלם לתובעת את הסכומים כדלקמן: 1) בת.א. 18963/94 - 598, 153ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.92ועד למועד התשלום בפועל. 2) בת.א. 17510/94 - 400, 118ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.92ועד למועד התשלום בפועל. 3) הוצאות משפט הכוללות אגרות ושכר עדים כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ההוצאה ועד למועד התשלום בפועל. 4) שכ"ט עו"ד בשעור % 15מהסכומים שנפסקו בתוספת מע"מ. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. התביעה נגד נתבעות 1, 2, 3ו- 6נדחית. התובעת תשלם לנתבעות 1, 2, 3ו- 6הוצאות משפט הכוללות שכר עדים צמוד ונושא ריבית כחוק וכן שכ"ט עו"ד בסך 500, 7ש"ח + מע"מ לכל אחת מהנתבעות. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.נזקי מיםהצפהביטוח הצפה