פינוי חנות בשטח מעבר ציבורי

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פינוי חנות בשטח מעבר ציבורי:   1.             לפני עתירה מנהלית בה מבקש העותר סעדים שונים נגד החלטתה של עיריית ירושלים לסגור את חנות הירקות שפתח ברח' סולטאן סולימאן (להלן - החנות) ולסלקו משם.   2.             לטענת העותר, הוא מחזיק בחנות, אותה הוא שוכר מן הוואקף המוסלמי, כשבע שנים. העיריה מבקשת לסלקו מן המקום בטענה כי מדובר בשטח מעבר המשמש את הציבור לשם גישה לרציפים של התחנה המרכזית החדשה במזרח העיר, העתידה להיפתח בקרוב.   3.             העותר טוען כי פקחי העיריה, בסיוע המשטרה, פינו את החנות, וזאת מבלי להציג בפניו צו כלשהו המורה על-פינויה. הפקחים אף עצרו אותו בשל התנגדותו לפינוי ותפסו סחורה בלי שהיה בידם צו המורה על תפיסתה וחילוטה. אליבא דעותר, נפל פגם מהותי בפעולת הרשות משלא הוצג לפניו הצו ולא ניתנה לו הזדמנות להתגונן להשמיע את טענותיו מבעוד מועד.   4.             העיריה טוענת כי היא בעלת זכות שכירות בשטח, שעברה אליה מעיריית ירושלים הירדנית, אשר הייתה דיירת מוגנת (על-פי החוק הירדני) במתחם תחנת האוטובוסים. לטענת העיריה, היא אף שכרה את השטח מן הוואקף, שהוא הבעלים של מתחם התחנה כולה.   טענתה העיקרית של העיריה היא כי מדובר ברחוב, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון) תשל"ח-1978, לפיו רחוב הוא בין היתר "כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו". כאשר מדובר ב-"רחוב", נטען, סמכותה של העיריה לפנות מכשולים ומפגעים אינה קשורה לשאלה האם מדובר בשטח ציבורי או פרטי ולראש העיר הזכות לפנות מכשול ומפגע מ-"רחוב" גם כשמדובר בשטח פרטי. מתשובת העיריה עולה, שלעותר נשלחה דרישה לפנות את השטח, אולם הוא סירב לקבלה וגם לא הגיש עליה השגה. משלא פינה את החנות בוצע הפינוי על-ידי פקחי העיריה, מכוח הסמכות הנתונה לראש העיר בסעיפים 44 ו - 45 לחוק העזר העירוני.   5.             אינני רואה מקום להכריע במסגרת הדיון הנוכחי במצב הזכויות הקנייניות בשטח. ראשית אציין, בלא לקבוע בעניין זה מסמרות, שהראיות שהוצגו לפני בנושא זה אינן חד משמעיות. איש מהצדדים לא הציג חוזה שכירות. לא הוצגה לפני גם עמדת הוואקף, שהוא הבעלים של השטח. טענת העיריה, כי עיריית ירושלים הירדנית (אותה ירשה עיריית ירושלים הישראלית) הייתה דיירת מוגנת במתחם תחנת האוטובוסים וחל עליה חוק בעלי הבתים והשוכרים הירדני, לא נתמכה בכל מסמך שהוא. גם הטענה כי באזור תחנת האוטובוסים הייתה הפקעה של השימוש על-ידי העיריה בתחילת שנות החמישים למשך שלושים שנה, וכי בשנת 1956 חתמה העיריה הירדנית חוזה עם הוואקף המוסלמי, אינה נתמכת בכתובים, למעט רשימת נכסים בגינה משלמת העיריה שכר דירה לווקף (נספח 5 לתצהירו של מר מרינוב) שהוכנה על-ידי הנהלת הוואקף, בה נכללת "תחנת אוטובוסים". גם מסמך זה אינו מגדיר את מתחם התחנה המושכר לעיריה על-ידי הוואקף.   שנית, ככל שעילת התפיסה של השטח על-ידי העיריה הנה עילה קניינית, הסמכות הייחודית לדון בה נתונה לבית משפט השלום. יתירה מזו, גם אם עומדת לזכות העיריה עילה כזאת, היא חייבת לממש את זכותה באמצעות פנייה לבית המשפט (אלא אם מתקיימים תנאי סעיף 18 לחוק המקרקעין, תשכ"ד-1969).   שלישית, מקובלת עלי טענת העיריה, לפיה גם שטח פרטי יכול שיהא "רחוב" כהגדרתו בחוק העזר, או בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 ולראש העיר הסמכות לסלק מכשולים ומפגעים גם משטח כזה. כך נקבע ברע"פ 6795/93 אינגריד אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 705:   "המחוקק איבחן, אפוא, בין החובות של העיריה לגבי "רחוב" כמונח כללי החובק כל סוגי הרחובות לבין רחוב שאינו רכוש הפרט, מושג אליו הצמיד מילים המגדירות אותו בתור שכזה. המחוקק קבע חובות החלות על כל רחוב, בין אם הוא רכוש הפרט ובין אם אינו רכוש הפרט. לשון אחרת, מן השימוש בתיבה 'רחוב' ללא תוספת תאורית, ומן השימוש הבו-זמני במונח 'רחוב שאינו רכוש הפרט', נובע שיכול ורחוב יהיה רכוש הפרט ויכול שלא יהיה רכוש הפרט; ומקום שהמחוקק מבקש לצמצם הוראותיו לרחוב שאיננו רכוש הפרט הוא אומר זאת מפורשות.   לענייננו: בכל הנוגע למניעת והסרת מכשולים ולהסגת גבול דיבר המחוקק על 'רחוב' באופן כללי. אבחנה זו אף מובנת וסבירה, שהרי חובת תיקונו של רכוש הפרט רובצת על הפרט שהוא הבעלים של הרכוש, אך החובה למנוע מכשולים שיש בהם כדי ליצור סיכון לעוברים ושבים ב'רחוב', כהגדרתו בפקודת הפרשנות (נוסח חדש), היא כללית וחלה על כל רחוב. מניעת הסכנה לאדם ולרכוש העולה מן המכשול במקום בו עובר הציבור ניצבת בראש דאגתו של המחוקק ושל העיריה שהוסמכה על-ידיו".   מכאן, שגם אם העותר מחזיק במקום מכוח חוזה שכירות כדין, אין בכך כדי למנוע מהעיריה לפנותו, אם מדובר ברחוב כמשמעותו בחוק העזר הנזכר. עם זאת, אין לשלול את האפשרות ששיקול דעתה של העיריה בבואה להפעיל את סמכויותיה מכוח חוק העזר האמור תושפענה גם מהשאלה האם מדובר בשטח ציבורי או בשטח פרטי.   6.             העילה העיקרית בה תולה העיריה את זכותה לסלק את המשיב מהמקום מקורה בחוק העזר ירושלים בדבר שמירת הסדר והניקיון (קובץ תקנות 3860 מיום 18.6.1978). אלה סעיפי החוק הנוגעים לענייננו:   סעיף 1 (סעיף ההגדרות) לחוק מגדיר רחוב כ:   "דרך, נתיב להולכי רגל, מדרכה, כביש, גשר, מעבר המשמש או המכוון לשמש אמצעי גישה לבתים אחרים, ... וכן כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו, ...".   סעיף 39 לחוק קובע כדלקמן:   "(א) (1) לא יניח אדם, לא ישאיר, לא יקים, לא יתלה ולא יטיל ברחוב, לא יבליט מעל לרחוב, ולא ירשה להניח, להשאיר, להקים, לתלות או להטיל ברחוב או להבליט מעל לרחוב, כל דבר, אלא אם דרוש לעשות כן לטעינת הדבר או לפריקתו ותוך כדי פריקתו או טעינתו ולא יותר מן הזמן הסביר הדרוש לכך, אלא אם ניתן לכך היתר בכתב מאת ראש העיריה ובהתאם לתנאי ההיתר.   (2) לא יניח אדם, לא יתלה ולא ירשה להניח או לתלות, בכל נכס הפונה לרחוב, כל דבר העלול ליפול לרחוב.   (ב) ראש העיריה רשאי לדרוש בהודעה בכתב מאדם, שעשה או שהרשה או שגרם לעשות דבר בהפרת סעיף קטן (א) לסלק את מה שנעשה כך".     סעיף 44 לחוק העזר קובע:   "ראש העיריה רשאי באמצעות כל אדם לסלק כל דבר הנמצא ברחוב בניגוד לסעיף 39 ולבצע כל עבודה המנויה בסעיפים 42, 43 ... ".    וסעיף 45 לחוק העזר קובע:   "הקים אדם בנין ברחוב או הניח מכשול ברחוב, רשאי ראש העיריה להסיר, להרוס או לפרק את הבניין או את המכשול ולהרחיקם מהרחוב לכל מקום שיראה לו".   7.             לטענת העיריה, הנתמכת בתצהירו של יוסי בן עמי, בעת ביצוע עבודות שיפוץ התחנה על-ידי עיריית ירושלים ו/או מי מטעמה, סגרו [מבצעי העבודות] צד אחד של המעבר בבלוקים וחסמו בבלוקים גם שני מחסנים שהיו צמודים למעבר. העותר סגר בפח את הצד השני של המעבר והניח במקום סחורה. לאחר שאנשי העיריה פנו לעותר ודרשו ממנו לפתוח את המעבר שסגר, הוא בנה במקום הפח דלת ברזל ובלוקים.   8.             ביום 13.2.03 הומצאה לעותר הודעה, מכוח סמכותו של ראש העיריה לפי סעיף 39(ב) לחוק הנזכר לעיל - לדרוש בהודעה בכתב מאדם שעשה דבר בהפרת סעיף 39(א) לסלק את מה שנעשה.   אותה הודעה נכתבה על-ידי מפקח עירוני והוא מציין בה, כי נוכח לדעת שהעותר "הקים דלת ברזל והניח סחורות פירות וירקות במעבר". לפיכך, נדרש העותר, על-פי ההודעה, "לסלק את דלת הברזל ואת כל הסחורות מהמחסן/מעבר לתחנה ולפנות את המקום", וזאת בתוך שלושה ימים מיום מסירת הודעה זו. בהודעה צוין שאם העותר לא ימלא אחר הדרישה תבצע אותה העיריה במקומו ועל חשבונו. עוד נאמר בהודעה: "הנך רשאי להשיג על הדרישה הכלולה בהודעה זו תוך 48 שעות. השגה על הודעה זו אינה מעכבת ביצוע הדרישות/התנאים/ההוראות שבהודעה תוך המועד הנקוב לעיל".   9.             העותר סירב לחתום על ההודעה, הוא גם לא הגיש עליה השגה. לפיכך, ביום 2.3.03 פינו פקחי העיריה, בתיאום עם המשטרה, את המבנה המאולתר (כלשונו של מר בן עמי בתצהירו), פתחו את דלת הברזל ולקחו את הסחורה שהייתה מונחת במקום.   10.        העותר כופר בכך ששטח החנות ששימש כמעבר או דרך גישה לתחנה. לטענתו, השטח "מיועד עשרות שנים לשימוש סוחרים". טענה זו מבסס העותר על כך שהשטח הושכר לו על-ידי הוואקף. אולם, כפי שכבר נאמר, אין לפני ראיות של ממש התומכות בטענה שהוואקף השכיר לעותר את השטח. העותר ניסה לתמוך טענה זו באמצעות תמונות, אותן ביקש להגיש לבית המשפט שבוע ימים לאחר הגשת סיכומיו (שגם הם הוגשו באיחור). הואיל ומדובר בסטייה גסה מסדרי הדין הנוהגים בבית המשפט המנהלי והואיל וניתן היה לעשות תמונות אלה ולהגישן לבית המשפט יחד עם הגשת העתירה או למצער בתוך המועד בו התאפשר לעותר, על-פי בקשתו, לתקן את עתירתו, והואיל ותמונות אינן נתמכות בתצהיר, אינני מתיר את הגשתן כראיה. למעלה מהנדרש אציין, שמתמונות אלה קשה ללמוד מה הייתה תכלית השימוש בשטח החנות קודם שזו נתפסה על-ידי העותר. לפיכך, טענתו של העותר כי אין מדובר בשטח ששימש למעבר הציבור אינה נתמכת בראיה של ממש.   לעומת זאת, שני המצהירים מטעם העיריה טענו, על סמך ידיעתם האישית, כי השטח בו מצויה חנותו של העותר שימש כמעבר ציבורי, עד שהעותר חסם אותו בדלתות ברזל והפכו לחנותו. כך מצהיר יוסי בן עמי, כי השטח נשוא התביעה שימש כמעבר להולכי רגל ולרציפי האוטובוסים, והוא נתפס על-ידי העותר רק במהלך ביצוע עבודות שיפוץ התחנה על-ידי העיריה. מר יואל מרינוב, מנהל החברה לפיתוח מזרח ירושלים, מציין בתצהירו, שידוע לו מהיכרותו האישית את התחנה, כי השטח שבמחלוקת היה פתוח לציבור ושימש כמעבר לציבור ברחוב סולטאן סולימאן לרציפי התחנה. כך היה המצב בפועל, לדבריו, כאשר התחילה העיריה בביצוע השיפוצים במקום לפני כשנה. לתצהירו של מר מרינוב אף צורפו תשריטים של התחנה המרכזית בהם ניתן לראות, לדבריו, כי השטח שתפס העותר מסומן כמעבר.   11.        המסקנה העולה מהראיות שהוצגו בתיק זה הנה כי השטח שנתפס על-ידי העותר אכן שימש כמעבר לציבור ועל כן מדובר ב"רחוב", כהגדרתו בחוק העזר. מסקנה זו יש לסייג במובן זה, שהיא נקבעת במסגרת הביקורת השיפוטית שמקיים בית המשפט המנהלי על מעשה הרשות, והיא אינה מבוססת על בחינה מחדש של כל העובדות הנוגעות לעניין. לאור הדרך שבה ניהל העותר את ענייניו בהליך זה, גם אין להוציא מכלל אפשרות שלא הוצגו לפני מלוא הראיות הרלבנטיות לעניין זה. ראיתי לציין סייג זה, כדי להבהיר שבמסקנה דלעיל אין כדי להצביע, בהכרח, על כך שאי מתן זכות שימוע לעותר (שלכך אתייחס בהמשך) לא גרמה לעותר עוול, או שאין טעם ותכלית בהחזרת הדיון לבחינה מחודשת על-ידי העיריה לאחר מתן זכות שימוע לעותר.   12.        גם טענתו של העותר כי הצו לא הוצג לו אין לה על מה שתסמוך. ההודעה לפי חוק העזר ובה הדרישה לפנות את חנותו הומצאה לעותר ביום 13/02/03, אך הוא סירב לקבלה. משסירב לקבלה אין לו להלין אלא עצמו. לאחר מסירת ההודעה, ביצוע הפינוי אינו מותנה בהוצאת צו נוסף ולכאורה על-פי הדין ניתן לפנות את המפגע בלי שיידרש לשם כך צו או כל מעשה מנהלי נוסף, זולת הפינוי עצמו.   13.        העותר טוען כי הסחורה שנתפסה בחנותו בעת הפינוי לא הוחזרה לו. עניין זה ראוי שיתברר במסגרת תביעת נזיקין ו/או השבה אזרחית ואין מקום לדון בו במסגרת עתירה זו.   14.        הטענה היותר רצינית העולה מהעתירה נוגעת לאי מתן זכות טיעון לפני ההחלטה. שכן, טענותיו של העותר לא נשמעו לפני הוצאת ההודעה על-פי חוק העזר. 15.        המשיבה טוענת כי הואיל וניתנה לעותר האפשרות להשיג על הדרישה המפורטת בהודעה והוא סירב לקבלה, אין לומר כי לא ניתנה לו אפשרות להשמיע את טענותיו. לטענת המשיבה, האפשרות שניתנה לעותר להשיג על הדרישה מקיימת את חובת השימוע החלה על הרשות. אציין שטענות שני הצדדים בנושא זה היו מצומצמות ביותר.   16.        אין בידי לקבל טענה זו של העיריה.   17.        זכות הטיעון העומדת למי שעלול להיפגע עקב החלטה של רשות מנהלית, וכנגדה חובת השמיעה המוטלת על הרשות לשמוע את הנפגע, הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון כחלק מכללי הצדק הטבעי, המושתת על יסודות ההגינות והצדק בפעולת הרשות (ראה: בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב(2) 1493, 1508, בג"צ 654/78 ריבה גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לה(2) 649, 654. פרופ' י. זמיר, הסמכות המינהלית, (תשנ"ו-1996, כרך ב' עמ' 794). קיום חובה זאת מבטיח כי התמונה במלואה תוצג בפני הרשות והיא תוכל להביא בחשבון את כל השיקולים הרלוונטיים (ר' הר זהב, המשפט המנהלי הישראלי, עמ' 265).   18.        במקרה שלפנינו, סילוק העותר מהחנות פוגע בעיסוקו ובפרנסתו, דבר שחייב את העיריה לתת לו זכות טיעון. השאלה היא האם די באפשרות שניתנה לעותר להשיג על דרישת הסילוק לאחר המצאת הדרישה או שמא חייבת הייתה העיריה לשמוע את העותר בטרם החליטה להודיע על דרישתה.   19.        המענה לשאלה זו נגזר מטיבה של הדרישה, האם זו משקפת החלטה של העיריה לסלק את העותר מהמקום, או שמא אין מדובר אלא בהחלטה ארעית או בהודעה מוקדמת על כוונתה של העיריה לשקול את סילוקו, כאשר ההחלטה בעניין זה תיפול רק לאחר שמיעתו.   20.        על-פי נוסח הדרישה, זו מגלמת בתוכה החלטה של העיריה כי העותר יוצר מפגע ברחוב בניגוד לחוק העזר העירוני וכי עליו לסלק את המפגע. בהודעתה על דרישתה העיריה הפעילה את שיקול דעתה. היא הסתמכה על מידע המוביל למסקנה כי מדובר ב-"רחוב" כי העותר יוצר בניהול עסקו ובחסימת ה-"רחוב" מפגע וכי אין לו זכות לנהל את עסקו ב-"רחוב". על סמך כל אלה, עולה מההודעה, החליטה העיריה כי על העותר לסלק את המפגע מה-"רחוב". כל אלה, בצירוף העובדה, העולה אף היא מההודעה, לפיה פרק הזמן המפריד בין המועד האחרון להגשת ההשגה לבין המועד האחרון לקיום הדרישה (24 שעות) הוא קצר ביותר וכי ההשגה לבדה אינה מעכבת את מרוץ הזמן לביצוע הדרישה, מלמדים כי החלטת העיריה התקבלה במקרה זה לפני מתן ההודעה על דרישת הסילוק. וכי אין מדובר בהחלטה מסוג ההחלטות, "שיש בהן אמנם משום פגיעה באזרח, אך מטבע בריאתן הן ארעיות בלבד ואינן אלא שלב מוקדם לדיון העיקרי, שבו יוזמן הנפגע להופיע ולהשמיע את טענותיו" (בג"צ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטי קולנוע, פ"ד ל(1) 757, 761). בנסיבות אלה, זכות ההשגה הניתנת לנפגע הנה זכות טיעון מאוחרת, המוענקת לנפגע לאחר גיבוש ההחלטה של הרשות.   21.        עלי לציין, למעלה מהנדרש (לאור סירובו של העותר לקבל את ההודעה), כי דומה שגם באפשרות הניתנת לנפגע להגיש השגה תוך 48 שעות אין, למעט מקרים דחופים ביותר, כדי לצאת ידי חובת השימוע. בפרק זמן זה אין, על פניו, כדי להשיג את התכלית של מתן זכות הטיעון - לאפשר למי שעתיד להיפגע מהחלטתה להיערך לשימוע ולהכין את טענותיו. (זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב' עמ' 817-818).   22.        מתן זכות טיעון מאוחרת נוגד את הכלל, לפיו יש לקיים את חובת השמיעה טרם קבלת ההחלטה המינהלית. שימוע מוקדם כזה עדיף על שימוע מאוחר, משום שהוא מאפשר למי שעתיד להיפגע מההחלטה לפרוס את טענותיו בשלב עיצוב ההחלטה, כאשר סביר שטיעוניו יילקחו בחשבון במהלך גיבושה ואילו בשימוע מאוחר בא הנפגע העתידי לנסות לעקור את הקיים. (זמיר, שם, 825).   23.        אכן, יש מקרים בהם מתן זכות טיעון מאוחרת לא תביא לפסילת ההחלטה (הגם שאין בה משום קיום חובת השימוע). מדובר, בעיקר במצבים שבהם על ההחלטה להינתן בדחיפות, או שמתן "שימוע מוקדם אינו מתיישב עם מהות הסמכות או עם תכלית החוק, או שהוא עלול לסכל את התפקוד התקין של הרשות המינהלית, או שיש בו כדי לפגוע באופן ממשי באינטרס חשוב אחר" (בג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 655).   24.        כל השיקולים האמורים אינם מתקיימים, גם לא נטען על-ידי העיריה שהם מתקיימים, במקרה זה. בעניינו מתקיים אפוא הכלל, כי "במקרה הרגיל ... שימוע , כשהוא מתחייב מן הדין, הוא שימוע מוקדם ולא שימוע מאוחר. 'זכות הטיעון משמעותה כי דברו של הנפגע יישמע בטרם תתקבל החלטה בעניינו'" (בג"צ 654/78 לעיל, עמ' 655).   25.        מה הנפקות הנודעת לאי מתן זכות טיעון. במקרה שלפנינו, אני סבור, חל הכלל הרגיל לפיו: "בהעדר שיקולים המוליכים לקצה האחד או לקצה השני, ההפרה של חובת השימוע המוקדם גורמת לביטול ההחלטה שהתקבלה, אך אינה מונעת קבלת החלטה חדשה לאחר שימוע, במקרים כאלה בית המשפט מחזיר את העניין אל הרשות המוסמכת, כדי שתדון בו מחדש ובמסגרת הדיון תקיים שימוע כהלכתו". (בג"צ 2911/94 מאסלחה נ' ועדת התכנון והבנייה נחל עירון, פ"ד (5) 291).   26.        לאור הדוקטרינה של הבטלות היחסית, קיימים מקרים בהם בית המשפט לא יבטל את ההחלטה, חרף הפגיעה באי מתן זכות שימוע מוקדם. כאלה הם המקרים בהם לא נגרם לעותר עוול עקב אי מתן זכות הטיעון, כגון כאשר ברור וגלוי על פני הדברים כי אין לעותר מה לטעון גם לו ניתנה לו זכות טיעון. המקרה הנוכחי אינו נמנה (גם לא נטען שהוא נמנה) על מקרים אלה. שקלתי בהקשר זה גם את הנזק העשוי להיגרם לציבור עקב ביטול ההחלטה (הגם שאינני בטוח כלל שבשלב זה, להבדיל מהשלב שבו מתקבלת, ללא שימוע מוקדם, ההחלטה, שיקול זה הוא ממין העניין). על-פי הנטען העותר חוסם אחת מדרכי הגישה של הולכי רגל אל הרציפים של התחנה המרכזית החדשה. לא נטען שמדובר בנתיב הגישה היחיד אל הרציפים ולא פורט כיצד אי פינויו של העותר מעכב את ביצוע העבודות במקום או מונע את פתיחת התחנה (הגם שטענה מסוג זה הועלתה בע"פ על-ידי מר מרינוב). לפיכך אין בפני ראיה לפגיעה משמעותית באינטרס הציבורי עקב ביטול ההחלטה.   27.        התוצאה היא שאני מקבל את העתירה ומורה על ביטול ההחלטה והדרישה על סילוקו של העותר מהחנות. העיריה תוכל לשוב ולשקול את פינויו של המשיב לאחר עריכת שימוע כדין.   28.        העיריה תשלם לעותר הוצאותיו בתיק זה וכן שכ"ט עו"ד בסך של 7,500 ₪.  פינויפינוי עסק / חנות