היתר לבניית סוכך למסעדה בחורף

כמעט בכל המקרים לא יורשו עסקים להקים סגירת חורף. בית המשפט סבר כי בניה מסוג סגירת חורף הינה ארעית במהותה, ולפיכך אינה נכנסת בגדר העניינים הדורשים היתר בניה לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא היתר לבניית סוכך למסעדה בחורף: בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בעת"מ 1304-09 (כבוד השופטת מ' אגמון-גונן), אשר הורה למבקשת לדון בשנית בבקשת מסעדות ורעיונות בע"מ (להלן: המשיבה 1) לקבל היתר לבניית סוכך עונתי לתקופת החורף (להלן: סגירת חורף) במסעדה המופעלת על ידה, תוך שהוא קובע כי ההחלטה תתקבל על יסוד תקנות התכנון והבניה (היתר לעבודה מצומצמת), תשס"ג-2003 (להלן: תקנות היתר לעבודה מצומצמת), ולא תביא במניין השיקולים את אחוזי הבניה במסעדה. 1. המשיבה 1 מפעילה מסעדה בשם "ביסטרו 56" בקניון ארנה בעיר הרצליה (להלן: המסעדה). היא הגישה בקשה לוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (להלן: המבקשת), בה ביקשה ליתן לה היתר לסגירת חורף של מרפסת פתוחה הצמודה לשטח המסעדה. המבקשת דחתה את הבקשה, ונימקה זאת בשניים: ראשית, קבעה, כי סגירת חורף במרפסת מבטלת את זכות המעבר החופשי של הציבור במקום, שהינה זיקת הנאה רשומה בהיתר הבניה של הקניון (להלן: הנימוק בדבר זיקת הנאה); ושנית, קבעה, כי המשיבה 1 ניצלה את כל אחוזי הבניה במגרש, ולכן היא אינה זכאית לקבל היתר לסגירת חורף (להלן: הנימוק בדבר אחוזי הבניה). המשיבה 1 הגישה ערר על החלטה זו לוועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל אביב (להלן: המשיבה 2), בו תקפה את הנימוק בדבר אחוזי הבניה, וטענה כי קיומם של אחוזי בניה בלתי מנוצלים אינו דרוש לצורך הקמת סגירת חורף. לאחר שהמשיבה 2 דחתה את הערר, הגישה המשיבה 1 עתירה בעניין לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. 2. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת מ' אגמון-גונן) קיבל את העתירה, וקבע כי על המבקשת לדון בשנית בבקשה ליתן היתר סגירת חורף, על יסוד תקנות היתר לעבודה מצומצמת, ומבלי שתביא במניין השיקולים את אחוזי הבניה. בפסק הדין, דן בית המשפט ביחס בין תקנות היתר לעבודה המצומצמת, לבין סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"א-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) ותקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: תקנות חישוב שטחים ואחוזי בניה). בהקשר זה, נדחתה טענת המבקשת כי תקנות היתר לעבודה מצומצמת הן פרוצדוראליות בלבד. נקבע כי פרשנות כאמור אינה עולה מלשון התקנות; כי היא מרוקנת מתוכן את תכלית התקנות הללו; ואף עלולה להוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה כמעט בכל המקרים לא יורשו עסקים להקים סגירת חורף. בית המשפט סבר כי בניה מסוג סגירת חורף הינה ארעית במהותה, ולפיכך אינה נכנסת בגדר העניינים הדורשים היתר בניה לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה. משכך, נמצא כי אין להחיל על בניה ארעית שכזו את הדרישה לקיומם של אחוזי בניה, וכי תקנות חישוב שטחים ואחוזי בניה לא חלות על סגירת חורף. עוד דן בית המשפט בטענת המשיבה 1 בדבר הפליה לעומת עסקים אחרים, ומצא את מדיניות המשיבה 2, המחילה את תקנות ההיתר לעבודה מצומצמת רק בחלק מן הבקשות למתן היתר לסגירת חורף, מדיניות מפלה באופן שרירותי בין עסקים. נוכח האמור, קבע בית המשפט כי החלטת המשיבה 2 בערר בטלה, וכי על המבקשת לדון בשנית בבקשה למתן היתר לסגירת חורף למשיבה 1. זאת, עליה לעשות לפי תקנות היתר לעבודה מצומצמת, ומבלי שתבחן את אחוזי הבניה. 3. המבקשת הגישה הודעת ערעור מתוקנת ביום 31.1.11, לאחר שרשם בית המשפט נעתר לבקשתה להארכת המועד להגשת ערעור. ביום 4.4.11 הגישה המבקשת את הבקשה דנן. לטענתה, מאזן הנוחות נוטה לטובתה וסיכויי הערעור גבוהים הם, ולפיכך מוצדק להיעתר לבקשתה לעיכוב ביצוע. אשר למאזן הנוחות, המבקשת סבורה כי הוא נוטה בבירור לטובתה, שכן אי-מתן עיכוב ביצוע כמבוקש, יחייבה לקבל החלטה נוספת בבקשת המשיבה 1 לסגירת חורף, דבר אשר עלול להפוך את הדיון בערעור לתיאורטי. המבקשת מטעימה כי אם תשקול בהחלטתה הנוספת רק את תקנות היתר העבודה המצומצמת, שאותן הורה בית המשפט קמא להחיל, עלול הדבר להכשיר בדיעבד את סגירת החורף שהקימה המשיבה 1, ולייתר את הצורך לדון בערעור. לחילופין, היא טוענת כי גם אם תבחן בהחלטתה הנוספת שיקולים אחרים שלא נדונו בבית המשפט קמא, דוגמת הנימוק בדבר זיקת הנאה, עלול הדבר לעמוד בסתירה לפסק הדין ולמסגרת השיקולים שנקבעה בו. המבקשת מוסיפה כי כל החלטה שתתקבל בעניין עלולה לסרבל את ההליכים, שכן, לכאורה, ניתן יהיה לערור עליה למשיבה 2 בזמן שהערעור עודנו תלוי ועומד. מנגד, טוענת המבקשת כי למשיבה 1 לא ייגרם נזק של ממש מעיכוב ביצוע פסק הדין. בהתחשב בכך שעונת החורף 2010-2011 הסתיימה, היתר לסגירת חורף, ככל שיינתן, יהא תקף רק בעונת החורף הבאה, החל מחודש נובמבר 2011. לפיכך, המבקשת סבורה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, בשל הצורך למנוע מצב של קבלת החלטה שתהפוך את הדיון בערעור לתיאורטי, בעוד שמנגד, לטעמה לא ייגרם למשיבה 1 כל נזק ממשי אם ההחלטה בעניין תעוכב במשך חודשי הקיץ, בהם ממילא סגירת החורף איננה רלוונטית. אף השיקול הנוגע לסיכוי הערעור מצדיק לטענת המבקשת את עיכוב ביצוע פסק הדין, שכן, לדבריה, סיכוי הערעור שהגישה גבוהים. ראשית, היא טוענת כי העתירה הוגשה לבית המשפט קמא בחוסר ניקיון כפיים, עובדה שהצדיקה את מחיקתה על הסף. המבקשת מסבירה כי בעת הגשת העתירה על ידי המשיבה 1, במסעדה כבר הייתה בנויה סגירת חורף ללא היתר, אשר עמדה על תילה בחמש השנים שקדמו להגשת העתירה. מעבר לכך, המבקשת סבורה כי פסק הדין של בית המשפט קמא עומד בניגוד לתכליות דיני התכנון והבניה, כמו גם בניגוד לפסיקת בית המשפט העליון, ולפיכך יש הצדקה להתערב בו. 4. המשיבה 1 טוענת כי לא מתקיימים התנאים למתן עיכוב ביצוע, ולכן אין לקבל את הבקשה. אשר למאזן הנוחות, היא גורסת כי החלטה נוספת בבקשתה לקבלת היתר לסגירת חורף לא תהפוך את הדיון בערעור לתיאורטי, וזאת משום שהיתר כאמור ניתן מידי שנה ולעונת חורף אחת בלבד, כך שגם אם תתקבל החלטה בבקשה הנוכחית, יהיה הדיון בערעור רלוונטי בבקשות עתידיות לקבלת היתר. משכך, המשיבה 1 סבורה כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת כטענתה בבקשה. עוד מוסיפה המשיבה 1 כי סיכויי הערעור קלושים הם. לטענתה, קביעת בית המשפט קמא כי חלה על הרשויות חובה ליישם את תקנות היתר עבודה מצומצמת המתייחסות במפורש להתקנת סוכך עונתי, מוגבלת עד אשר יוסדר נושא סגירות החורף בתוכנית כוללת על ידי הוועדה המחוזית, כפי שבוצע במחוזות אחרים, וממילא, מדובר בקביעה מנומקת כדבעי, העולה בקנה אחד עם פסקי דין אחרים בנושא סגירות חורף. 5. המשיבה 2 סבורה כי יש מקום להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע, מהנימוקים שציינה המבקשת בבקשתה. היא מוסיפה כי גם היא הגישה ערעור על פסק הדין של בית המשפט קמא (עע"מ 872/11), בו היא טוענת כי נפלו טעויות של ממש בפסק הדין, המצדיקות את התערבות ערכאת הערעור. 6. דין הבקשה להתקבל. כלל הוא כי על מבקש עיכוב ביצוע לשכנע את בית המשפט בקיומם של שני תנאים: האחד כי מאזן הנוחות נוטה בברור לטובתו, והשני כי סיכויי המבקש להצליח בערעור טובים הם. עקרונות אלו, הנוגעים למתן עיכוב ביצוע בערעור אזרחי, יפים גם לעניין עיכוב ביצוע פסק דין בעתירה מנהלית (ראו: עע"מ 10786/08 פוני נ' פקיד רישוי לכלי ירייה (, 1.1.2009); עע"מ 2803/06 מאיר נ' הגיחון מפעלי מים וביוב (, 11.4.2006)). 7. במקרה דנן, סבורני כי יש להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע, ולו מן הטעם שמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשת. בהינתן שאנו מצויים בפתחה של עונת הקיץ, אין כל נפקות מבחינת המשיבה 1 אם תתקבל החלטה מיידית בבקשתה לקבל היתר לסגירת חורף. הרי ממילא, גם לו הייתה המבקשת נותנת היתר סגירת חורף כמבוקש, הוא היה תקף החל מחודש נובמבר 2011, ולא קודם לכן. מן הצד השני של המתרס, מקובלת עלי טענת המבקשת כי ביצוע ההוראה האופרטיבית שניתנה בפסק הדין, עלול להפוך את הדיון בערעור לתיאורטי, שהרי, השאלה באשר לשיקולים שעל הוועדה המקומית לשקול בבואה להחליט בבקשה למתן היתר לסגירת חורף, נוגעת להחלטה שניתנה במצב העובדתי הנתון, ועל כן עשויה להתייתר אם הוועדה המקומית תדון בבקשה על יסוד השיקולים שהותוו בפסק דינו של בית המשפט קמא, ובהתאם להם, תוציא תחת ידה החלטה חדשה. לפיכך, שוכנעתי כי מאזן הנוחות במקרה דנן נוטה לטובת המבקשת, ובלבד שהערעור יישמע בטרם יחלוף המועד למתן היתרים לסגירת חורף בעונת החורף הבאה. 8. אשר לסיכויי הערעור, נוכח טענות המבקשת בדבר חוסר ניקיון כפיים, ונוכח השאלות המשפטיות המתעוררות בערעור, ובהן שאלת התכלית של תקנות היתר עבודה מצומצמת, ושאלת היחס בין תקנות אלה לבין תקנות חישוב שטחים ואחוזי בניה, סבורני כי לא ניתן לשלול בשלב זה את סיכוי הערעור. יתרה מכך, כבר נקבע כי ייתכנו מקרים בהם אבן הבוחן העיקרית תתמקד בשיקולי מאזן הנוחות, שהרי הערעור לגופו יתברר בבית המשפט (ראו בשינויים המחויבים: בשג"צ 2598/95 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (, 30.4.95); עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני נ' קל בניין (, 13.12.2009)). דומני כי המקרה שלפני, אף שכאמור לא ניתן לשלול את סיכויי הערעור, נמנה על אותם מקרים המצדיקים התמקדות במאזן הנוחות והתייחסות זהירה לסיכויי הערעור, בפרט בהתחשב בכך שהוא צפוי להידון במצורף עם הערעור שהוגש מטעם המשיבה 2, ולא הוצג בפני, אשר גם נימוקיו רלוונטיים בוודאי להערכת סיכויי הערעור בכללותו. דין הבקשה, אפוא, להתקבל. ביצועו של פסק הדין של בית המשפט קמא, המורה למבקשת לדון בבקשת המשיבה 1 למתן היתר סגירת חורף יעוכב עד להכרעה בערעור, או עד להחלטה אחרת שתתקבל בערעור. לצד זאת, בהתחשב במועדים לקבלת היתרים לסגירת חורף לעונת החורף 2011-2012, אני מורה כי הדיון בערעור ייקבע בהקדם. היתר בניהבניה