חיוב טלפון סלולרי בתעריף חו''ל על שירותים בישראל

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חיוב טלפון סלולרי בתעריף חו''ל על שירותים בישראל: 1. לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בכך שהמשיבה מחייבת את מנוייה הנמצאים בשטחי מדינת ישראל והמתקשרים למספר בישראל או מקבלים שיחות ממספר בישראל או הודעות טקסט, בתעריף חו"ל, במקום לחייבם לפי תעריף שירות בישראל וזאת בניגוד לרישיון שהוענק לה על ידי משרד התקשורת. 2. תמצית טענות המבקש א. המשיבה פועלת לפי רישיון שניתן לה ביום 7.4.98 למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטת התאית (רט"ן) (להלן: "הרישיון"). סעיף 1 ברישיון בסעיף ההגדרות מגדיר "שירות נדידה" כדלקמן: "שירות רט"ן הניתן בחו"ל... באמצעות מערכת רט"ן של מפעיל רט"ן זר (להלן: "מפעיל זר"), כאשר המנוי משלם בעד השירות לבעל הרישיון; ובאופן דומה - שירות רט"ן הניתן בישראל באמצעות מערכת רט"ן של בעל הרישיון, כאשר בעל הרישיון נותן שירות למפעיל זר עבור מינויו של אותו מפעיל;...". ב. סעיף 7 ברישיון מגדיר את היקף השירותים הניתנים על ידי המשיבה ובכללם שירותי נדידה. הסעיף קובע גם כי בעל הרישיון רשאי לפעול בהתאם לתנאי הרישיון בלבד ואינו רשאי ליתן שירותים שלא הותרו לו במפורש ברישיון. סעיף 107 ברישיון קובע כי זכויות המשיבה נובעות מהרישיון בלבד. סעיף 55.4 ברישיון קובע כי על המשיבה לפרט בהסכם ההתקשרות עם הלקוח, בין היתר, כי במקרה של סתירה בין ההסכם לרישיון גובר הרישיון. המשיבה לא רק שלא עומדת בדרישה זו אלא מציינת בהסכם כי התעריפים הם בהתאם לתנאי הרישיון. סעיף 74 ברישיון מפרט את השירותים שבגינם רשאי בעל הרישיון לגבות תשלום. בין היתר נכללים בעניין זה שירותים בסיסיים, שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף המפורטים בתוספת הראשונה ברישיון. סעיף 2.3 בתוספת הנ"ל מגדיר את שירותי הערך המוסף. סעיף קטן 5 בסעיף 2.3 מגדיר נדידה בינלאומית במכשיר GSM כהעמדת שירותי רט"ן בעת שהייה בחו"ל באמצעות הסכמי נדידה בין בעל הרישיון לבין מפעילים אחרים במדינות אחרות שבהן מופעלות מערכות GSM. סעיף 75 ברישיון קובע את התעריפים ושיעוריהם וקובע עוד כי המשיבה אינה רשאית לגבות תשלום עבור שיחה נכנסת למעט, בין היתר, במקרים שהשיחה מועברת באמצעות שרותי נדידה. ג. לא ניתן על פי תנאי הרישיון לחייב בגין שירותי נדידה כאשר המכשיר או הכרטיס החכם נמצאים בישראל, הן בשירותים יוצאים והן בשירותים נכנסים. המבקש חויב בחשבונותיו בתעריף חו"ל עבור שירותים שניתנו בישראל לשניים ממכשיריו לפחות בשישה מקרים, בשלושה מועדים שונים, בחודשים אוגוסט, ספטמבר ונובמבר שנת 2007. ד. בהסכם ההתקשרות של המשיבה עם המבקש יש תנאי הסותר את תנאי הרישיון כדלקמן: "שיחות בחו"ל - ביצוע שיחות וקבלת שיחות בכל מצב בו המכשיר ו/או הכרטיס החכם נמצאים מחוץ לתחומי הפעילות של רשת orange בישראל ו/או תוך שידור וקליטה של רשת של מפעיל תקשורת שאינו פרטנר, אף אם המכשיר ו/או הכרטיס החכם נמצא בישראל באותה העת". (צורף כנספח ג' לבקשה). ה. בחשבוניות המשיבה אין כל אזכור ולא ניתן לדעת מהן כי ניתנו שירותי נדידה לרשת זרה והחיוב נבלע. המבקש פנה לנציגי המשיבה ואלה העלו באופן מיידי את האפשרות שנעשתה נדידה לרשת זרה - נדידה אקראית לרשת הירדנית, למרות שהותו של התובע בישראל, וזיכו את התובע בחלק מהשירות. התובע טוען לנזק אישי בסך 461.27 ₪ בגין חיובי הנדידה. ו. עילות התביעה של התובע: הפרת חובה חקוקה בניגוד לסעיף 63 לפקודת הנזיקין (להלן: "הפקודה") בכך שהמשיבה מפרה את הרישיון; עוולת גזל - שעניינה גבייה שלא כדין של כספי לקוחות דהיינו גביית תעריף חו"ל במקום תעריף מקומי בניגוד לרישיון; עוולת תרמית - עריכת הסכם התקשרות שנוגד את תנאי הרישיון. הפרת סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות בכך שתנאי הרישיון קובעים כי שירותי נדידה חלים אך ורק בחו"ל ואילו המשיבה הגדירה שיחה בחו"ל גם כאשר הכרטיס נמצא בישראל. מדובר במידע שאינו נכון ומהווה עוולה של תיאור כוזב. ניהול מו"מ וקיום חוזה בחוסר תום לב בכך שההסכם נוגד את תנאי הרישיון. עוולה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 בכך שהמנוי אינו יודע כי תנאי הרישיון אוסרים על המשיבה לגבות תשלום עבור שירותי נדידה בישראל. המשיבה מחתימה את המנוי על הסכם הסותר את תנאי הרישיון ואף מציינת בהסכם כי היא מחייבת בהתאם לרישיון כאשר בפועל היא גובה תשלום בתעריף חו"ל עבור שירותים שניתנים בישראל. עילה של עשיית עושר ולא במשפט - בכך שהמשיבה מקבלת תעריף חו"ל למרות שאין לה זכות לכך בהתאם לרישיון. 3. תמצית טענות המשיבה שיטת ה- GSM היא שיטת השידור המובילה בעולם בתחום הסלולארי. לפי שיטה זו המכשיר הסלולארי של מנוי המשיבה "מתביית" על האות החזק ביותר של מפעיל רט"ן בשיטת GSM המצוי בסביבתו, לאחר שאיבד את רשת הבית. כאשר המכשיר ברשת GSM מנסה להתביית על רשת אחרת הוא מבקש מהרשת הזרה לקבל ממנה שירותים. אם המנוי פתוח לשירותי נדידה הרשת הזרה תרשום את המכשיר, תעניק לו מספר זמני וירטואלי ותספק לו את השירות. מאותו רגע ועד לסיום הנדידה (כאשר המכשיר ישוב ויתביית על רשת המשיבה) המנוי רשום על הרשת הזרה ומקבל ממנה שירותים. תופעת הנדידה האקראית היא תופעה מחויבת המציאות עקב כך שמערכות שירותי הרט"ן אינן יודעות לזהות אם מדובר בנדידה אקראית אם לאו. הנדידה האקראית קורית עקב תופעות טכנולוגיות שבהן מכשיר של הלקוח מתביית דווקא על נותן השירותים הזר בשל הקרבה לגבול. לא ניתן למנוע נדידה אקראית והאפשרות היחידה היא שהנתבעת תימנע ממתן שירותי נדידה בכלל על מנת למנוע נדידה אקראית. גלי הרדיו אינם עוצרים בגבולות מדינתיים. נדידה אקראית אופיינית במיוחד למקומות בעלי תנאים טופוגרפיים קשים כמו בקעת הירדן, ים המלח וכד'. תופעת הנדידה לא ניתנת למניעה והיא תוצר של המאפיינים הייחודיים של שיטת ה- GSM, המערכת אינה מזהה אם המנוי עבר בפועל למדינה אחרת והנדידה יכולה להתרחש במקרה שהמנוי עבר בפועל למדינה אחרת ואף במקרה שלא עבר למדינה אחרת. הנתבעת פירטה בתשובתה הנחיות של משרדי התקשורת במדינות שונות המעידים כי מדובר בבעיה שקיימת במקום שבו קיים גבול בין מדינות. משרד התקשורת מודע לתופעה של נדידה אקראית ומכיר בכך שהתופעה היא בלתי נמנעת והדברים עולים מנספח ל"ג לתשובה. במכתבי משרד התקשורת נכתב כי המשרד פועל על מנת להפחית למינימום את התופעה של הנדידה האקראית ותוצאותיה. התערבות הרגולאטור היא טעם מספיק שלא לאשר את התובענה הייצוגית. הגדרת "שירות נדידה" כוללת כל מצב בו המנוי מקבל שירות רט"ן הניתן בחו"ל ממפעיל זר. בנדידה אקראית כמו גם בנדידה מכוונת, שירות הרט"ן ניתן על ידי מפעיל זר היושב בחו"ל באמצעות מערכות רט"ן (לרבות אנטנות וכו') המצויות בחו"ל. על כן ברור כי ביצוע השיחה תוך כדי נדידה לרשת זרה, בין מכוונת ובין אקראית, הינו שירות נדידה כהגדרתו ברישיון ועל כן אין המשיבה מפרה את הרישיון. כאשר מנוי של המשיבה נודד לרשת של מפעיל זר, הרשת הזרה ולא המשיבה מספקת לו שירות רט"ן או שירות בזק כמשמעותו ברישיון, ועל כן לא חל בעניין זה סעיף 74 ברישיון. לנתבעת חסינות ופטור מאחריות לפי סעיפים 41-40 לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982 הקובעים הגבלת אחריות ופטור מאחריות בנזיקין. מאחר ולא ניתן למנוע את הנדידה האקראית, המשיבה מיידעת את המנוי על הנדידה האקראית באמצעים כדלקמן: מדווחת למנוי כאשר מכשירו מתביית על הרשת הזרה; מיידעת את המנוי בהסכמים על האפשרות להתרחשותה של נדידה אקראית; היא מיידעת את המנוי באמצעות הודעת טקסט כי המכשיר נדד לרשת זרה במדינה שגובלת בישראל ובכך שולחת התראה מיידית באמצעות ההודעה כי המשתמש עבר לרשת זרה; מספר שניות לאחר הודעת הטקסט נשלחת למנוי הודעה נוספת; הנתבעת מיידעת את המנוי באמצעות היעדר אפשרות לחייג באופן רגיל במקרה של נדידה; הנתבעת מיידעת את המנוי באמצעות החשבונית על חיוב בשיחת חו"ל (כל האמצעים האמורים פורטו בנספח ז' לתשובה). למנויי הנתבעת יש מספר אפשרויות למנוע את תופעת הנדידה האקראית והן כיול למכשיר כך שבחירת הרשתות תהיה בחירה ידנית במקום אוטומטית או לחילופין חסימת המכשיר לנדידה באופן שמנוי יוכל לבקש לפתוח את מכשירו לנדידה בעת יציאתו מגבולות הארץ וזאת על ידי פניה למוקד שירות הלקוחות. נוכח היידוע והאמצעים שיש למנוי למנוע את הנדידה האקראית, אין כל פגם בהתנהלותה של הנתבעת. הנתבעת, לפנים משורת הדין כמחווה שירותית מזכה לקוחות שפונים אליה בטענה כי חויבו בתעריף הרשת הזרה. לתובע לא עומדת עילה אישית נגד הנתבעת. פרשנות התובע את הרישיון מביאה לתוצאה אבסורדית שהנתבעת תאלץ לחסום את שירותי הנדידה עקב חוסר אפשרותה להבחין בין נדידה אקראית לנדידה מכוונת עקב מעבר הגבול בפועל. לבית המשפט שיקול דעת אם לאשר הגשת תובענה ייצוגית גם מקום בו מתקיימים התנאים על פי סעיף 4 בחוק ותובענה זו אין לאשר. 4. דיון א. עילת הבקשה נושא הדיון איננה הטעייה של המבקש על ידי כך שהמשיבה מחייבת אותו בתעריף חו"ל עבור שרותי נדידה כשהמנוי נמצא בארץ. אין מחלוקת בין הצדדים כי בהסכם שביניהם צוין מפורשות כי "שיחות בחו"ל" הן: "ביצוע שיחות וקבלת שיחות בכל מצב בו המכשיר ו/או הכרטיס החכם נמצאים מחוץ לתחומי הפעילות של רשת orange בישראל ו/או תוך שידור וקליטה של רשת של מפעיל תקשורת שאינו פרטנר, אף אם המכשיר ו/או הכרטיס החכם נמצא בישראל באותה עת" (נספח ג' לבקשה). עילת הבקשה היא הטעיית המבקש והקבוצה בכך שההסכם הקובע חיוב בתעריף חו"ל עבור שירות כנ"ל, הוא בניגוד לתנאי הרישיון. ב. הצדדים חלוקים בפרשנותה של ההגדרה "שירות נדידה" ברישיון. כזכור סעיף 1 ברישיון בסעיף ההגדרות מגדיר "שירות נדידה" כדלקמן: "שירות רט"ן הניתן בחו"ל...באמצעות מערכת רט"ן של מפעיל רט"ן זר (להלן: "מפעיל זר"), כאשר המנוי משלם בעד השירות לבעל הרישיון; ובאופן דומה - שירות רט"ן הניתן בישראל באמצעות מערכת רט"ן של בעל הרישיון, כאשר בעל הרישיון נותן שירות למפעיל זר עבור מינויו של אותו מפעיל;...". המבקש סבור כי יש לפרש מונח זה באופן ש"שירות רט"ן הניתן בחו"ל" הוא רק שירות שניתן בעת שהמנוי עצמו נמצא בחו"ל. המשיבה מצידה טוענת כי עת מצוי המנוי בסמוך לגבול מדינת ישראל ומכשירו מתביית על רשת של מפעיל זר הרי שהוא מקבל את השירות מהרשת הזרה ועל כן השירות הניתן על ידי המפעיל הזר הוא "שירות רט"ן הניתן בחו"ל". על פי הרישיון רשאית המשיבה לספק למנוייה את השירותים הבאים: "(1) שירות טלפון בסיסי אלחוטי נייד; (2) שירותי נדידה (Roaming); (3) שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף אחרים, כמפורט בתוספת הראשונה לרשיון; (4) כל שירות בזק אחר לפי רשיון מאת השר;" (ס' 7.1(ט) ברישיון). עינינו הרואות כי הרישיון מכיר בשני שירותים נפרדים - בשירותי נדידה ובשירותי ערך מוסף. "שירות ערך מוסף" מוגדר בסעיף ההגדרות ברישיון כדלקמן: "שירות הניתן על יסוד שירות טלפון בסיסי, ואשר ממהותו יכול להינתן גם בידי אחר, לרבות בעל רשיון אחר, שאינו ספק השירות הבסיסי; לעניין שירותי בעל הרשיון, שירות כאמור, המפורט בתוספת הראשונה לרשיון" (עמ' 7 ברישיון). בתוספת הראשונה ברישיון מפורטים שירותי הערך המוסף (סעיף 2.3 בתוספת). בין היתר, מפורטים כשירותי ערך מוסף שירות של "נדידה בינלאומית ברשתות GSM" וכן שירות של "נדידה בינלאומית למינוי Pri Paid" (סעיפים קטנים 5 ו-5א לסעיף 2.3 שבתוספת). "נדידה בינלאומית ברשתות GSM" מוגדרת כך: "העמדת שירותי רט"ן בעת שהייה בחו"ל באמצעות הסכמי נדידה בין בעל הרשיון לבין מפעילים אחרים במדינות אחרות שבהן מופעלות מערכות GSM" ו"נדידה בינלאומית למינוי Pri Paid" מוגדרת כך: "העמדת שרותי סלולר בעת שהייה בחו"ל באמצעות הסכמי נדידה בין בעל הרשיון לבין מפעילים אחרים במדינות אחרות שבהן מופעלות מערכות GSM" (ההדגשות שלי - מ' נ'). מההגדרות שהובאו לעיל ניתן ללמוד כי מקום שברישיון יש כוונה לשירות הניתן במקרה של שהייה בחו"ל נאמר הדבר מפורשות, וכי שירותי נדידה ושירותי ערך מוסף הם שני סוגים שונים של שירותים שהרישיון מתייחס לכל אחד מהם בנפרד. על כן סביר כי קיים שוני בין שני השירותים, שאם לא כן לא היו מצוינים בנפרד. מכאן שאין לקבל את פירושו של המבקש להגדרה של "שירות נדידה", לפיו יש להסיק מהגדרות שירותי נדידה בינלאומית (שהוגדרו ברישיון כשירותי ערך מוסף) כי שירות נדידה הוא רק בעת שהייה בחו"ל. על כן אני קובעת כי הפירוש של המשיבה - לפיו שירות נדידה כולל גם שירות הניתן בעת שהמנוי נמצא בארץ כאשר השירות ניתן על ידי מפעיל זר בחו"ל - הוא הפירוש הראוי נוכח לשון הרישיון. ההגדרה הנפרדת לשירותי ערך מוסף הכוללת התייחסות מפורשת לשהייה בחו"ל תומכת בפירוש זה. ג. משקבעתי שהרישיון מתיר למשיבה לספק שירותי נדידה למנוי השוהה בארץ אעבור לדון בשאלה השאלה הבאה הדורשת הכרעה: האם רשאית המשיבה על פי הרישיון לחייב מנוי השוהה בארץ בשירותי נדידה על פי תעריף חו"ל. סעיף 74 ברישיון שכותרתו "סוגי תשלומים" קובע כדלקמן: "בעל הרשיון רשאי לגבות ממנוייו תשלומים עבור שירותי רט"ן, כלהלן: (א) דמי התקנה חד פעמיים בעד חיבור... אל מערכת הרט"ן,... או דמי רישום חד פעמיים...; (ב) תשלום קבוע; (ג) תשלום עבור זמן אויר...; (ד) תשלום עבור השלמת שיחה...; (ה) תשלום בעד שירותים בסיסיים, שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף, המפורטים בתוספת הראשונה לרשיון". סעיף 74 ברישיון קובע את סוגי התשלומים שרשאי בעל רישיון לגבות ממנוייו עבור שירותי רט"ן. סעיף 7 ברשיון שכותרתו "היקף הרשיון" קובע בסעיף 7.1 כדלקמן: "בעל הרשיון רשאי, לפי רשיון זה ובכפוף לכל הוראותיו ותנאיו, להקים, לקיים, לתחזק ולתפעל מערכת רט"ן, ולספק באמצעותה שירותי רט"ן; לשם כך רשאי בעל הרשיון לעשות את אלה: (א) ... ... (ט) לספק למנוייו שירותים אלה: (1) שירות טלפון בסיסי אלחוטי נייד; (2) שירותי נדידה (Roaming); (3) שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף אחרים, כמפורט בתוספת הראשונה לרשיון; (4) כל שירות בזק אחר לפי רשיון מאת השר;" (הדגשה שלי- מ'נ'). סעיף 7.1(ט) מונה את שירותי הרט"ן שהמשיבה רשאית לספק. שירותים אלה כוללים שירותי נדידה, על כן אינני מקבלת את טענת המשיבה כי שירותי נדידה אינם שירותי רט"ן. ד. מהשוואת סעיפי הרישיון, סעיף 7.1 וסעיף 74, עולה כי סוגי התשלומים אינם זהים לסוגי השירותים וכי אין ביניהם הקְבלה. סעיף 74 מונה את סוגי התשלומים שהמשיבה רשאית לגבות עבור שירותי הרט"ן השונים שהיא מספקת למנוייה. כאמור, גם שירותי נדידה הם שירותי רט"ן. כך נראה שהמשיבה יכולה למשל לגבות תשלום בגין זמן אוויר (מכוח סעיף 74(ג)) עבור סוגי שירותים שונים. הרישיון כלל לא דן בתעריף חו"ל או בתעריף רגיל ואינו מבחין בין זמן אויר בתעריף חו"ל לבין זמן אויר בתעריף רגיל. למעשה, הרישיון כלל לא קובע את התעריפים ושיעוריהם. סעיף 75 ברישיון קובע כי: "בעל הרשיון יקבע תעריף בעד כל שירות וסל שירותים שהוא נותן למנוייו...", הוא מחייב העדר אפליה במעבר בין סלי שירותים ועוד כיו"ב הוראות כלליות בקשר ליישום התעריפים שייקבעו על ידי המשיבה. ממילא אין הרישיון קובע מהו תעריף חו"ל ולא מחייב או אוסר גבייה לפי תעריף חו"ל לגבי שירותים מסוימים. על כן, חיוב מנויי המשיבה בזמן אויר בתעריף חו"ל בגין שירות נדידה אינו נוגד את תנאי הרישיון. זאת ועוד. פרשנות המבקש לפיה אין שירות נדידה כשהמנוי נמצא בארץ מביאה למסקנה שמדובר בשירות שאיננו קיים ושעל כן לא ניתן כלל לחייב בגינו. אין זה סביר בעיני לקבוע כי המשיבה אינה זכאית כלל לתשלום עבור שיחה שנעשתה עקב שירות נדידה שניתן ואף המבקש אינו טוען כך. משאין קביעה בעניין זה ברישיון ומשלא מוכחשת זכותה של המשיבה לתשלום כלשהו בגין השיחה לא מצאתי לקבוע כי התשלום שרשאית המשיבה לגבות הוא דווקא התעריף הנטען על ידי המבקש. לאור כל האמור עד כאן אני סבורה כי לא הוכחה ולו לכאורה הטענה כי הוראת ההסכם הרלבנטית מנוגדת לרישיון, וממילא לא הוכחה טענת ההטעייה הנטענת. ה. סעיף 4 בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 קובע: "(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן: אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה; ..." סעיף 8 בחוק קובע: "(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב. (ב)...". נוכח האמור עד כאן לא שוכנעתי כי יש אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה וממילא לא שוכנעתי כי יש למבקש עילה בתביעה. לאור מסקנתי הנ"ל לא מצאתי מקום לדון במגוון טענות ההגנה האחרות של הנתבעת אשר נראה לי שרובן חורגות מהשאלה שבמחלוקת ועל כן לא היו רלבנטיות מלכתחילה. 5. סוף דבר אינני נעתרת לבקשה והיא נדחית. המבקש ישא בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עו"ד בסך 25,000 ₪ בצירוף דמי מע"מ כחוק. טלפוןסלולר (תביעות)