טוענים כי לא עלה על דעתם כי בניית ה"דק" דורשת קבלת היתר בנייה

טוענים כי לא עלה על דעתם כי בניית ה"דק" דורשת קבלת היתר בנייה הם מבקשים להכשיר את ה"דק" ולקבל היתר בנייה לבנייתו. העוררים מתגוררים בבית משותף המצוי ברחוב לחובר 3 תל-אביב גוש 6770 חלקה 7. המדובר בחלקה עליה בנויים שבעה בניינים. כל הבניינים הבנויים בחלקה מהווים מבחינה רישומית בית משותף אחד, שיש בו 96 יחידות דיור. בבניין של העוררים 12 דירות המצויות בשתי כניסות - שישה דיירים בכל כניסה. דירת העוררים מצויה בקומת הקרקע, וחצר המגורים של דירתם נפתחת אל החצר המשותפת של הבניין. העוררים, אשר רכשו את הדירה לפני כשנה וחצי, ביצעו עבודות רחבות היקף בגינה המשותפת ובין היתר, החליפו את האדמה בגינה, שתלו דשא חדש, התקינו מערכת השקייה, וכל זאת בהשקעה כספית של כ- 30 ₪ (כך לדברי העוררים). כמו כן התקינו העוררים כחלק מעבודות הפיתוח בגינה "דק" מעץ בגודל של 12.6 מ', בצמוד ליציאה מחדר המגורים של דירתם לגינה המשותפת (להלן: "הדק"). העוררים טוענים כי לא עלה על דעתם כי בניית ה"דק" דורשת קבלת היתר בנייה. עתה הם מבקשים להכשיר את ה"דק" ולקבל היתר בנייה לבנייתו. יצוין כי העוררים לא ביצעו בנייה כל שהיא שיש בה כדי למנוע את השימוש בגינה המשותפת מיתר דיירי הבית המשותף. על פי דרישת הועדה המקומית, נשלחו על ידי העוררים הודעות ל- 95 דיירי הבניין המשותף. לועדה לתכנון והבנייה הוגשו שתי התנגדויות בלבד. כאן המקום לציין כי איש מבין שני המתנגדים לבקשה להיתר, אשר צורפו כמשיבים בערר זה, לא התייצבו לדיון שהתקיים בפנינו. הועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר, כאשר זו לשון ההחלטה: "הואיל ומדובר בדק עץ שממוקם בשטח חצר משותפת ומיועד לשימוש ע"י בעלי הדירה בקומת הקרקע בלבד, והואיל והתקבלו התנגדויות משני בעלי דירות בבניין הנדון והדייר השלישי לא נתן את הסכמתו בכתב, מקבלים את ההתנגדות ולא מאשרים את הבקשה". מלשון ההחלטה עולה, כי דחיית הבקשה להיתר אינה מבוססת על שיקול תכנוני כל שהוא, וכל כולה מבוססת על העדר הרוב הדרוש לכאורה לביצוע העבודות המבוקשת בחצר הבית המשותף. משמע; הועדה קיבלה את ההתנגדות משיקולים קניינים. לפי הוראות תקנה 2 ב' לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל - 1970, כאשר קיימים מספר בני אדם בעלי זכות באותו נכס, ולא כולם חתמו על הבקשה להיתר אשר הוגשה על ידי אחד מהבעלים, יש לשלוח את הבקשה למי שלא חתם, ואלה יכולים להתנגד לבקשה להיתר בפני הועדה המקומית. תקנה 2 ג' (ב) לתקנות קובעת כי "החלטת הועדה המקומית (בהתנגדויות - ו.ע.ת.א.) תונחה על פי שיקולים תכנוניים הנובעים מהוראת החוק והתקנות לפיו ועל פי אלה בלבד". לנוכח האמור, החלטת הועדה המקומית לקבל את ההתנגדות מנימוק שהוא קנייני, ולא תכנוני, עומדת בניגוד להוראות התקנות. נחזור ונדגיש כי החלטות הועדה המקומית בהתנגדות לבקשה להיתר בנייה הבאה מצד אחד הבעלים במגרש נשוא הבקשה להיתר, חייבת להידון ולהיות מוכרעת על בסיס שיקולים תיכנוניים בלבד, ולא על פי שיקולים קניינים. את דרך הפעולה בה על הועדה המקומית לנקוט כאשר מועלות טענות קנייניות על ידי מי שמתנגד לבקשה להיתר מסכם ביהמ"ש בבג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ת"א (להלן: "הלכת אייזן") כדלקמן: "אין אנו סבורים שהילכת בג"צ 879/89, הישימה גם לעובדות המקרה שלפנינו, מונעת בעד הועדות לתכנון ולבניה להחליט לפי שיקול דעתן מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין, שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית. הטעם לדבר: יכולות הועדות להישמע בטענה שאין טעם שהן תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש. לפיכך, אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; מאידך גיסא, אם השאלות הקניינות שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקנין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של ענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד". מ"הלכת אייזן" עולות העקרונות כדלקמן: הועדה המקומית לא תכריע בשום אופן בשאלות הקניינות המועלות על ידי הצדדים במסגרת הדיון בפניהן. אם השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת, או אם לכאורה יש למגיש הבקשה להיתר זכויות קנייניות בנכס נשוא הבקשה, הועדה המקומית תדון בבקשה ותותיר את השאלות הקנייניות לבירור בין הצדדים בערכאות המתאימות. רק במקרה בו על פניו אין למבקש ההיתר זכויות קנייניות בנכס, כי אז יכולה הועדה המקומית על פי שיקול דעתה לא לדון בבקשה עד אשר השאלה הקניינית תוכרע בערכאות המוסמכות, וזאת מנימוקים של יעילות, על מנת שהועדה לא תקיים דיון סרק בשאלה התכנונית אשר יתכן ולא תהיה ניתנת למימוש בשל הנושא הקנייני. יצויין, כי כאמור, השאלה אם להקפיא את הדיון התכנוני בועדה המקומית עד להכרעה בשאלה הקניינית הינה בשיקול דעת הועדה המקומית, כך שיכולה היא להחליט גם, כי למרות שלכאורה על פניו אין למבקש ההיתר זכויות בנכס נשוא הבקשה, לדון ולהחליט בכל זאת בבקשה. לסיכום עד כאן: אם קיימת מחלוקת קניינית ביחס לזכויות מבקש ההיתר בנכס נשוא בקשתו ולדעת הועדה המקומית, על פי החומר המונח בפניה, אין לו לכאורה זכויות בנכס, הרי שלכל היותר יכולה הועדה המקומית שלא לדון בבקשה עד לבירור זכויותיו בנכס, ולכל הדעות, אין הועדה יכולה להכריע בשאלה הקניינית או לדחות את הבקשה להיתר בשל העדר לכאורה של זכויות קנייניות. השאלה הינה, מתי יש לאמר כי "יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית" כלשון "הלכת אייזן". בענין זה קיימות גישות שונות בין הועדות המקומיות. קיימות ועדות הדורשות ממבקש היתר הבנייה להציג בפניהן הסכמות לבנייה המבוקשת לפי כמות ההסכמות הדרושה על פי חוק המקרקעין התשכ"ט- 1969 לדוגמא: הסכמה של 75% מבעלי הדירות כאשר הבקשה הינה להרחבת דירה. אם לא מוצגת כמות הסכמות כאמור הרי שועדות אלה רואות בכך מצב שבו לכאורה אין למבקש ההיתר זכויות קנייניות המאפשרות את הבנייה המבוקשת על הרכוש המשותף, והן אינן דנות בבקשה להיתר. כמו כן קיימות ועדות מקומיות אשר אינן דנות בבקשה להיתר כאשר קיימת כמות של מתנגדים בפועל אשר אינה מאפשרת את השגת הרוב הנדרש, כגון - מצב בו כמות הדיירים בבית המשותף אשר הגישו באופן אקטיבי התנגדות לבנייה על גבי הרכוש המשותף הינו יותר מ- 25% (כך שלכאורה לא ניתן להשיג רוב של 75%) אך אין הן דורשות להציג הסכמה אקטיבית של 75%. כמו כן, קיימת גישה כי כאשר בית משותף מורכב ממספר בניינים (כמו במקרה הנדון) או ממספר כניסות, מקום שבבחינה קניינית דרושה הסכמה לבנייה מדיירי כל הבניינים והכניסות, הרי שלצורך דיון בבקשה להיתר מסתפקות אותן ועדות ברוב הנדרש בבניין הנדון או בכניסה הנדונה לבניין בלבד. מקרה כזה קיבל גושפנקא בעת"מ 1152/00 חיים וסטרמן נ' עיריית תל אביב ואח'. יש גם ועדות מקומיות אשר כלל אינן עוסקות בשאלה הקניינית, ואשר דנות בכל מקרה בבקשה להיתר בנייה בנכס שיש בו יותר מבעלים אחד, ללא קשר למספר הדיירים בנכס שהסכימו לבקשה. אנו איננו דוגלים בדרך הקובעת כי כל עוד מבקש ההיתר לא הציג בפני הועדה המקומית (או בפנינו כבאים בנעליה) את כמות ההסכמות הנדרשת מבחינה קניינית על מנת לאפשר את הבנייה המבוקשת על גבי הרכוש המשותף, אין לדון בבקשה להיתר בנייה. בגישה זו נוצרת למעשה האחדה בין דיני הקניין ודיני התכנון, האחדה אשר ספק בעיננו אם היא נכונה. יצירת האחדה שכזו צריכה להיעשות לדעתנו בדרך של חקיקה. יתרה מזו; הדבר ידרוש למעשה מהועדות המקומיות לעסוק ולהכריע בשאלות קנייניות כגון: האם מי שחתם על הבקשה להיתר הוא אכן בעלים במקרקעין אם לאו. לדעתנו יש להימנע מלדון בבקשה להיתר עד אשר תתברר השאלה הקניינית שבמחלוקת בין הצדדים רק כאשר על פניו אין למבקש ההיתר כל זכויות בנכס המבוקש, כגון שהוא כלל אינו רשום כאחד הבעלים בנכס, או כאשר כמות המתנגדים בנכס לבנייה הינה כזו, שעל פניו אין כל סיכוי כי מבקש ההיתר יוכל לגייס את הרוב הדרוש לבנייה המבוקשת. מאחר ומדובר כאמור בהחלטה שבשיקול דעת, הרי שמכלול הנסיבות עשויות להשפיע אף הן על ההחלטה לכאן או לכאן. במקרה הנדון העוררים ביצעו כאמור על חשבונם ובהשקעה ניכרת עבודות רחבות היקף בגינת הבית המשותף, לרבות החלפת האדמה, שתילת דשא חדש והתקנת מערכת השקייה. איש מדיירי הבניין (וגם לא המתנגדים ל"דק" היום) לא מחה על ביצוע עבודות אלה על ידי העוררים וככל הנראה, נוח היה להם כי יש מי שמטפח על חשבונו את הגינה המשותפת. לדיירי הבניין היה ברור כי השקעה זו מבוצעת על ידי העוררים משום שהם מתכוונים להשתמש בגינה בשל העובדה כי לדירתם יציאה ישירה לגינה ולפיכך, בהסכמתם בשתיקה לעבודות שבוצעו בגינה הסכימו הם מכללה גם לשימוש המוגבר (אך לא הייחודי) של העוררים בגינה. התקנת ה"דק" הינו למעשה חלק מעבודות הפיתוח אותם ביצעו העוררים בגינה, ואין מדובר בהרחבת הדירה של העוררים. הנסיבות האמורות במקרה הנדון אינם מהמקרים בהם על הועדה המקומית, ולנו כבאים בנעליה, לקבוע כי אין לדון בבקשה להיתר משום שאין לעוררים זכויות לכאורה לביצוע העבודה המבוקשת מבחינת מערכת היחסים הקניינית בבית המשותף. חשוב לציין כי מתוך 95 דיירים בבית המשותף, להם נשלחה ההודעה על הבקשה להיתר בנייה, רק שני דיירים התנגדו לבקשה. לגופו של עניין, בניית משטח קשיח (מרוצף או מעץ) בשטח המצוי לפני דלת יציאה לחצר הינו סביר ומקובל מבחינה תכנונית. מטרתו של משטח זה - מתן אפשרות נוחה לשבת בגינה בסמוך לחדר המגורים, ומניעת מעבר ישיר משטח מגונן לפנים הבית, דבר המביא לכניסת חרקים ולכלוך. לפיכך, אין לדעתנו כל מניעה מבחינה תכנונית להתיר את התקנת ה"דק" המבוקש. טענת העוררים נגד התקנת ה"דק" שאינה בפן הקנייני מתמצאת בכך, כי הדבר מכער את הגינה באשר זה בא על חשבון השטח הירוק (הדשא). ראשית נציין כי המדובר במשטח קטן יחסית של 12.6 מ"ר בלבד. שנית, נאמר כי יש מידה לא מעטה של אבסורד בטעון זה, כאשר העוררים הם אלה אשר שתלו את הדשא בגינה וטיפחו אותה - ועתה טוענים המשיבים 2 ו- 3 כי המשטח מצמצם את הנאתם מאותו "שטח ירוק". מכל הסיבות דלעיל החלטנו לקבל את הערר. הועדה המקומית תוציא לעוררים את היתר הבנייה המבוקש.היתר בניהבניה