פיטורים לאחר אי שיבוץ לעבודה לאחר חזרה מחופשה ללא תשלום

תביעתה לתשלום פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה, דמי הבראה ופדיון חופשה. מטעם התובע, העיד התובע בעצמו. מטעם הנתבע העידו הנתבע, מר אלכסנדר ג'האשן, רו"ח של הנתבע, מר טאלל אעפרה ומר מוריס שמאס. ואלו העובדות הרלוונטיות לעניין: 3. הנתבע הינו קבלן לעבודות גמר ושיפוצים. 4. התובע הועסק אצל הנתבע בעבודות גבס ושיפוצים החל מיום 1.09.2006. עד חודש דצמבר 2009 התובע הועסק על ידי הנתבע, כאשר החל מחודש ינואר 2010 הנתבע פעל באמצעות חברת "עאזר עאזר עב' גמר בע"מ" (להלן - החברה). מתלושי השכר עולה כי התובע המשיך לעבוד בחברה ברציפות ונשמרו לו כל הזכויות התלויות בוותק. לפיכך, נקדים ונאמר כי איננו מקבלים את טענת התובע לפיה השינוי באופן הפעילות של הנתבע מהווה הרעה מוחשית בתנאי עבודתו. הצדדים חלוקים בשאלת מועד סיום יחסי העבודה. לטענת התובע, עבודתו הסתיימה ביום 15.9.2010, בעוד שלטענת הנתבע יום העבודה האחרון של התובע היה ביום 29.7.2010. 5. התובע הועסק כעובד בשכר על בסיס יומי, כאשר השכר היומי האחרון עמד על סך של 270 ₪. 6. על-פי תלושי השכר של התובע בשנה שקדמה לסיום עבודתו, ממוצע שכרו עמד על 4,791 ₪. 7. לתובע הופרשו הפרשות לפנסיה החל מחודש ינואר 2010 לפי השיעורים הנקובים בצו ההרחבה בדבר פנסית חובה. במסגרת הדיון המוקדם, הסכימו הצדדים כי התובע זכאי לביטוח פנסיוני בהתאם לצו ההרחבה בדבר פנסיית חובה. לנוכח הסכמת הצדדים, לא נידרש לשאלת תחולתו של צו ההרחבה בענף הבניין על יחסי הצדדים ולחובת הנתבע להפרשות פנסיוניות מכוחו. זכאות התובע לפיצויי פיטורים 8. לטענת התובע, הוא פוטר מהעבודה לאחר שלא שובץ לעבודה עם חזרתו מחופשה ללא תשלום. לטענתו, הוא סיכם עם התובע כי בחודש יולי 2010 יצא לחופשה בת שבוע ימים בסיני ולאחריה ישהה בחופשה ללא תשלום בת חודש ימים במהלך צום הרמאדן. 9. הנתבע טוען מנגד כי התובע התפטר מהעבודה לאחר שבחר שלא לשוב לעבודה לאחר חופשה בת שבוע בסיני. הנתבע אינו חולק על כך שאושר לתובע לצאת לחופשה בסיני, אלא שלטענתו, הוא לא אישר לתובע לצאת לחופשה בת חודש ימים במהלך צום הרמאדן, שכן מדובר בתקופה בה קיים לחץ עבודה גדול. הנתבע טוען עוד כי כל ניסיונותיו לאתר את התובע עלו בתוהו. 10. במחלוקת העובדתית בדבר נסיבות סיום העבודה של התובע, העדפנו את גרסת התובע שהייתה עקבית ונתמכה גם בראיות חיצוניות לעומת עדויות הנתבע שהיו רצופות סתירות כמפורט להלן. 11. כאמור, אין חולק כי הנתבע אישר לתובע לצאת לחופשה למשך שבוע לפני שהחל צום הרמדאן (סעיף 10 לתצהיר הנתבע). עיון בלוח השנה מעלה כי מועד תחילת הצום בשנה הרלבנטית חל ביום 11.08.2010. הצדדים חלוקים בשאלה האם אושרה לתובע חופשה עד לאחר חג עיד אלפיטר, היינו עד ליום 13.09.2010 או בסמוך לכך, אם לאו. 12. בחקירתו הנגדית העיד התובע כי לפני תחילת צום הרמאדן הוא שוחח עם הנתבע וביקש ממנו לעבוד במהלך הצום בחיפה או עד השעה שתיים ככל שמקום העבודה רחוק יותר כגון: בנתניה, על מנת שיוכל להספיק לחזור לביתו בטמרה לפני תחילת ארוחת שבירת הצום. לדבריו, הנתבע לא נעתר לבקשתו לקיצור יום העבודה ועל כן הוסכם שבמהלך חודש הרמאדן, התובע ישהה בחופשה ללא תשלום, אלא אם התובע יוזמן לעבודה בחיפה עמ' 10 ש' 1-14 לפרוטוקול). לטענת התובע, לאחר שנוכח שהנתבע אינו משבץ אותו לעבודה, הוא ניסה ליצור עמו קשר טלפוני, אך ללא הצלחה. כך גם, בשל העדר מענה טלפוני מצידו של הנתבע, לאחר החג הוא שלח לו הודעת טקסט על מנת לקבל סידור עבודה ואולם, הנתבע התעלם ממנו ולא חזר אליו. טענות התובע עולות בקנה אחד עם פירוט השיחות שהגיש התובע (ת/1) ממנו עולה כי התובע התקשר למס' הטלפון הנייד של הנתבע ביום 18.8.2010 וביום 26.9.2010. הנתבע, לעומת זאת, לא הציג אסמכתא לטענתו לפיה הוא התקשר עשרות פעמים לנייד של התובע וזאת על אף שיכל לעשות כן בנקל. גם העדים שהובאו מטעם הנתבע אינם מסייעים בידו. מר שמאס העיד שהנתבע מעולם לא ביקש ממנו להתקשר לתובע ולא דיבר איתו בנוגע אליו (ש' 16-17 עמ' 32 לפרוטוקול) ועדותו של מר אעפרה הייתה מגמתית ובלתי מהימנה. העד זכר פרטים הדרושים לנתבע מחד, כדוגמת- היכן עבד התובע, מה היה מקצועו, מתי סיים את עבודתו אצל הנתבע, מדוע לא רצה להוסיף לעבוד אצלו וכדומה (עמ' 24 ש' 15-18 ו-27-28; עמ' 27 ש' 7-8 לפרוטוקול), אך, באופן תמוה, לא זכר פרטים מהותיים הנוגעים לו עצמו, כדוגמת- מתי החל וסיים את עבודתו אצל הנתבע (עמ' 25 ש' 7-8 לפרוטוקול). 13. הנתבע, טען תחילה, כי מאז שהתובע נעלם בחודש אוגוסט 2010, הוא לא יצר עימו קשר טלפוני ואף נמנע מלענות לעשרות צלצולים של הנתבע (סעיפים 8 ו - 14-16 לתצהירו), שינה את גרסתו בחקירתו הנגדית, לאחר שדו"ח פירוט השיחות הוצג בפניו והשיב כי ייתכן שביום 18.8.2010 התובע התקשר אליו והוא לא ענה כיוון שהיה באזור ללא קליטה (ש' 21-22 עמ' 13 לפרוטוקול). כך גם, הנתבע הודה שביום 26.9.2010 התובע התקשר והם שוחחו. לטענתו, התובע התקשר לצורך קבלת שכרו, כאשר במהלך השיחה הוא אמר לתובע שיחזור לעבודה ביום ראשון, התובע הביע את הסכמתו בשיחה, אך לא התייצב לעבודה (עמ' 13 ש' 23-29 לפרוטוקול). יתר על כן, הנתבע מודה שקיבל מהתובע הודעת טקסט (SMS) במסגרתה נשאל על ידי התובע "מה עם סידור העבודה" (ס' 16 לתצהירו). הנתבע, אינו טורח ליתן הסבר, מדוע לא ענה להודעת התובע ובפרט כשלטענתו, הוא היה מעונין בחזרתו של התובע לעבודה. לכך נוסיף כי טענות הנתבע לפיהן הוא ביקש מהתובע לחזור לעבודה ביום 26.9.2010, אינה מתיישבת עם העובדה שכבר ביום 14.9.2010 התקבלה הודעה בחברת הביטוח לפיה התובע סיים את עבודתו אצל הנתבע (עמ' 14 ש' 5-21 לפרוטוקול). 14. זאת ועוד, הנתבע לא הוכיח את טענתו לפיה הוא שלח עובדים כדי לאתר את התובע. לטענת הנתבע, לאחר שהתובע לא חזר לעבודה בחודש אוגוסט 2010, הוא שלח עובדים לחפש את התובע בעיר מגוריו, בטמרה. אחד העובדים חזר אליו עם חיוך ואמר: "מצאתי את אשרף, לא לדאוג לו, הוא לא רוצה לחזור לעבודה אצלך, הוא עובד כעת!!"(ס' 8 לתצהירו). בחקירתו הנגדית העיד הנתבע כי העובד שאמר לו את הדברים הללו ביחס לתובע הינו מר מוסא בשארה. הנתבע בחר שלא להעיד מטעמו את אותו עובד וכלשונו (עמ' 11 ש' 23-32, עמ' 12 ש' 1-2 לפרוטוקול): "ש. אני מפנה אותך לסעיף 8 לתצהירך ושם אתה אומר שלבקשתך אחד העובדים חיפש את התובע לאחר שהוא לא ענה לך לטלפון ואתה אומר שהעובד הזה חזר ואמר לך שהוא מצא אותו והוא לא רוצה לעבוד והוא כבר עובד. מי העובד הזה שאמר לך את הדברים האלו? ת. העובד שהדברים מצוטטים מפיו זה מוסא בשארה. ש. מדוע לא הזכרת את השם שלו בתצהיר שלך? ת. כי אני לא רציתי לערב את העובדים שלי. ש. מדוע לא הזמנת אותו לבית הדין שיעיד על הדברים הללו? ת. אין לי בעיה אפשר להזמין אותו אם תרצה. ש. ביקשת להזמין לבית הדין היום שני עובדים שהעובד הזה אינו אחד מהם, מדוע דווקא אותו לא הבאת אותו? ת. נכון. אני לא זימנתי אותו כי לא רציתי לזמן עובדים שעדיין עובדים אצלי, כדי שלא יגידו שהם אומרים את מה שהם אומרים בגלל שהם עובדים אצלי." הלכה פסוקה היא כי כאשר נמנע בעל דין מהבאת ראיה רלבנטית המצויה בהישג ידו, בהיעדר הסבר סביר, המסקנה המתבקשת היא כי לו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו ולכן ניתן לזקוף אותה לחובתו (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614-615 (1993), וההפניות שם). איננו מקבלים את הסבר הנתבע לאי הבאתו של מר בשארה כעד מטעמו. שאלת מהימנותם של העדים והמשקל הניתן לעדותם הינה סוגיה המסורה, רובה ככולה, לשיקול דעת בית-הדין. שעה שהנתבע בחר שלא להביא את מר בשארה לעדות יש לזקוף את אי הבאתו לחובתו ובפרט משהמדובר בעד שעדותו רלוונטית לסוגיה עובדתית מהותית ומרכזית בתיק. למותר לציין, כי הנתבע השקיע מאמצים רבים בהבאת עדותו של מר שאמס ולפיכך, העדרו של מר בשארה בולט שבעתיים. באופן דומה, גם אבו אשרף, העובד שהעביר לתובע את שכרו האחרון, לא הובא לעדות מטעם הנתבע. 15. גם טענת הנתבע לפיה התובע נעלם עקב ביצוע עבודות פרטיות כמתקין מזגנים- לא הוכחה ולו בראשית ראיה. התובע, העיד בחקירתו הנגדית כי מאז שהחל לעבוד אצל הנתבע הוא אינו עוסק בהתקנת מזגנים וכי חודש וחצי לאחר סיום עבודתו אצל הנתבע החל לעבוד כאיש אחזקה במרכז רפואי בטמרה. (עמ' 5 ש' 19-22, עמ' 6 ש' 1-9 לפרוטוקול). 16. מכל מקום, גם אם הנתבע לא אישר לתובע להעדר מהעבודה בחודש הרמאדן, היעדרותו של התובע אינה עולה כדי זניחת העבודה. השאלה האם "זניחה" של העבודה על-ידי העובד נחשבת כהתפטרות, נבחנת על-פי נסיבות כל מקרה, והמאפיינים העיקריים הם התנהגותו של העובד ואורך הזמן של הזניחה. לא כל היעדרות מהעבודה תחשב כ"זניחה" של העבודה, ויכול שהיעדרות כאמור, תחשב כהפרת משמעת. האבחנה בין שני המקרים, תיעשה בשים לב למכלול הנסיבות [דיון (ארצי) נה/122-3 זבון - מוצניק, פד"ע כט 228 ()1995; וההפניות שם]. כאמור, התובע לא התייצב לעבודה- החל מיום 11.8.2010 ואולם כפי שהוכח על ידי התובע, כבר לאחר כשבוע, ביום 18.8.2010 הוא ניסה ליצור קשר עם הנתבע. כך גם מהודעת הטקסט במסגרתה פנה התובע לקבלת סידור עבודה ומהשיחה הנוספת שנערכה בין הצדדים ביוזמת התובע ביום 26.9.2010, לא ניתן ללמוד על כוונת התובע לסיים את עבודתו אצל הנתבע. טענת הנתבע לפיה התובע אמר למר בשארה שהוא אינו מעונין להמשיך ולעבוד אצל הנתבע לא הוכחה. הנתבע גם לא הוכיח, שיזם פניות לתובע לצורך בירור נסיבות היעדרותו של התובע. נהפוך הוא: הנתבע לא השיב לפניות התובע ואף הזדרז להודיע לחברת הביטוח על סיום עבודת התובע אצלו כבר ביום 14.9.2010. אשר על כן, שוכנענו שהתובע פוטר על-ידי הנתבע. מועד סיום עבודתו של התובע - לנוכח העובדה שלאחר תום חודש הרמאדן וחג עיד אל פיטר, דהיינו ביום 12.9.2010 , התובע העמיד את עצמו לרשות הנתבע ואולם התובע לא שיבץ אותו לעבודה, יש לראות מועד זה כמועד סיום יחסי העבודה בין הצדדים. 17. בהתאם לקביעותינו לעיל, על הנתבע לשלם לתובע פיצויי פיטורים בסך 19,044 ₪ (משכורת קובעת- 4791 ₪ * 47.7 חודשים / 12), וכן לתמורת הודעה מוקדמת בסך 4791 ₪. דמי חופשה ודמי הבראה 18. לטענת התובע, לא שולמו לו דמי הבראה ודמי חופשה וזאת בניגוד למצוין בתלושי השכר. במסגרת תצהירו הודה הנתבע כי לתובע עומדת יתרת זכות בגין 4.08 ימי הבראה שלא שולמו לו ובסך של 1,433 ₪ (4.08 ימים * 351 ערך יום הבראה) וכן שמבדיקה נוספת שערך עומדת לזכות התובע יתרה של 11.27 ימי חופשה ומכאן, שהתובע זכאי לפדיון חופשה בסך של 3,043 ₪ (11.27 ימים * 270 ₪ ליום) (סעיפים 26-32 לתצהיר הנתבע). ב"כ התובע, בסיכומיו, הסכים כי הסכומים המגיעים לו בגין דמי הבראה ופדיון ימי חופשה הם אלו המצוינים על-ידי הנתבע בתצהירו (עמ' 33 ש' 7-11 לפרוטוקול). לפיכך, על הנתבע לשלם לתובע סך של 1,433 ₪ בגין יתרת דמי הבראה, וסך של 3,043 ₪ בגין פדיון חופשה. הפרשות לקרן הפנסיה 19. אין מחלוקת שהנתבע החל להפריש הפרשות לפנסיה לטובת התובע רק משנת 2010. מדו"ח עדכני של קופת ביטוח המנהלים מיום 10.1.2012 (נספח ג' לתצהיר הנתבע) עולה כי הפרשות הנתבע לתגמולים עמדו על 864 ₪. כך עולה גם מעיון בהפרשות המעביד לפנסיה כאמור בתלושי השכר (לאחר הפחתת חלק ההפרשה בגין פיצויי פיטורים). סכום זה עולה בקנה אחד עם הסכום שהיה על הנתבע להפריש לתגמולים בגין שנת 2010 בהתאם לצו ההרחבה בדבר פנסית חובה. מכאן, בהתאם לצו ההרחבה, התובע זכאי להפרשות לפנסיה בגין שנת 2008 (החל מחודש אוקטובר 2008) ובגין שנת 2009. נציין כי לפי צו ההרחבה בגין שנת 2008 תקופת ההמתנה עד לתחילת מועד ההפרשות לפנסיה עמדה על 9 חודשים. 20. אשר על כן, התובע זכאי לסך של 1,117 ₪ כפיצוי בגין העדר הפרשות פנסיוניות לשנים 2008-2009. טענת קיזוז 21. לטענת הנתבע, הוא שלם לתובע סכומים נוספים שעקב טעות לא מצאו את ביטויים בתלושי השכר. כך, בחודש 9/2008 שילם לתובע, ערב נסיעתו לחו"ל, סכום של 600$ ובחודש 11/2009 שילם לו סכומים נוספים בסך של 1,460 ₪ ו-1,000 ₪ וזאת בנוסף לשכרו. את סכומים הללו מבקש הנתבע לקזז מהסכומים המגיעים לתובע. התובע מכחיש בתוקף את קבלת הסכומים הנטענים על ידי הנתבע (סעיף 8 לתצהיר התובע; ש' 7-21 עמ' 8 לפרוטוקול). 22. הנתבע צרף לתצהירו צילומים מיומן העבודה לחודשים 9/2008 ו-11/2009 על גבם מצוין בכתב יד הערות שונות ובכלל זה סכומים ששולמו לעובדים שונים לרבות התובע (נספח ה' לתצהיר הנתבע). ביומני העבודה מופיעים הסכומים הנטענים על ידי הנתבע. בחקירתו הנגדית העיד הנתבע שאת הסכום של 600$ העביר לתובע לפי בקשתו בטרם נסיעתו לחו"ל באתר העבודה, על חשבון תשלום דמי הבראה, והם סיכמו ביניהם כי יקזזו את הסכומים בהמשך (ש' 18-26 עמ' 17 לפרוטוקול); לגבי הסכום ששיעורו 1,460 ₪ אמר הנתבע כי כספים אלו שולמו לתובע בהתאם להוראותיו של רואה החשבון. טענת הנתבע לפיה שולם לתובע סך של 600$ על חשבון דמי הבראה, אינה מתיישבת עם העובדה שבשנת 2008 התובע קיב דמי הבראה יחסיים מידי חודש בחודשו. יתר על כן, הנתבע העיד כי היה מעביר את הרישומים שביומני העבודה לרואה החשבון והוא היה מקזז את הסכומם בהמשך וכלשונו (בעמ' 17 ש' 28 לפרוטוקול) "אני בד"כ מעביר את היומן לרואה החשבון והוא עושה את הסדר הזה". מר ג'האשן, רואה החשבון של הנתבע העיד בחקירתו הנגדית כי נהג לקבל מהנתבע רשימה של מפרעות ששולמו לעובדים על-ידו מעבר לתשלום המשכורת, שנרשמו בתלוש השכר כ"מפרעות" (עמ' 30 ש' 22-27 לפרוטוקול). מעיון בתלושי השכר, לא מצאנו, ולו באחד מן התלושים, שהונפקו לתובע לאורך כל תקופת עבודתו אצל הנתבע, רכיב המכונה "מפרעה" ואשר ממנו ניתן ללמוד כי אכן היה קיים נוהג לתשלום מפרעות כנטען על ידי הנתבע. מכל הנימוקים דלעיל, איננו מקבלים את טענת הנתבע לפיה הוא שלם את הסכומים הנטענים על ידו ועל כן טענתו לקיזוז הסכומים - נדחית. 23. הנתבע טוען עוד כי בתקופת עבודתו של התובע הוצמד אליו רכב עבודה בו עשה שימוש גם לצרכים פרטיים, וכי לא התבקש לשאת באף תשלום הנוגע אליו, לרבות- הוצאות דלק, דו"חות חניה ונזקי תאונת דרכים שנגרמה באשמתו. הנתבע לא נקב בסכומים אותם הוא מבקש לקזז בגין השימוש ברכב, וכל שצירף הם מסמכים בהם דיווח לחברת הביטוח על נסיבות התאונה מיום 2.7.2007 (נספח ז' לתצהיר הנתבע). הנתבע אף לא הציג חוזה עבודה או הסכם שנעשה ביניהם בנדון, בנוגע לתשלום הוצאות הרכב, הסכמת התובע לניכוי בגין השתתפות העצמית במקרים שונים וכדומה. מכל מקום, ולנוכח העובדה שלאורך כל תקופת עבודתו של התובע בנתבעת, התובע לא ניכה סכומים כלשהם בגין השימוש ברכב לרבות בגין נזקים שגרם לרכב עקב השתתפות בתאונות, אנו קובעים שבהתאם להסכם העבודה שבין הצדדים על דרך ההתנהגות, התובע לא נדרש להשתתף בתשלומים בגין רכב הנתבע שהועמד לרשותו ו/או להשתתף בנזקים שנגרמו לרכב או לרכב של צד ג', עקב שימוש של התובע ברכב. 24. אשר על כן, אנו דוחים את טענת הקיזוז של הנתבע במלואה. סוף דבר 25. לאור כל האמור לעיל, על הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים: א. פיצויי פיטורים- 19,044 ₪. ב. תמורת הודעה מוקדמת- 4,791 ₪. ג. דמי הבראה- 1,433 ₪. ד. פדיון ימי חופשה- 3,043 ₪. ה. פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה- 1,117 ₪. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית מועד סיום עבודתו של התובע בנתבע (13.9.2010) ועד למועד התשלום המלא בפועל. 26. הנתבע יישא בהוצאות התובע בסך של 3,500 ₪, שישולמו בתוך 30 ימים. הצדדים רשאים להגיש ערעור על פסק-הדין לבית-הדין הארצי בתוך 30 ימים מיום קבלת פסק-הדין. פיטוריםחופשה ללא תשלוםאי שיבוץ בעבודה