הפרת חובת תום לב במשא ומתן לקראת כריתת עסקת רכישת מניות

הפרו את חובת תום הלב בדרך בה ניהלו עם התובע את המשא ומתן לקראת כריתת עסקת רכישת מניות נחושתן, וכי עסקינן ב"הפרה המזכה אותו בפיצוי", נותר להכריע בסוגיית גובה הנזק. התביעה 1. בתביעתו עתר התובע ל"פיצוי קיום" בסך של 5,000,000 ₪, המשקף, לטענתו, את הרווח שאמור היה להפיק אם היו עומדים הנתבעים בדיבורם, ולו התאפשר לו לרכוש, בהתאם לאופציה שהוענקה לו ע"י הנתבעת 1 (להלן - נצבא) ובשותפות עמה, את המחצית הנותרת של מניות חברת נחושתן נכסים וייזום בע"מ (להלן - נחושתן). להזכיר כי הגם שנחושתן הייתה הבעלים של מספר נכסי מקרקעין, הייתה אמורה נצבא להעביר, בהתאם למתווה טיוטת הסכם העקרונות, נכסי מקרקעין שבבעלותה לנחושתן, ואשר בייזומם של אלו התעניין התובע. אלא שכאמור בהחלטה קודמת, ניערה נצבא את חוצנה גם מטיוטת הסכם העקרונות וגם ממסמך האופציה שהעניקה לתובע, אף שהתובע מסר הודעת מימוש ביום 18.7.05 ועוד בטרם חלפה התקופה המוסכמת, והעסקה לא יצאה בסופו של דבר אל הפועל. 2. בהעריכו את נזקי הקיום, התמקד התובע בנכס מקרקעין הידוע כ- "פרוייקט שער הים בנתניה", שאמור היה לעבור מנצבא לנחושתן ללא תמורה נוספת מצד התובע וכנגד הלוואה בלבד, וטען כי "נוכח העובדה שסמוך למועד חתימת כתב האופציה ניתן תוקף לתוכנית לגבי נכס זה המשפרת באופן משמעותי את אופן ניצול זכויות הבניה הקיימות, הרי שבודאות מוחלטת ניתן להצביע על כך שלתובע היו מופקים רווחים מנכס זה בסכום אשר לא יפחת מסך של עשרים וחמשה מליון ₪..." (סעיף 40.2 לכתב התביעה). 3. באופן חלופי עתר התובע לפיצויי הסתמכות בסך של 2,300,000 ₪, שהורכבו משני ראשים במצטבר: האחד - הפסד הכנסה בגין אובדן הזדמנות להשקעה אלטרנטיבית נוכח הקפאת המשאבים והיכולות העסקיות שתועלו לכוון מימוש ומימון עסקת נחושתן, והשני - פיצוי בגין 1,000 שעות עבודה שהושקעו ע"י התובע וע"י בנו, עורך-דין במקצועו, בניהול המשא ומתן ובביצוע בדיקת הנאותות. צמצום התביעה 4. לאחר סיום השלב הראשון של ההליך, נסוג התובע מעתירתו לפיצויי קיום שלפי עמדתו הראשונית ניתן היה, כאמור, להוכיחם "בודאות מוחלטת", ובמהלך הרובד השני של ההליך שהתמקד בסוגיית גובה הנזק, הצהיר כי הוא עותר לפיצויים שליליים - פיצויי הסתמכות בלבד. 5. כמו כן קיבל התובע את עמדת הנתבעים לפיה הפסד שעות העובדה "נבלע" בנזק הנטען הנובע מהפסד הכנסה, והודיע כי העתירה לפיצוי בגין הפסד שעות העבודה הינה חלופית בלבד, ונועדה רק למקרה שבית המשפט יקבע כי לא הוכיח במידה הנדרשת את אובדן הרווח במהלך תקופת המשא ומתן וביצוע בדיקת הנאותות (סעיף 37 לסיכומי התשובה). ראיות התובע 6. התובע תמך טענתו בדבר הפסד הכנסה ואובדן הזדמנויות עסקיות בתקופת ניהול המשא ומתן וביצוע בדיקת הנאותות, שהשתרעה לגישתו על יותר ממחצית השנה (להלן - התקופה) בנתונים הבאים: עיסוקו במהלך 40 השנים האחרונות; חוות הדעת שניתנה ע"י הכלכלן ורואה החשבון יוסף פרייברון (להלן - המומחה); תצהירו של יצחק צפתמן (להלן - צפתמן) שתיווך בשעתו בינו לבין נצבא, והעסקאות שביצע בתקופה הסמוכה; בעדותו ובעדות בנו. 7. בחוות הדעת גורס המומחה כי שיעור התשואה בעסקת מקרקעין ביחס לנכס מניב מתבטא ב- 8%-9% לשנה נטו, וכי בעסקאות נדל"ן יזמיות "שיעורי התשואה נטו נטו...עולות באופן משמעותי על 8% לשנה נטו נטו לאחר ניכוי כל ההוצאות...", וכי "תשואה נטו נטו בשיעור של 8% לשנה בעיסקאות יזמיות הינה תשואה נמוכה ואפשר להניח אותה באופן סביר ביותר". 8. צפתמן הצהיר כי במהלך התקופה הציע לתובע, בנוסף לעסקת נצבא- נחושתן, עסקה נוספת בהיקף של למעלה מ- 15,000,000 דולר, המתייחסת לנכס מקרקעין ברח' קויפמן בתל אביב, אולם התובע מסר לו כי "מאחר ונראה שהעיסקה נשוא התביעה עומדת להתממש, הוא לא יוכל לבצע שתי עסקאות בסדרי גודל כאלה במקביל", ומשכך הוצעה העסקה לרוכש אחר שאכן רכש את הקרקע המדוברת. 9. התובע צירף לתצהירו מסמכים המתעדים 4 עסקאות נדל"ן שביצע בסמוך לתקופה הרלבנטית, ואת הנזק הנטען בגין אובדן שעות עבודה תמך בעדותו שלו ובעדות בנו עו"ד תומר צליח. עמדת התובע 10. התובע ער לכך כי (למעט עדות צפתמן) לא הובאה על ידו כל עדות קונקרטית באשר לעסקה מסויימת שנדחתה על ידו בשל הצפי להתקיימות עסקת נחושתן, והכוללת פרטים ספציפיים באשר למיקום המקרקעין, היקף ההשקעה, תכניות היזום והצפי לרווח - אלא שלשיטתו אין בכך כל צורך, משהנזק המינימלי והסביר מוכח בעדותו של המומחה. 11. התובע טוען כי לאור היקפה הגדול של עסקת נחושתן ומורכבותה, ומאחר ובמקביל אמור היה לשמר גם את עסקיו הקיימים, הרי ש"לא יכול היה להכיל עיסקה נוספת בפרק הזמן הרלבנטי", ואף המקורות המימוניים שהוקפאו על ידו לצורך ביצוע עסקת נחושתן "לא יכולים היו לשמש לצורך כל עיסקה אחרת...". לשיטתו, נזק מסוג של אובדן רווח עתידי אינו ניתן להוכחה מדוייקת, ודי בהוכחת בסיס סביר להיתכנותו של רווח מינימלי בעסקה אלטרנטיבית. משכך, אין להטיל עליו נטל בלתי סביר להוכיח כי נקרתה בדרכו עסקה ספציפית ומהו שיעור הרווח שהיה צפוי בה, אף אינו צריך להוכיח את המקורות המימוניים שעמדו לרשותו. לטעמו, די בחוות הדעת, בעברו כאיש נדל"ן ובעסקאות המניבות שביצע לאחר התקופה ולאחר שהוברר לו כי נצבא מתנערת ממסמך האופציה - כדי להוכיח בהסתברות הנדרשת כי אכן הפסיד הזדמנויות עסקיות אחרות, ובשל כך מגיע לו פיצוי. עמדת הנתבעים 12. הנתבעים טוענים כי מאחר והתובע לא הציג ולו ראשית ראיה לעסקה ספציפית, אף לא אחת, על נתוניה הרלבנטיים, שאותה הפסיד לטענתו, מחמת התמקדותו בעסקת נחושתן, הרי שטענת הנזק נותרה בגדר תיאוריה לא מוכחת, שאינה מזכה אותו בכל פיצוי. התובע אף לא הציג נתונים בסיסיים שניתן היה לצפות שיוצגו על ידו, אין כל מקום ליישום הלכת אניסימוב, ואין כל הצדקה לפסיקת פיצוי על דרך האומדנא. עוד נטען כי הוכח כי במהלך חודש מאי 2005 השקיע התובע סך של 12.6 מיליון ₪ ברכישת מניות חברת אאורה - עובדה השומטת את הבסיס מתחת לטענה לפיה יחוד המשאבים למימוש עסקת נחושתן מנע מהתובע אפשרות השקעה בעסקאות אחרות. 13. באשר לפיצוי החלופי שנתבע בגין אבדן שעות עבודה, השיבו הנתבעים, כי מדובר בהיקף שעות מוגזם ובלתי סביר שלא הוכח כלל, מה גם ששיעור שכר ראוי טעון הוכחה, ואינו נפסק על דרך האומדנא. דיון והכרעה 14. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה הינה האם חצה התובע את המשוכה הניצבת בפניו להוכחת הנזק המתבטא בהפסד רווחים עקב אובדן הזדמנות עסקית, בהציגו חוות דעת כלכלית הגורסת עקרונית כי הרווח המינימאלי אותו ניתן להפיק מעסקת מקרקעין יזמית מתבטא לפחות ב-8% לשנה מהיקף ההשקעה, או שמא צודקים הנתבעים בטיעונם כי בהעדר ראיות קונקרטיות ביחס לעסקאות ספציפיות שהתובע יכול היה לבצע - לא ניתן לפסוק לזכותו פיצוי בגין הפסד הכנסה, ואף אין מקום לפסיקת פיצוי על דרך האומדנא. 15. לא אחדש דבר אם אומר כי הלכה היא שעל התובע להוכיח לא רק את החבות, ולא רק שנגרם לו נזק בר פיצוי, אלא שעליו להוכיח במידת ודאות סבירה גם את שיעור הנזק. כאשר עסקינן בפיצוי בגין נזק בעבר, די לו לתובע כי יוכיח את פוטנציאל השתכרותו ע"י הצגת תלוש שכר, אם הינו שכיר, וע"י שומת מס הכנסה, אם הינו עצמאי, באופן שחישוב ההפסד על פני תקופה ידועה, הופך לעניין חשבונאי גרידא. לא כך הם פני הדברים עת יש לחשב הפסד צופה פני עתיד, המבוסס על אי התקיימותם של אירועים ובשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה, שאז "קביעת שיעור פיצויים לאובדן רווחים בעתיד כורכת עמה, בצד הערכת נתונים עובדתיים השאובים מן המציאות, גם השערות וניחושים לגבי "מציאות שלא התקיימה בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה" (ענין ברנע; ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (לא פורסם, 3.4.2006), להלן: ענין אלוניאל; שלו ואדר, בעמ' 442-451)" [ע"א 8588/06 דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פס"ד מיום 11.11.10, פסקה 25]. 16. מחמת התלות בניחושים, הערכות והשערות, הכירה הפסיקה בקיומו של שיקול דעת שיפוטי "בהיקף מסויים" לפסיקת פיצוי על דרך האומדנא, ביחוד "כאשר נהיר כי הנפגע סבל נזק של ממש", כאשר "בית המשפט נתקל בבעיה קשה הנוגעת לכימות הנזק, בין אם בתחום הנזיקין או בענף משפטי אחר...", וכאשר עסקינן ב- "נזק מסוג אובדן רווח (ה)נמנה על סוג הנזקים שהערכתם קשה במיוחד. קביעת הפיצויים בראש נזק זה כרוכה בהערכות והשערות, ולכן ניתן לנקוט גישה מקילה עם נפגע המבקש לפסוק לו פיצויים בגינו (ע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים, פסקה ז(8) (לא פורסם, 6.2.2006), להלן: ענין רבינוביץ; ענין אלוניאל)" (פס"ד דלג'ו שהובא לעיל, פסקה 27). גם בע"א 1229/07 איי. אמ. איי - שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נג(4) 657, נפסק ביחס לנזק המתבטא באובדן רווח, כי "...עם זאת, ככלל לא ניתן להביא ראיות ודאיות בדבר שיעור נזק מסוג מניעת רווחים, על פי טבעו מבוסס על הערכת הצפוי. במקרים אלה יוצא הנפגע ידי חובתו על ידי המצאת נתונים המאפשרים לבית המשפט לאמוד את שיעור ההפסד" (פסקה 7). 17. הדרך בה יש לילך הינה כדלקמן: באם ניתן, לאור טיבו של הנזק, להביא נתונים מדוייקים, הרי מחדלו של התובע להביאם יגרור אחריו אי פסיקת פיצוי. "לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר" [ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח (1994) בע"מ, פס"ד מיום 3.4.06, פסקה 7 סיפא, בהפניה לע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800]. 18. אבדוק עתה את הנתונים שהוצגו ע"י התובע: א. הוכח שהתובע הינו איש נדל"ן העוסק בדרך קבע, מזה כ- 40 שנה, בעסקאות מקרקעין, וכי עסקת נחושתן לא הייתה עבורו עסקה אקראית או אפיזודה חד פעמית; ב. התובע אמנם לא הוכיח כי בחשבון הבנק שלו הוקפא סך של 5 מיליון דולר - עלות מניות נחושתן, אלא שמקובלת עלי הטענה לפיה סביר להניח שקודם להפקדת מכתב האופציה בידי התובע המעיד כי הנתבעים ראו בו שותף פוטנציאלי לעסקה בסדר גודל של כ-10 מיליון דולר, נערכה על ידם בדיקה באשר לחוסנו הכלכלי של התובע ואפשרויותיו הכספיות, מה גם שתוך כדי המתנה לאישור נצבא, השקיע התובע סך של 12.6 מיליון ₪ ברכישת חברת אאורה השקעות בע"מ (להלן - אאורה) ובהמשך, וכעולה מנ/4 הושקעו על ידו בחברה זו במהלך השנים 32 מיליון ₪. ג. הוכח כי באמצעות חברת אאורה שבשליטתו, ביצע ומבצע התובע עסקאות נדל"ן בהיקף שאינו נופל מעסקת נחושתן-נצבא: בשנת 2007 מכרה החברה מגרש בבאר יעקב אשר הכניס לקופתה רווח של 2.8 מיליון ₪ (ראו דווח לרשות ניירות הערך מיום 10.6.07); אאורה מבצעת בשלב מתקדם פרוייקט מגורים ביהוד בהיקף של 240 יחידות דיור; אאורה מבצעת פרוייקט מגורים בבת ים בהיקף של 39 יחידות דיור; אאורה אף מבצעת פרוייקט מגורים (17 יחידות דיור) + מסחר, ברחוב מונטיפיורי בתל-אביב. ד. הוכח שבמהלך התקופה הוצעה לתובע ע"י מר צמפתן עסקת רכישת נדל"ן ברחוב קויפמן בתל אביב, בהיקף של למעלה מ- 15,000,000 דולר. התובע דחה את ההצעה משסבר כי העיסקה נשוא התביעה עומדת להתממש, ומשכך לא יוכל לבצע במקביל שתי עסקאות בסדרי גודל כאלה. אמנם לא הוצגו פרטים נוספים ביחס להצעה זו, דהיינו, מי רכש את הקרקע; איזה ייזום בוצע; מה היה שיעור התשואה, אם בכלל וכו', אלא שדי במידע שהוצג ולא נסתר על מנת להצביע על פוטנציאל עסקי ועל אובדנו. מה גם שצפתמן הוא זה שקישר בין התובע לבין נצבא בעסקת נחושתן, ומשכך אין מקום להתייחסות המבטלת להצעות הבאות מטעמו. ה. הגם שאיני רואה לקבל את חוות דעת המומחה ככתבה וכלשונה, "הרי בכל זאת יש בה משהו". מחוות הדעת עולה לכאורה כי בכל עסקת מקרקעין יזמית מובטח רווח מינמאלי של 8% לשנה, אלא שבחקירתו אישר המומחה כי המדובר בשיעור רווח שמצדיק התקשרות בעסקה: "ה-8% וודאי, אני מדבר על רווח בניה יותר גבוה שבלעדיו לא שווה להכנס לעסקה" (עמוד 245 שורה 28). יתרה מכך, לא הבינותי כיצד בעסקה יזמית מובטח רווח בכל שנה. בעוד שנכס מניב אכן מעניק תשואה שנתית, הרי נכס יזמי מצריך שינוי תב"ע, היתרים, בניה וכו', באופן שהתשואה מתקבלת רק לאחר מכירת היחידות בפרוייקט, כך שמדובר על רווח אחד כולל, ולא על רווח שנתי. אשוב לעניין זה בבואי לשום את הפיצוי. 19. לטעמי, משנדרש בענייננו לפסוק פיצוי בגין התקשרות שלא מומשה ובגין הזדמנות שלא נוצלה, ניתן להחשיב את הנתונים שהוצגו ע"י התובע כנתונים גולמיים השאובים מן המציאות, והמאפשרים, בצירוף הערכה על פי מיטב השפיטה, הנסמכת על השכל הישר ושיקול הדעת השיפוטי, לפסוק פיצוי ההולם את הנסיבות. הגם שהערכתו של התובע בדבר הנזק שסבל הינה מופרזת, הרי "על בית המשפט לתת ביטוי להערכת הרווח הנראית לו מציאותית ומסתברת יותר, לאור מכלול הנתונים שלפניו" (פס"ד דלג'ו שהובא לעיל, פסקה 25) וכן "די לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר" (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2), 800, פסקה 4). וכפי שהובע גם בע"א 153/04 חיותה רבינוביץ נ' עו"ד יוסף רוזנבלום, (מיום 6.2.06): "מציאות החיים היא שאם בשל קושי אובייקטיבי להעריך במדוייק נזק צופה פני עתיד, ולעיתים אף בנסיבות עמומות מסויימות במבט לעבר, על בית המשפט להפעיל את ניסיון החיים והשכל הישר, לנסות להעמיד עצמו במקומם של הצדדים, ועל יסוד זה להעריך נזק ופיצוי" (כבוד השופט רובינשטיין, פסקה 9). 20. מקובל עלי שלולא הקדיש התובע את מרצו ועיתותיו לבחינת עסקת נחושתן, לא היה יושב בחיבוק ידיים, ובשים לב לניסיונו, עיסוקו ומשאביו הכספיים - היה משקיע בעסקת נדל"ן אחרת. גם תקופת "הבטלה" המוערכת ע"י התובע בחצי שנה הינה סבירה, שהרי המשא ומתן וניסוח הסכם העקרונות החל חודשים לפני הפקדת מסמך האופציה מיום 3.4.05. במהלך החלק הראשון של ההליך הוכח שנקבעה פגישה לחתימת הסכם העקרונות עוד בחודש מרץ 2005, באופן שגם אם נמנה את התקופה רק ממועד זה ועד לחודש אחרי הודעת המימוש, שאו אז צריך היה התובע להבין כי נצבא מתנערת ממנו, ניווכח לדעת כי אכן חלפו ששה חודשים. 21. יחד עם זאת, התחשיב המתמטי שערך המומחה (8% מהיקף העסקה לחלק לשניים) אינו מקובל עלי. כפי שציינתי לעיל, קשה להלום שבעסקה יזמית מובטח רווח שנתי קבוע החל ממועד ההשקעה, שהרי נכס יזמי מצריך שינוי תב"ע, התנגדויות, היתרים, בנייה ורק לבסוף בניה ומכירה, היכולים להתפרש על פני שנים רבות, באופן שהתשואה מתקבלת רק לאחר מכירת היחידות בפרוייקט, וגם אז עסקינן ברווח אחד כולל, להבדיל מרווח שנתי קבוע. אשר על כן הנוסחה המתמטית המחשבת את ההפסד הצפוי לפי 8% מ- 10 מיליון דולר לחלק לשניים בעבור מחצית השנה - הינה מרחיקת לכת, אם כי באופן כללי מקובל עלי כי בשוק הנדל"ן בישראל עסקה יזמית תפיק בדרך כלל רווח נאה לעוסקים בה. הדרך הנכונה לפסוק את הפיצוי בנסיבות הקיימות, כשברור שקיים נזק אך קשה לאמוד את שיעורו, הינה, על דרך אומדנא. בשלב הראשון של העסקה אמור היה התובע לרכוש את מניות נחושתן תמורת 5,000,000 דולר, קרי, 22,500,000 ₪, לפי השער בעת ההיא (ואשר על כן הבסיס הינו 5 מיליון דולר ולא עשרה מיליון דולר). גם אם לא נרחיק לכת בהערכת הרווח , כפי סברת המומחה, בשיעור 8% לשנה, בשל טווח הזמן הקצר בו עסקינן , ובשל כך שהייזום היה עדיין בגדר רעיון בלבד, ונסתפק בהערכה של 2% לשנה, נקבל הפסד שנתי המתבטא ב- 450,000 ₪, דהיינו, 225,000 ₪ לששה חודשים. אני מעריכה את הפיצוי בגין הפסד הזדמנות ודחיית עסקאות ב- 225,000 ₪ נכון ליום הגשת התביעה. 22. משכך, איני רואה צורך להיזקק לעתירה החלופית בדבר אובדן שעות עבודה, ולמעלה מן הצורך אציין כי מדובר בנזק הטעון הוכחה, אם ביחס למספר שעות העבודה שהושקעו בפועל ע"י התובע ובנו, ואם ביחס לשיעור שכר הטרחה הראוי שהתבקש בגין אותן שעות- ונטל זה כלל לא הורם. התוצאה אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובע פיצוי בסך 225,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד הגשת התביעה; שכ"ט עו"ד בסך 40,000 ₪ בערכי יום מתן פסק הדין, וכן השתתפות באגרת המשפט בסך 20,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה. משא ומתןמניותתום לב במשא ומתןתום לבדיני חברות