תביעה לאכיפת עסקת חליפין במקרקעין משנות ה-60

תביעה לאכיפת עסקת חליפין במקרקעין, שנטען כי נעשתה בשנת 1967 ואשר על פיה העביר המנוח כאמל נאיף אברהים ("המנוח נאיף") זכויות במקרקעין הידועים כחלקות 65 ו-66 בגוש 19173 למנוח מוחמד פנדי אברהים ("המנוח פנדי") - נתבע מס' 1 באמצעות יורשו מוחמד אברהים ("מוחמד"); לעאדל נגיב פנדי אברהים ("עאדל") - נתבע מס' 2; ולכאמל נגיב פנדי אברהים ("נגיב") - נתבע מס' 3 ובתמורה קיבל מהם את הזכויות במקרקעין הידועים כחלקה 63 בגוש 19173 ("המקרקעין" או "חלקה 63"). התובע הוא עיזבונו של המנוח נאיף על ידי יורשו, כאמל אברהים ("כאמל"). בכתב התביעה נטען שבשנות השישים נעשתה עסקת חליפין בין המנוח נאיף לבין המנוח מזייד סלים אברהים, שעיזבונו הוא הנתבע 5 ("המנוח סלים"), שלפיה העביר האחרון למנוח נאיף את הזכויות בחלקה 66 בגוש 19173 ובתמורה העביר המנוח נאיף לסלים זכויות במקרקעין אחרים. עוד נטען שבשנת 1967 העביר המנוח נאיף למנוח פנדי את הזכויות בחלקות 65 ו-66 בגוש 19173 ("חלקה 65" ו"חלקה 66" בהתאמה), ובתמורה היה על פנדי להעביר לנאיף את הזכויות בחלקה 63. עוד נטען כי עסקאות החליפין האמורות נערכו בעל פה ולא תועדו במסמכים, וגם לא נמסרו לגביהם דיווחים לרשות כלשהי. ההליכים כתב התביעה המקורי הוגש נגד שבעה נתבעים, ולאחר שהתברר שלחלקם אין נגיעה לעניין נמחקה התביעה נגדם. מאוחר יותר, ביום 2.12.08, הוגש כתב תביעה מתוקן שבו צוינו שלושה עשר נתבעים. מעיון בטענות שבכתב התביעה נראה שניתן לחלק את הנתבעים לשלוש קבוצות. הקבוצה האחת היא קבוצת הנתבעים 1-4 ("הנתבעים"), הכוללת את עיזבונו של המנוח פנדי ואת אחייניו עדאל ונגיב. על הקבוצה השנייה נמנים יורשיו של המנוח סלים, ועל הקבוצה השלישית נמנים שני מוסדות בנקאיים (הנתבעים 6 ו-7) שנטען שנרשמו לטובתם הערות אזהרה וכן שני נתבעים נוספים, ס' גאנם ("גאנם") (הנתבע 9) הרשום כבעלים של 17/80 חלקים של חלקה 63, וז' פארס ("פארס") (הנתבעת 8), שביום 5.12.06 נרשמה לטובתה הערת אזהרה על זכויותיו של גאנם. בנוסף, צוינו בכותרת כתב התביעה ארבעה נתבעים נוספים שכונו "נתבעים פורמליים". נתבעים אלה הם יורשים נוספים של המנוח נאיף, אולם משלא נטענו כלפיהם טענות ולא התבקש נגדם סעד כלשהו, אין צורך לשוב ולהידרש אליהם. התביעה נגד פארס נמחקה בהסכמה, כנגד גאנם ניתן פסק דין בהעדר הגנה והתביעה נגד אחד המוסדות הבנקאיים נמחקה אף היא. בעניינו של המוסד הבנקאי האחר, שהוא בנק ירושלים בע"מ (הנתבע מס' 7) ("בנק ירושלים"), לא פורט בכתב התביעה מהי עילת התביעה נגדו, למעט טענה על דרך הסתם שנרשמה לטובתו משכנתה או הערה בדבר עיקול - טענה שלא נמצאה לה תמיכה בנסח הרישום המתייחס לחלקה, שצורף כנספח ה' לכתב התביעה ("נסח הרישום"). בשלב מאוחר יותר התברר מעדותו של כאמל שבעבר מימש בנק ירושלים משכנתה שנרשמה לטובתו על חלק מחלקה 63 אולם בעת שהתנהל ההליך הייתה התרחשות זו בבחינת "מעשה עשוי" ולכן לא מצאתי עילה לפסוק באופן כלשהו בכל הנוגע למשכנתה ולמימושה על ידי הבנק. נסח הרישום צורף לכתב התביעה, ועולה ממנו שזכויות הבעלות בחלקה נרשמו לראשונה ביום 9.4.80 בעקבות השלמת פעולת הסדר זכויות במקרקעין. עוד עולה מנסח הרישום כי זכויות הבעלות בחלקה רשומות כדלקמן: למנוח פנדי - 40/80 חלקים בחלקה; לנגיב - 17/80 חלקים בחלקה; לעאדל- 6/80 חלקים בחלקה. בנוסף, רשום גם גאנם כבעלים של 17/80 חלקים בחלקה, אולם כאמור קיימת התחייבות שלו למכור את זכויותיו לפארס, התחייבות שקדמה למועד הגשת התביעה. בדיון שהתקיים ביום 15.2.10 קיבלתי את בקשת התובע ונתתי, בהעדר הגנה, פסק דין חלקי נגד עיזבון סלים ויורשיו וכן כנגד גאנם ("פסק הדין החלקי"). להשלמת תיאור ההליכים יצוין כי ביום 7.4.13 נעתרתי לבקשת הנתבעים 2-4 והוריתי על מחיקת התביעה מחוסר מעש. סמוך לאחר מכן פנו הצדדים במשותף וביקשו לבטל את ההחלטה, ומבוקשם ניתן להם. ביום 24.7.13 נעתרתי לבקשת התובע ונתתי פסק דין שלפיו, בהעדר סיכומים מצד הנתבעים, התקבלה תביעתו. סמוך לאחר מכן פנו הנתבעים 2-4 ועתרו לביטולו של פסק הדין (בקשה מס' 42), ובהחלטה מיום 14.8.13 נעתרתי לבקשה. הטענות והראיות טענתו של התובע היא, כאמור, שרישום הזכויות אינו משקף את המצב לאשורו, שכן יש לאכוף את התחייבותם של נתבעים 1-3 כלפי המנוח נאיף ולהעביר את כל הזכויות בחלקה ולרשום אותן בשם עיזבונו של נאיף, וממילא בשם יורשיו. הנתבעים כופרים בטענותיו של התובע בדבר עסקאות החליפין. לטענתם, הליכי הסדר הזכויות הסתיימו בשנות השמונים והמנוח נאיף או יורשיו לא הגישו כל תביעה בהליכים אלה, בעוד אשר זכויותיהם בחלקה נרשמו בין מכוח הליכי ההסדר ובין מכוח ירושה. עוד הם טוענים כי מנסח הרישום עולה שהליכי הסדר הזכויות הסתיימו ביום 9.4.80 ואילו התביעה הוגשה רק ביום 16.5.07, ובמועד הגשתה חלפו למעלה מעשרים וחמש שנים מאז סיום הליכי ההסדר, שהן תקופת ההתיישנות לגבי מקרקעין מוסדרים לפי סעיף 5 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958. עוד נטען כי לפסק הדין החלקי אין כל נפקות בנוגע לזכויות הנתבעים, והתובע אינו יכול להסתמך עליו. מטעם התובע העיד כאמל, שהוא כאמור בנו ויורשו של נאיף, ועדותו הראשית הוגשה בתצהיר (ת/1) שעליו הוא נחקר בדיון שהתקיים ביום 12.2.12. בתצהירו טען כאמל כי הוא הבעלים והמחזיק בפועל בחלקה. עוד טען כאמל (בסעיפים 6 ו-7 של תצהירו) כי במהלך שנות השישים עשה המנוח נאיף עסקת חליפין עם המנוח סלים, שלפיה האחרון יקבל את החזקה והבעלות בחלקה 66 ובתמורה יעביר את החזקה בבעלות במקרקעין אחרים. לאחר מכן, בשנת 1967 (בתאריך שאינו ידוע לו) נעשתה עסקת חליפין בין המנוח נאיף לבין המנוח פנדי, עדאל ונגיב (הנתבעים 1-3, א"ק), שלפיה קיבלו האחרונים את הזכויות בחלקות 65 ו-66 ואילו המנוח נאיף קיבל את הזכויות בחלקה. נטען (סעיף 8 לתצהיר) כי עסקאות החליפין המדוברות נעשו בעל פה וללא כל תיעוד או דיווח לרשויות. בסעיף 10 לתצהירו העיד כאמל שבחודש פברואר 2007 הוא הוציא נסח רישום הנוגע לחלקה וגילה לתדהמתו שעל חלקה 63 רשומה יותר ממשכנתה אחת, וכן הערות אזהרה והערות בדבר עיקולים. כשבירר את הדבר הסתבר לו כי המשכנתאות נרשמו בקשר עם הלוואות שנטלו הנתבעים 1-3, וכי ההערות בנוגע לעיקולים נרשמו כחלק מהליכי הוצאה לפועל שנפתחו נגד נתבעים אלה. בסעיף 11 לתצהירו טען כאמל שבחודש מרץ 2007 חתם כל אחד מהנתבעים 1-3 על תצהירים (שצורפו כנספחים ד' לתצהירו) שבהם הם אישרו את דבר ביצוע עסקת החליפין שלקיומה טען כאמל (בסעיף 7 לתצהירו). הם אישרו בתצהיריהם כי מאז מועד ביצוע העסקה הם משתמשים בחלקות 65 ו-66, כי הם בנו עליהן בתים וכי העסקה ביניהם לבין המנוח נאיף הושלמה אולם לא נרשמה. הם הצהירו גם כי חלקה 63 בשלמותה היא בבעלות המנוח נאיף, ובמשך שנים רבות הוא נהג בה כבעלים וכך עושה כיום גם יורשו (התובע). בסעיף 16 של תצהירו טען כאמל כי לפני שהתבצעה עסקת החליפין עשה אביו, המנוח נאיף, עסקת חליפין נוספת עם אדם בשם ג'אדללה, שבינתיים הלך לעולמו ("ג'אדללה"), שלפיה העביר המנוח נאיף לג'אדללה את הזכויות בחלק מחלקה 66 וקיבל בתמורה את הזכויות בחלקה 65, זכויות שאותן העביר אחר כך לנתבעים 1-3 במסגרת עסקת החליפין שנעשתה איתם. כאמל נחקר על תצהירו והעיד כי בשנת 1972 קיבל בירושה את הזכויות בחלקה, אשר הייתה שייכת קודם לאביו, המנוח נאיף, ומאז היא בחזקתו ובבעלותו. לדבריו, בשנת 1967, כששירת בצבא, ערך אביו בנוכחותו את עסקת החליפין עם המנוח פנדי, עם נג'יב ועם עאדל. הוא הסביר כי תכלית העסקה הייתה בניית בית מגורים במיקום שונה ממיקום החלקות שהיו באותה עת בבעלותו של אביו המנוח. לאחר מכן בנה אביו את ביתו על חלקה 63 וכך עשה גם הוא, והיום שני הבתים בנויים על חלקה 63. הוא העיד כי לאחר שהבחין שחלק מחלקה 63 נמכר על ידי בנק ירושלים, אשר נתן הלוואה לעאדל ולהבטחת פירעונה קיבל משכנתה על זכויותיו הרשומות בחלקה, הוא גילה את עניין הרישומים - השגויים, לטענתו - במרשם המקרקעין. כמו כן העיד כי לאחר שבנק ירושלים מכר חלק מן הזכויות בחלקה, עאדל אמר לו שיפצה אותו כיוון שהיה ידוע כי חלקה 63 שייכת לו (עמוד 13 לפרוטוקול). כאמל גם הסביר שלא הסדיר את עניין רישום הזכויות כי "בכפר זה הולך ככה לא מסודר" (עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 6). בקשר לחלקה 66 הוא העיד כי חלף חלקה זו ניתנה לאחד מבניו של המנוח סלים, חתאם מזייד אברהים (נתבע 5ה), חלקה אחרת, וכי דבר העסקה הזו לא היה ידוע ועל כן עד היום הרישום נותר על שמו של המנוח סלים. בקשר לחלקה 65 טען כאמל כי צוואתו של המנוח ג'אדללה זויפה וכי ליורשו עלאא לא הייתה קרבת משפחה אליו. כאמל גם העיד בחקירתו שרק עאדל ושני בניו מתגוררים בבתים שנבנו על חלקות 65 ו-66 וכי נגיב, כמו גם יורשיו של המנוח פנדי, לא בנו בתים על חלקות אלה. יצוין, וכפי שיסתבר להלן לעניין זה חשיבות להכרעה במחלוקת, כאמל לא נשאל ולא התבקש להתייחס באופן כלשהו לתוכנם של תצהירי הנתבעים 1-3 שצורפו כנספחים ד' לתצהיר עדותו או לנסיבות עריכתם. מטעם התובע העיד גם בנו של המנוח פנדי, שהוא יורשו היחיד, מוחמד, יליד 1958. עדותו הראשית הוגשה בתצהיר (ת/2) שתוכנו זהה לחלוטין לתוכנם של התצהירים שצורפו כנספחים ד' לתצהירו של כאמל (ת/1). מוחמד נחקר על תצהירו בדיון שהתקיים ביום 19.6.12. לדבריו, הוא לא היה נוכח בעת שנעשתה עסקת החליפין, ודבר קיומה נודע לו מפי השמועה רק בתחילת שנות השבעים. מוחמד לא ידע אם שולמו מסים בגין העסקה ואם קיימים אישורים לרישומה במרשם המקרקעין, וכן לא ידע מי מחזיק כיום בפועל בחלקות 65 ו-66 (עמ' 21 לפרוטוקול). כשנשאל אם הוא יודע מי מיורשיו של פנדי בנה על חלקות 65 ו-66 השיב בשלילה, וכשעומת עם סעיף 6 של תצהירו (ת/2), שם נאמר שפנדי, נגיב ועאדל בנו בתים על חלקות 65 ו-66, הסתייג מהאמור וטען שרק עאדל בנה שם. כשנשאל אם חלקה 66 הייתה בבעלותו של המנוח נאיף השיב שאינו יודע על כך דבר (עמ' 22 לפרוטוקול). בצד דברים אלה עמד מוחמד על דעתו שהנאמר בסעיף 7 של תצהירו, שעסקת החליפין נעשתה והושלמה (למעט רישום הזכויות), הוא נכון (עמ' 21 לפרוטוקול). גם מוחמד, שכאמור תצהיר עדותו זהה לתצהירי הנתבעים 1-3 שצורפו כנספחים ד' לתצהירו של כאמל, לא התבקש להתייחס באופן כלשהו לתצהירים אלה. בדיון שהתקיים ביום 19.6.12 אמור היה להעיד מטעם התובע גם נגיב, שתצהירו הוא אחד מן התצהירים שצורפו כנספחים ד' לתצהיר עדותו של כאמל. אלא שמפאת מצבו הרפואי, ולאור הסכמת הצדדים, התרתי את מסירת עדותו מחוץ לכותלי בית המשפט, והוא נחקר על תצהירו על ידי באי כוח הצדדים בביתו, ביום 10.5.13 (פרוטוקול העדות הוגש בהסכמה ביום 12.5.13). תצהירו של נגיב נחתם ביום 25.3.07, ובין השאר הוא אישר את דבר קיומה של עסקת החליפין ואת העובדה שהיא בוצעה וכל צד קיבל את חלקו כמוסכם, וכי בעקבות כך המנוח נאיף החזיק בחלקה מאז שבוצעה העסקה. בחקירתו על ידי בא כוח הנתבעים הוא העיד כי אף שחלק מן הזכויות בחלקה רשום בשמו, בפועל הזכויות אינן שלו. הוא העיד גם כי החלק הרשום בשמו היה שייך לאביו נג'יב פנדי קאסם אברהים ז"ל (אחיו של המנוח פנדי) שהוריש את זכויותיו לו ולאחיו, אלא שעל פי הסכם בין היורשים החלק שבו מדובר שייך לאחיו עאדל. נגיב התבקש להגיב על האמור בסעיף 3 של תצהירו מיום 25.3.07, שבו מתוארת עסקת החליפין, והוא אמר: "אני לא יודע על העסקה הזו שום דבר, חתמתי על התצהיר מבלי לקרוא אותו. הגיע אליי כאמל כאמל אברהים (בנו ויורשו של המנוח נאיף, א"ק) יחד עם העו"ד שלו מחמוד וכאמל אמר לי שאני (הוא) רוצה לבנות לבנים שלו והוא צריך את החתימה שלי לצורך כך". כשנשאל אם הוא או מי מבניו בנו על חלקות 65 ו-66 השיב בשלילה וטען כי אלה אינן החלקות שלו, וחזר על טענתו כי חתם על התצהיר מבלי שקרא את הכתוב בו. בחקירתו החוזרת הסביר כי מאחר שחלקה 63 רשומה על שמו, אף שבפועל היא של עאדל אחיו, פנו אליו בבקשה שיחתום כי אינו מתנגד לבנייה, כפי שנהוג ומקובל במקומם. מטעם הנתבעים העיד עאדל, אשר עדותו הראשית הוגשה בתצהיר (נ/1) שעליו הוא נחקר בדיון שהתקיים ביום 19.6.12. בניגוד לנאמר בתצהיר מיום 25.3.07 שאותו נתן בשעתו לכאמל (אחד מנספחי ד' לתצהירו של כאמל ת/1), הוא טען כי בהתאם לחלוקה פנימית במשפחתם הוא, ביחד עם אחיו נגיב, הם הבעלים של מחצית הזכויות בחלקה, והמנוח פנדי הוא בעליה של המחצית השנייה. לטענתו, הן כאמל, הן נגיב והן המנוח פנדי ויתרו על חלקיהם בחלקה לטובתו, וכיום הוא הבעלים בפועל והמחזיק בשטח של 2153 מ"ר מתוך כלל שטח חלקה 63, וזאת לאחר שחלק מחלקה 63 נמכר על ידי כונס נכסים לצד שלישי. בקשר לחלקה 65 הצהיר כי גם קודם לפטירתו של המנוח ג'אדללה החלקה הייתה בבעלותו, ועל פי צו קיום צוואה מיום 19.7.84 הוריש המנוח ג'דאללה לעלאא, בנו של עאדל, את החלקה בשלמותה. בקשר לחלקה 66 הוא טען שהוא הבעלים והמחזיק בפועל של חלקה זו, שהוא ובניו בנו עליה בתים, וזאת אף שחלקה 66 רשומה בשמו של המנוח סלים (נתבע 5). עאדל הכחיש את קיומן של עסקאות החליפין הנטענות, והסביר כי חתם ביום 25.03.07 על תצהיר (אחד מנספחי ד' לתצהירו של כאמל - ת/1) לאחר "שהסביר לי מר כאמל כי הוא מנסה להסדיר את עניין המיסים והגבולות וכי בכוונתו לבנות דירות לילדיו בחלקתו השוכנת על גבול חלקה 63 ואני האמנתי לו ולא עלה בדעתי בכלל לקרוא את התצהיר אשר בדיעבד גיליתי שהחתימו אותי על תצהיר שבו אני מאשר קיומה של עסקה אשר מעולם לא ידעתי עליה ולא היה בליבי כל חשש שמר כאמל יעשה כן" (סעיף 17 לתצהירו עדותו - נ/1). בסעיפים 9-11 של תצהירו העיד עאדל כי בינו לבין המנוח ג'דאללה היו קשרי קרבה וחברות וכי בנו, עלאא, בילה שעות רבות עם המנוח ג'דאללה ואשתו שהיו חשוכי ילדים. הוא טען שעל רקע זה יש להבין את העובדה שבצוואתו מיום 19.7.84 הוריש ג'דאללה לעלאא את זכויותיו בחלקה 65. בחקירתו הסביר עאדל כי תצהירו מיום 25.3.07 (שצורף כנספח ד' לתצהיר ת/1) לא נחתם בפני עורך דין אלא בביתו, בפני כאמל. לדבריו, הוא התבקש לחתום על התצהיר בעת שהיה בביתו, לאחר ששוחרר מבית החולים, עקב בקשתו של כאמל "כדי שיוכל לבנות לידי" (עמ' 29, ש' 16). עאדל טען כי כאמל "לא הסביר כלום, הוא בא וביקש שהוא רוצה לבנות לילדים שלו, לא קראתי ולא הקריא לי וחתמתי" (עמ' 30, ש' 3). כשנשאל על האמור בסעיף 17 לתצהיר עדותו (נ/1), שלפיו כאמל הסביר לו שהחתימה על התצהיר היא לצורכי הסדרת מסים וגבולות, הוא השיב "אני לא יודע על איזה מיסים מדובר" (עמ' 30, ש' 9). עאדל העיד עוד כי ביתו בנוי על חלקה 65, אולם הוא מחזיק גם בחלקה, שאינה בנויה והיא "ריקה" (עמ' 24 לפרוטוקול). לדבריו, הוא שילם בעבר תשלומי ארנונה בגין חלקה 63, אולם כשהתבקש להציג אישור לכך הוא השיב כי לא ביקשו ממנו להביא אישורים וכי, מכל מקום, אישורי התשלום מצויים בידי הרשות המקומית וניתן להשיגם שם (עמ' 24 לפרוטוקול). עאדל גם העיד כי לאחר שנת 1966 הוא ערך הסכם בעל פה עם אחיו שלפיו כל זכויותיהם בחלקה יועברו לטובתו, אלא שהרישום לא בוצע בשל עיקולים על זכויות אחיו. הוא העיד כי משנת 1968 הוא מחזיק בחלקה 65, החלקה רשומה בשם בנו עלאא, ובנויים עליה שלושה בתים. לדבריו, גם לפני פטירת המנוח ג'דאללה הוא החזיק בחלקה זו, ולאחר פטירתו של האחרון הוסדר הרישום על שם בנו שנקבע כיורש בצוואתו של המנוח ג'דאללה. בנוגע לחלקה 66 הוא העיד שהוא מחזיק גם בחלקה זו אף שהיא רשומה בשמו של המנוח סלים. לטענתו, כאשר החל לבנות קיבל את הסכמת המנוח סלים, שהיה שכנו, לבנות על חלקה זו, והוסכם שהוא יחזיק בחלק מחלקה 63 וחלק אחר שלה ישמש ככביש ודרך לציבור. עאדל העיד כי הסכמת המנוח סלים צוינה על גבי היתר בנייה שלא צורף לתצהירו. בעדותו העיד, בניגוד לאמור בתצהירו, כי בנה "על חלקה 65 ולא 66. אני מחזיק חלק מ-66. אבל הבניה היא על חלקה 65" (עמ' 29, ש' 8). עאדל הסביר כי בנייה על חלקה שאינה שלך אפשרית באישור בעליה. מטעם הנתבעים הוגש גם תצהיר עדות ראשית של עלאא (נ/2), אשר התובעים הסכימו לקבלו ללא חקירתו. כאמור בתצהיר עלאא, יליד 1977, טוען כי אינו מכיר את פרטי העסקאות הנטענות בקשר לחלקה 65. לטענתו, מאז היותו ילד קטן נהג לבלות את רוב זמנו עם המנוח ג'דאללה. כמו כן טען כי בשנת 2003 ניתן צו קיום צוואה שלפיו הוא יורש את כל זכויותיו של המנוח ג'דאללה בחלקה 65. דיון לאחר עיון בחומר הראיות ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה שדין התביעה להתקבל, וכי בכפוף לתשלום כל המסים וההיטלים הכרוכים בכך, זכאי התובע, עיזבונו של המנוח נאיף, להירשם כבעלים של 63/80 של חלקה 63. היתרה, 17/80 חלקים של חלקה 63, תיוותר בבעלות פארס שרכשה את זכויותיה מגאנם שבתורו רכש אותם בהליכי מימוש משכנתה, ולכן זכויות אלה עדיפות על זכויות התובע, הכול כפי שיוסבר להלן. הכול מסכימים שעל התובע מוטלת חובת ההוכחה להוכיח את קיומן של עסקאות החליפין הנטענות, שכן הכלל הוא ש"המוציא מחברו עליו הראיה". בע"א 7456/11 ‏‏ מוריס בר נוי נ' מלחי אמנון (11.4.13) עמד בית משפט על מהותה של חובת ההוכחה ויסודותיה: "על צד המבקש להוכיח את טענתו במשפט אזרחי לעמוד בחובת ההוכחה המורכבת משני יסודות - נטל השכנוע ו-חובת הבאת הראיה - כאשר נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, היינו, מאזן ההסתברויות, ואילו משמעות חובת הבאת הראיות היא שעליו להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל השכנוע. נטל השכנוע, ככלל, נשאר קבוע עד לסוף הדיון ואילו חובת הבאת הראיה היא דינאמית, ועשויה לעבור מבעל דין אחד למשנהו. כאשר בעל הדין שנטל השכנוע רובץ לפתחו עמד בחובת הראיה, על בעל הדין השני להביא ראיות מטעמו כדי לשמוט את הבסיס מתחת לראיות חברו מקום שאינו יכול לעשות כן באמצעות הראיות שכבר הוגשו. (...) כדי לקבוע מי נושא בנטל השכנוע, יש ללכת על-פי הדין המהותי, וכך, נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט כאשר הכלל הבסיסי הינו "המוציא מחברו - עליו הראיה". כך, בדרך כלל, על התובע הנטל להוכיח את הטענות בבסיס עילת תביעתו ועל הנתבע להוכיח את העובדות שבבסיס טענות הגנתו. ... הפסיקה קבעה כי כאשר תובע מבקש סעד הצהרתי בדבר תוקפה של עסקת מקרקעין שערך, מוטל נטל השכנוע עליו (...)" (והאסמכתאות שם). נטל ההוכחה בענייננו הוא נטל מוגבר מפני שני נימוקים. ראשית, מפני שהתביעה מופנית כלפי עיזבונותיהם של המנוח פנדי ושל המנוח סלים, ועל פי ההלכה, כאשר התביעה היא כנגד עיזבון "נדרשות ממנו ראיות חזקות יתר על המידה הרגילה וסיוע לעדותו שלו" (ע"א 843/87 שושנה כוכב נ' עיזבון המנוח חיטרוש שמעון ז"ל (13.12.87). שנית, מפני שמדובר בהוכחת עסקאות שנטען שנעשו ללא כל תיעוד או דיווח, והן נעשו, כנטען, לפני למעלה מארבעים שנה. על רקע זה, ועל רקע העובדה שבעלי הדבר בעסקאות הנטענות כבר אינם בין החיים, עלי להכריע בין גרסתו של כאמל, שלטענתו נכח בעת שנעשתה עסקת החליפין, לבין גרסתו של עאדל, המכחיש מכול וכול את קיומה של העסקה. במצב עניינים זה מצריכה ההכרעה בין הגרסאות הסותרות הזדקקות לראיות חיצוניות המאפשרות הסקת מסקנות לתמיכה או לשלילה בגרסתו של כל אחד מן הצדדים. במצב דברים זה נקודת המוצא היא שעל התובע הוטל נטל כבד להוכחת תביעתו, וכפי שאסביר בהמשך, מסקנתי היא שהוא עמד בחובתו להרים נטל זה ומשום כך יש לקבל את תביעתו. הראיה העיקרית שעליה מבוססת מסקנתי היא התצהירים שצורפו כנספחים ד' לתצהירו של כאמל (ת/1). מדובר בשלושה תצהירים זהים בנוסחם, שכנחזה מהם הם נחתמו בפני עורך דין לאחר שהמצהירים הוזהרו על חובתם לומר אמת, והם נחתמו בידי עאדל, נגיב ומוחמד בתאריכים 24.3.07 (תצהירו של מוחמד) ו-25.3.07 (תצהיריהם של עאדל ושל נגיב). שניים מן המצהירים, עאדל ונגיב, הם בעלי דין (הנתבעים 2 ו-3), ובמצב דברים זה תוכנם של תצהיריהם הוא בבחינת הודאת בעלי דין שניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט (יעקב קדמי, על הראיות - חלק ראשון, עמ' 350 (2009) ("קדמי")) והם מקימים הנחה לחובתם שהאמור בהם הוא נכון, זולת אם יש בידם להביא ראיות מספיקות כדי לסתור זאת (קדמי, חלק שלישי, שם בעמ' 1419). לשון אחרת, תוכנם של תצהירים אלה מסייע לתובע בהרמת הנטל המשני, הידוע כנטל הבאת הראיות (רע"א 1530/13‏ אדוארד גדלוב נ' הארגז - מפעל תחבורה בע"מ, פסקה 9 (5.5.13)), והוא מעביר נטל זה אל שכמם של הנתבעים. יתר על כן, בדיון שהתקיים ביום 19.6.12 הוסכם בין באי כוח הצדדים שמחמת מצב בריאותו של נגיב תיגבה עדותו מחוץ לכתלי בית המשפט, ובגדר הסכמה זו הם הסכימו גם שתצהירו מיום 25.3.07 (אחד מנספחי ד' לתצהירו של כאמל) ייחשב כעדות ראשית שלו. וכך, תוכן התצהיר כמוהו כעדות של נגיב המאשרת במילים מפורשות את דבר קיומה של עסקת החליפין, והדבר תומך במסקנתי שבהיעדר ראיות כבדות משקל הסותרות את תוכן העדות יש לקבל כמוכחת את גרסתו של כאמל שעסקת החליפין התקיימה. לכך מתווספת העובדה שלמרות חשיבותם והמשקל שלכאורה יש לייחס לתוכנם של התצהירים האמורים, בעת עדותו של כאמל הוא לא נשאל ואף לא שאלה אחת ביחס לתצהירים אלה או לנסיבות שבהן הם ניתנו. ידועה ההלכה שהימנעות מחקירת עד בעניין מסוים, ובמיוחד כשאותו עניין חשוב להכרעה, מקימה הנחה הפועלת לטובת העד, שאם היה נשאל הייתה תשובתו תומכת בגרסתו וסותרת את גרסת בעל הדין שכנגד (ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ , פסקה 24 (9.5.11); קדמי, חלק רביעי, שם בעמ' 1949). על רקע זה, מחדלם של הנתבעים לחקור את כאמל על נסיבות מתן התצהירים מהווה, יחד עם התצהירים, תמיכה בגרסתו של כאמל ועל הנתבעים הוטל הנטל להביא ראיות לסתור גרסה זו. לטעמי לא ניתן להקל ראש בתוכנם של תצהירים אלה ובמשמעות שיש לייחס להם בהליך זה. בסעיף 3 של כל אחד מן התצהירים נאמר בלשון מפורשת שבשנת 1967 נעשתה עסקת החליפין בין המנוח נאיף לבין המנוח פנדי, שבגדרה קיבל המנוח נאיף את הזכויות בחלקה בתמורה לזכויות בחלקות 65 ו-66. נאמר גם שעסקת החליפין בוצעה וכל אחד קיבל את חלקו כמוסכם, וכי המנוח נאיף החזיק בחלקה שנים רבות וכך גם עושה יורשו, כאמל. הן נגיב בעדותו והן עאדל בתצהירו (נ/1) ובעדותו העלו טענה שהם חתמו על תצהירים אלה מבלי לקרוא אותם, וכי הם חתמו לאחר שקיבלו הסבר מכאמל שהתצהירים דרושים לו למטרה אחרת, היינו על מנת לאפשר לו לבנות על חלקה 63. טענות אלה אני מתקשה לקבל משני טעמים. ראשית, הלכה היא שהחותם על מסמך מוחזק כמי שעשה כן לאחר שקרא אותו והבין את תוכנו (ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן, פ''ד נו(5) 365, 375 (2002)) ואם כך הדבר לגבי מסמכים רגילים, אזי על אחת כמה וכמה שמי שחותם על תצהיר, לאחר שהוזהר על ידי עורך דין בדבר חובתו לומר את האמת, מוחזק כאחראי לנכונות כל האמור בו והטענה, הסתמית משהו, של עאדל ונגיב שהם סברו שהתצהיר נועד למטרה אחרת, אינה יכולה לבוא במקום ראיה כבדת משקל לסתור את האמור בו. לכך כאמור יש להוסיף את ההימנעות מלהציג לכאמל שאלות בחקירתו הנגדית הנוגעות לנסיבות חתימת התצהירים בידי עאדל ונגיב, והמסקנה המתקבלת היא שיש ממש בגרסתו של כאמל הן בעניין עסקת החליפין שנעשתה והן בנוגע לעובדה שכטענתו הוא מחזיק כיום בחלקה. סיכום ביניים הוא אפוא שעסקת החליפין שלקיומה טען התובע הייתה, וכי מכוחה הועברו לו כל הזכויות בחלקה. יחד עם זאת, מחדליהם של המנוח נאיף ושל כאמל לפעול לרישום הזכויות מכוח עסקת החליפין עומד להם לרועץ ככל שמדובר בזכויות צדדים שלישיים בחלקה שנרכשו בינתיים. הכוונה היא לזכויותיה של פארס, שרכשה מגאנם 17/80 חלקים בחלקה, ולפי עדותו של כאמל חלקים אלו נרכשו על ידי גאנם בהליכי מימוש משכנתה שננקטו כנגד עאדל על ידי בנק ירושלים בע"מ (עמ' 13 לפרוטוקול). זכויותיו של גאנם, ולכן גם זכויותיה של פארס, בחלקים אלה עדיפות על זכויותיו של כאמל, הן מפני שהזכויות נרכשו בהליך מימוש משכנתה, ולכן לפי סעיף 34א לחוק המכר תשכ"ח-1968 הן נקיות מכל זכות של צד שלישי כלשהו, והן מפני שלפי ההלכה שנפסקה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) ("עניין גנז"), המחדל לרשום את זכויותיו של המנוח נאיף מכוח עסקת החליפין מביא לתוצאה שזכויותיהם של גאנם ופארס עדיפות על זכויותיו של המנוח נאיף. נותרו עוד לדיון טענותיהם של הנתבעים בעניין עדיפות הרישום מכוח הליכי הסדר הזכויות במקרקעין, וכן טענת ההתיישנות. בעניין הראשון טוענים הנתבעים כי זכויותיהם בחלקה נרשמו מכוחם של הליכי הסדר שנעשו מכוח פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] תשכ"ט-1969 ("פקודת ההסדר"), וכי לפי סעיף 81 לפקודת ההסדר רישום זכויותיהם מבטל כל זכות סותרת. בתמיכה לטענתם זו הביאו הנתבעים את ההלכה שנפסקה בע"א 163/57 דאוד אדורין נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים , פ"ד יב 1718 (1958) והפסיקה שבאה בעקבותיה. אולם כשעיינתי באסמכתאות אלה לא מצאתי בהן תמיכה מספקת לטענתם של הנתבעים. טעמו של הדבר הוא שרישום זכויותיהם של הנתבעים בחלקה אינו אלא אישור לכך שתביעתם על פי פקודת ההסדר התקבלה על דעתו של פקיד ההסדר. מחדלו של המנוח נאיף להתנגד לתביעת הזכות של הנתבעים הוא שווה ערך למחדלו לרשום את זכויותיו שלו מכוח עסקת החליפין, ולא מצאתי באסמכתאות שהביאו הנתבעים תמיכה לכך שאפילו ייקבע שעסקת החליפין התקיימה ושהתובע זכאי להירשם כבעל הזכויות בחלקה 63, עצם הרישום מכוח פקודת ההסדר שולל את זכותו לכך. לדעתי, יש לראות את תביעת הנתבעים בפני פקיד ההסדר כעסקה נוגדת, שיש להחיל עליה את הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 ("חוק המקרקעין"). העיקרון הקבוע בסעיף זה הוא שבמקרה של עסקאות נוגדות זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, והחריג הוא שכאשר בעל העסקה המאוחרת פעל בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה (ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, פסקה 27 (2010) וכן בעניין גנז). משקבעתי שעסקת החליפין התקיימה, מתחייבת מקביעה זו מסקנה נוספת והיא שכאשר הגישו הנתבעים 1-3 את תביעתם לפקיד ההסדר הם לא נהגו בתום לב, שכן באותה עת הם ידעו את דבר קיומה של עסקת החליפין ואת זכותו של המנוח נאיף מכוחה. במצב עניינים זה עדיפותו של המנוח נאיף, שהעסקה שלו קודמת בזמן, היא תוצאה מתחייבת מסעיף 9 לחוק המקרקעין, ולכן יש לדחות את טענות הנתבעים ככל שהן מבוססות על פקודת ההסדר. גם לטענות ההתיישנות שהעלו הנתבעים אין בסיס מספיק. סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע כי: "הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ...". כמוסבר לעיל, התצהירים שנחתמו בידי עאדל ונגיב בשנת 2007 (נספחים ד' לתצהירו של כאמל) הם, לכל עניין ודבר, הודאה בקיום זכותו של התובע כמשמעה בסעיף 9 האמור, ומכאן שיש לדחות גם טענה זו של הנתבעים. יצוין כי נימוק זה ממש עמד ביסוד החלטתה של הרשמת ת' שרון-נתנאל כשדחתה בקשה של הנתבעים לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות (בש"א 5795/08, החלטה מיום 12.5.08) ולא נותר אלא לתמוה על העלאת הטענה פעם נוספת. בגדר התביעה עתר התובע גם לפסק דין הצהרתי שלפיו הנתבעים 1-4 יירשמו כבעלים של חלקות 65 ו-66, וכי כל ההערות והמשכנתאות שנרשמו ביחס לחלקה (היינו, חלקה 63) יירשמו לגבי חלקות אלה. תכליתה של עתירה זו ברורה, והיא נועדה "לנקות" את הרישום בנוגע לחלקה מכל ההערות שמקורן בהתחייבויות שקיבלו על עצמם הנתבעים או בהליכי הוצאה לפועל שננקטו נגדם. משקיבלתי את גרסתו של התובע וקבעתי שעסקת החליפין אכן התקיימה, אזי פועל יוצא הכרחי מקביעה זו הוא שאל מול זכותו של התובע להירשם כבעלים של חלקה 63 קיימת זכותם, ובמקרה הנוכחי גם חובתם, של הנתבעים 1-3 להירשם כבעלים של חלקות 65 ו-66. חלקה 65 רשומה בשמו של עאדל, וממילא אין צורך להידרש לחלק זה של עתירת התובע. חלקה 66 רשומה בשמו של המנוח סלים (שעיזבונו הוא הנתבע מס' 5). יורשיו של המנוח סלים, ששמותיהם צוינו בכותרת כתב התביעה, לא הגישו כתב הגנה ועל רקע זה נתתי, ביום 15.2.10 את פסק הדין החלקי הקובע שיש לראותם כמסכימים לקבלת התביעה. הנתבעים ביקשו אמנם שלא להתייחס לפסק דין חלקי זה, מפני שלעיזבון המנוח סלים שכנגדו ניתן פסק הדין החלקי לא ניתנה אפשרות להביא את דברו בפני בית המשפט, וכי אי הגשת הגנה מטעמו אינה בהכרח הסכמה לנטען בכתב התביעה. טענה זו של הנתבעים אינה מקובלת עליי ואני דוחה אותה. קודם למתן פסק הדין החלקי הונחה דעתי שיורשיו קיבלו את כתבי בית הדין, ומחדלם להגיש כתב הגנה הצדיק את מתן פסק הדין הקובע שיש לראותם כמסכימים לתביעה. בהינתן העובדה שמאז אותה עת גם לא הוגשה בקשה לביטולו של פסק הדין החלקי, לא ניתן לשעות לטענות הנתבעים שלפיהן אין לייחס משקל או חשיבות לקביעה בפסק הדין החלקי. אם כן, משנקבע שעיזבון המנוח סלים, באמצעות יורשיו, מסכים לתביעה, משמעות הדבר היא שכאשר התובע טען שבגדר עסקת החליפין, ובתמורה לזכויות בחלקה 63, הועברו לנתבעים 1-3 גם הזכויות בחלקה 66, אזי כאמור, בצד הקביעה שהתובע זכאי להירשם כבעל הזכויות בחלקה 63, זכאים נתבעים 1-3 להירשם כבעלי הזכויות בחלקה 66. בכתב התביעה עתר התובע גם למחיקת כל ההערות הרשומות על חלקה 63 בגין משכנתאות ועיקולים. כאמור לעיל, בכל הנוגע למשכנתאות אין מחלוקת בין הצדדים, והלכה למעשה כבר ניתנו בעניין זה פסקי דין חלקיים בשלבים המוקדמים של ההתדיינות, ונראה לי כי עניין הצורך להכריע בשאלת מחיקת המשכנתאות התייתר. לעומת זאת, את ההערות בדבר צווי עיקול לא ניתן למחוק, שכן מן החומר שלפני בית המשפט לא ניתן לדעת לטובת מי ניתנו ואם מוטבי ההערות צורפו להליך וזומנו לדיונים. יתר על כן, מעיון בנסח הרישום (נספח ג' לתצהירו של כאמל) עולה כי חלק מצווי העיקול שנרשמו הם בגין הליכי הוצאה לפועל נגד נגיב ונגד עאדל, וככל שניתן להסיק מחומר הראיות הם אינם יורשיו של המנוח פנדי. במצב עניינים זה הקביעה כי עיזבון המנוח פנדי זכאי להירשם כבעלים של חלקה 66 אינה מאפשרת, כשלעצמה, את הקביעה שצווי העיקול יירשמו לגבי חלקה 66 . סיכומו של דבר, התביעה מתקבלת ואני קובע שבכפוף לתשלום כל המסים וההיטלים הכרוכים בכך התובע, היינו עיזבונו של המנוח נאיף, זכאי להירשם כבעלים של 63/80 חלקים של חלקה 63 בגוש 19173. בצד זאת, אני מצהיר גם כי בכפוף לתשלום כל המסים וההיטלים הכרוכים בכך זכאי עיזבון המנוח פנדי להירשם כבעל הזכויות בחלקה 66 בגוש 19173. בנוסף, אני מורה על מחיקת המשכנתה שנרשמה על חלקה 63 לפי שטר 003096-002, ועל מחיקת ההערות שנרשמו לפי שטרות מספר 003908 ו-005968-001. הנתבעים 2 ו-3 ישלמו לתובע שכר טרחת עורכי דין בסכום של 20,000 ₪. מקרקעיןעסקת חליפין (ברטר)