ביטול הקדש ושינוי תנאיו - סעיף 23 לחוק הנאמנות

סעיף 23 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979 מתייחס גם לאפשרות של ביטול הקדש וגם של שינוי תנאיו. וזו לשון הסעיף: "(א) בית המשפט רשאי לשנות או לבטל הוראה מהוראות כתב ההקדש, אם מטעמים שיוצר ההקדש הביא לפניו ואם משום שראה כי חל שינוי של ממש בנסיבות המצדיק לעשות כן ושהדבר תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש. (ב) בית המשפט רשאי לבטל הקדש אם ראה שמטרותיו הושגו או שאינן ניתנות להגשמה". 15. הסעיף מבחין בין מצב דברים שבו בית המשפט "רשאי לבטל הקדש" (ס"ק ב') לבין מצב שבו בית המשפט רשאי רק "לשנות או לבטל הוראה מהוראות כתב ההקדש" (ס"ק א'). מן הסעיף עולה כי ביטול הקדש עשוי להישקל רק אם ישכנע מבקש הביטול כי "מטרותיו הושגו או שאינן ניתנות להגשמה". 16. עיון בשטר ההקדש על רקע המצב החוקי ומכלול הטענות מביא למסקנה כי התובעות רחוקות מלעמוד בנטל הכבד הנדרש מהן כדי להביא למהלך חריג ונדיר של ביטול הקדש. 17. משטר ההקדש שבו עסקינן - שהוא מיום ב' באייר תש"ב (משנת 1942) ומתייחס לנכס הנדון - ראוי לצטט את הדברים הבאים: "עמדו לפנינו הרבנות הראשית בירושלים מר עוואץ בן מוסה חג'בי ומר יחייא חיים ערוסי ומרת חנה בת בנימין אלעג'מי והצהירו בפנינו כדלקמן: ... הננו מקדישים לפניכם את הבית הזה עם כל תשמישיו יחד עם החדר הקטן שעל ידו הקדש גמור ושלם שלא ימכר ולא יגאל לעולם אלא ישמש בחדר הגדול לבית-כנסת לתימנים על פי התנאים שהזכיר המנוח המקדיש בצוואתו הנ"ז (צ"ל: הנז' = הנזכר - ר.י.) והם: א. לקבוע אבן שיש בבית הכנסת אשר יכתב בה לזכרון עולם שם המקדיש יחייא בכר יוסף אלחג'בי. ב. לשמור את היארצייט של המנוח הנ"ז (כנ"ל - ר.י.) באמירת קדיש והזכרת נשמה וגם קריאת המפטיר בשבת הקודמת ליארצייט ולא ימכר לשום איש אחר כלל ועיקר. ג. נוסח התפילה יהי על פי מנהג בית-הכנסת של עט"ר (= עטרת ראשנו - ר.י.) שלום עראקי. ד. החדר הקטן ע"כ (= על כל - ר.י) תשמישיו יהיה לאלמנתו חנה כל זמן שתשאר תחת כבודו ועל היחידים לעזור לה אם לא תשיג לחמה עד כדי דמי החלק הזה ואם תנשא לאחר אין לה כלום רק סכי כתובתה דוקא. ה. אפוטרופוסי ההקדש יהיה אנו השנים הח"מ עוואץ בן מוסה חג'בי ויחייא חיים ערוסי ומצד חנה נמנה על פי הצעתה והסכמתנו והסכמת קהל היחידים מר סעדיה חדאד ושלושתנו ננהל את כל ההקדש הזה". 18. לדעתי אין לבטל את ההקדש. בשטר ההקדש נאמר: "הננו מקדישים לפניכם את הבית הזה עם כל תשמישיו יחד עם החדר הקטן שעל ידו הקדש גמור ושלם שלא ימכר ולא יגאל לעולם אלא ישמש בחדר הגדול לבית כנסת לתימנים על פי התנאים...". מדברים אלה עולה כי המקדיש מעוניין שהמוקדש לא ימכר ולא יגאל לעולם, קרי: יישאר הקדש. במקרה דנן מטרות ההקדש גם לא עברו מן העולם והן גם ניתנות להגשמה בהמשך הדרך, שכן אין מניעה שבנכס יפעל בית כנסת לעדת התימנים. 19. במקרה דנן אין לשלול קיומו של בית כנסת שיפעל במקביל לפעילויות אחרות של עדת התימנים במקום. אכן, המקדיש ציווה שהמקום ישמש כבית כנסת, אך יחד עם זאת ציין שבית הכנסת יהיה מיועד לתימנים, ונראה שאומד דעתו כוון לא רק לעצם קיומו של בית כנסת במקום אלא דווקא לבית כנסת שישמש את עדת התימנים, דהיינו: שישמר וייתן ביטוי לאורחותיה ולמנהגיה של עדה זו. כך, מטרת ההקדש תקויים גם אם הפעילות בו תתנהל בשני מסלולים: מסלול אחד של בית כנסת שיפעל בהתאם לצורך ולדרישה ומסלול שני של אתר לשימור ולהנצחת מנהגי העדה התימנית. 20. למרות טענות התובעות, הרי שהמצהיר מטעם הנתבע - שהוא יו"ר ועדת הנכסים שלו - העיד כי בכל קונסטלציה של בניה עתידית במקום יהיה "בית כנסת זה חלק בלתי נפרד מכל פרויקט" (פרוטוקול, ע' 7, ש, 32-8), וכי "בית כנסת זה דבר ראשון" (שם, ע' 9, ש' 3-1). בדברים אלה באה לביטוי מחויבות הנתבע לקיומה של מטרת ההקדש, דהיינו: שהוא יכלול בית כנסת שישמש לעדה התימנית בהתאם למטרות אותן הגדיר המקדיש. כך גם סבר בית הדין הרבני האזורי, אשר אישר את המהלכים שנעשו עד כה תוך שקבע כי גם אם ייבנה במקום מבנה חדש הרי שבמבנה זה ייוחד מקום לשימוש כבית כנסת בנוסח עדת התימנים (ראו החלטתו מ-10.11.09 שצורפה כנספח י' לתצהיר מטעם הנתבע). 21. מכל האמור לעיל עולה כי אין לבטל את ההקדש. מטרות ההקדש ממשיכות להתקיים והן ניתנות להגשמה בעתיד (כפי שהן, או בקירוב רב). בהמשך למה שנאמר עד כה, יש לדאוג לכך שיהיה בנכס בית כנסת פעיל, אך אם הדבר לא יהיה אפשרי, הרי שבית אשר יכלול מבנה של בית כנסת ושישמר גם בדרכים אחרות את המסורת התימנית נותן מענה שאינו רחוק מכך. מכל מקום, עניינים ספציפיים בהקשר זה ניתן יהיה להביא לפתחו של בית הדין הרבני, שכבר אישר את ההתנהלות שעד כה ושאמור לתת הוראות מתאימות לגבי הניהול השוטף. די בכך כדי להביא לדחיית התביעה, אך למעלה מן הצורך אוסיף את שייאמר להלן. ד. העדר הצדקה לשינוי התנאים 22. כאמור, סעיף 23 לחוק הנאמנות הנ"ל מתייחס גם לאפשרות שחלוף הזמן יצדיק שינויים בתנאים שנקבעו לקיומו של ההקדש בהתאם לאומד דעתו של המקדיש. במקרה דנן גם אין הצדקה לשינוי בתנאים שנקבעו. 23. התנאים לפיהם החדר הקטן ימשיך לשמש את חנה ואפוטרופסי ההקדש יהיו עוואץ וערוסי הנ"ל כבר אינם רלבנטיים. זאת מחמת פטירתה של חנה והחלטת בית הדין בעניין מינוי הנתבע לשמש כאפוטרופוס של ההקדש (ראו סעיף 13 לסיכומי התובעות). 24. התנאים שעדיין רבלנטיים הם התנאים הבאים: א. קביעת אבן שיש בבית הכנסת אשר בה יחקק שמו של המקדיש לזכרון עולם. ב. אמירת קדיש ביום השנה לפטירתו של המקדיש וקריאת מפטיר בשבת הקודמת ליום השנה, שלא תימכר לאחרים לעולם. ג. נוסח התפילה יהיה לפי מנהג בית הכנסת של עט"ר שלום עראקי. 25. פשיטא שאין מניעה להקים גלעד משיש לזכרו של המקדיש במבנה הקיים וכן בכל שינוי שיחול בו בעתיד או במבנה חדש. ככל שבבית הכנסת תתקיים פעילות שוטפת, הרי שאין מניעה שהנתבע יקבע כי ביום השנה למותו של המקדיש ייאמרו בבית הכנסת קדיש ונוסח של "הזכרת נשמה" לעילוי נשמתו וכן כי ייקרא המפטיר בשבת שלפני יום השנה. גם לא אמורה להיות מניעה לכך שנוסח התפילה יהיה בהתאם לרצון המקדיש. התובעות לא הוכיחו כי קיימת מניעה לגבי כל אחד מהנ"ל, ומכל מקום, ככל שיתעורר צורך בדבר מה, יוכל בית הדין הרבני לתת הוראות מתאימות לגבי פרטים הקשורים בכך. 26. מכל האמור עד הנה עולה כי לא רק שאין לבטל ההקדש אלא שבשלב הנוכחי גם לא מתעורר צורך לפעול מכח סעיף 23(א) הנ"ל באופן של שינוי או ביטול הוראה מהוראותיו של כתב ההקדש. ה. ביסוס נוסף לדחיית התביעה 27. על כל שנאמר עד כה, אוסיף את שייאמר להלן, אשר יש בו עוד חיזוק ותימוכין לתוצאה הסופית. 28. לגבי מה שנאמר לעיל בסעיף 13 של פסק הדין, הרי שגם בהחלטת בית הדין הרבני מ-11.11.09 (שצורפה כנספח י"א לתצהיר הנתבע) הובהר כי לתובעות ממילא לא אמורות להיות זכויות בנכסי ההקדש. הדברים נאמרו שם (בסעיף ט') תוך מתיחת בקורת על התובעות, כהאי לישנא: "יש לציין, כי גם הנאמר בתצהיר מיום 11.6.07 שהגישו המשיבות, ימימה טוילי וארמוזה מזל לביהמ"ש, ובו הן כותבות כי מר יחייא בכר יוסף אל חאג'בי הוריש את כל רכושו לאחיו (הוא סבם של המצהירות), אינו מעלה ואינו מוריד. ראשית, לא הומצאה צוואה מאושרת כזו. ואם היתה כזו, מדוע נזכרו בה עתה יותר משבעים שנה לאחר פטירתו? אולם גם אם יש צוואה כזו, הרי מר יחייא בכר יוסף אל חאג'בי המנוח עצמו ערך צוואה שאושרה בביה"ד של הרבנות בשנת תרפ"ב, ובה הוא מצוה את הנכס להקדש בית כנסת. אם כן הוא הוציא בפירוש מכלל נכסיו האישיים את הנכס הזה. וגם אם הוריש את נכסיו האחרים (אם היו לו) לאחיו, אין נכס ההקדש בכללם. מוזר ביותר, שהמצהירות כותבות כי לא הצליחו למצוא שום מידע על המנוח מר יחייא בכר יוסף אל חאג'בי, ואף את קברו לא הצליחו למצוא, והדבר היחיד שהן יודעות הוא, שהוא הוריש את כל רכושו לאחיו, הוא הסבא שלהם. חבל שלא פנו לפני שלושים שנה לגר"י קאפח זצ"ל, שבודאי היה מסייע להם ברצון באיתור הקבר". בקשר לאמור לעיל יש להוסיף, כי מנוסח שטר ההקדש (שצוטט לעיל בסעיף 17) עולה במפורש כי לעניין היקפו של ההקדש אין מקום לחלוקה שעשו התובעות בכתב התביעה בין ה"מבנה" לבין ה"בית" (כמצוטט לעיל, בסעיף 2). זאת משום שגם ה"מבנה" וגם ה"בית" הם בגדר ההקדש. ההבדל היחיד ביניהם היה באפשרות של האלמנה חנה להתגורר ב"בית" כל עוד היא בחיים. נמצא שגם בקשר לכך לוקה התביעה וכי, מכל מקום, לתובעות לא אמורות להיות זכויות בחלק כלשהו מן הנכס הנדון (וראו לעניין זה גם סעיף י' להחלטה הנ"ל של בית הדין הרבני). 29. לעניין זכויות אפשריות של התובעות בנכס הנדון יש גם ממש בטרוניה של הנתבע ביחס למועד שבו הוגשה התביעה. אפילו מנקודת מוצא שלא מדובר בהתיישנות, הרי שהשיהוי הרב אמור לפעול לחובת התובעות, אשר לא מן הנמנע כי השתהו בכוונת מכוון מתוך מגמה שהשיהוי יקשה על עריכת הבירורים הרלבנטיים. בהקשר זה מן הראוי לצטט את שנאמר בסעיף ז' להחלטת בית הדין הרבני (שקודם לכן בא ציטוט ממנה, בסעיף 28 של פסק דין זה) כדלקמן: "צודק עו"ד היקרי (שייצג בשעתו את הנתבע - ר.י.) גם בטענת השיהוי והזמן הרב שעבר מאז שלטענת המשיבים (התובעות דנן - ר.י.) ההקדש אינו ממלא את יעודו, כדבריהם, ועד להגשת תביעתם לביטול ההקדש. בנידון דידן יש לזמן הרב שעבר משמעות רבה ביותר. משום שלו היו המשיבים מעלים את טענותיהם לפני שלושים שנה, עוד היו רבים מזקני העדה ובהם הגר"י קאפח זצ"ל, יכולים לסתור את דבריהם על נקלה. יש לציין ששנים מן המשיבים הם תושבי ירושלים, ואין לקבל את הטענה שעד לפני שנתיים לא ידעו כלל על הנעשה בנכס". 30. על האמור לעיל יש להוסיף כי אפילו היו התובעות מצביעות על זיקה שלהן לנכס הנדון ואפילו היה נקבע כי יש ממש בטענות התובעות כנגד קיום ההקדש כפי שהוא, הרי שעדיין רחוקה הדרך מכאן ועד הקניית חלקים בנכס הנדון לתובעות. זאת בשל כך שלגבי מצב כזה קובע סעיף 16 לחוק הנאמנות כי "נתבטלה נאמנות, רשאי בית המשפט לקבוע מה ייעשה בנכסיה, והוא יורה על העברתם למטרות חינוך, תרבות, דת, מדע, אמנות, סעד, בריאות או ספורט, הכל לפי תנאי הנאמנות ולפי אומד דעתו של יוצרה". במקרה דנן נראה שגם לו היה מבוטל ההקדש, הרי שהיה מקום להעברת הנכס למטרה מן המנויות בסעיף הנ"ל, מהלך שאינו רחוק מתנאי הנאמנות ומאומד דעת יוצרה, שמכוחם הוקדש הנכס לתכלית ציבורית. 31. מן האמור בפרק זה של פסק הדין עולה כי קיימת שורה ארוכה של טעמים אשר בכוח כל אחד מהם להוביל לדחיית התביעה. על אחת כמה וכמה שזו התוצאה הראויה כשכל הטעמים מצטברים זה לזה. ו. סוף דבר 32. כאמור, התביעה נדחית. 33. התובעות תשלמנה לנתבע - עבור הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד גם יחד - סכום כולל של 30,000 ש"ח למועד פסק דין זה. נאמנותהקדש