תביעה מנהלית לפיצויים בשל ביטול זכיה במכרז

תובענה מנהלית לפיצויים בשל ביטול זכיית התובעת במכרז הנתבעת עיקרי העובדות הנתבעת ערכה מכרז לניהול בנייה של פרוייקט מערכת להסעת המונים במטרופולין גוש דן, באמצעות רכבת קלה (להלן: "המכרז"). לצורך הקמת השלב הראשון בפרוייקט (תוואי רכבת מבת ים ועד לפתח תקווה, פרסמה הנתבעת בחודש ספטמבר 2010 מכרז "למתן שירותי ניהול ופיקוח על עבודות קבלניות עבור אגף ביצוע" (מכרז מס' 035/2010). למכרז הוגשו הצעות ע"י 17 חברות שונות. ביום 22.2.2011 התקבלה אצל הנתבעת הודעת התובעת על זכייתה במכרז, יחד עם שתי חברות נוספות: חברת אפשטיין ובניו וחברת דוד אקרשטיין. ביום 21.3.2011, כעבור כחודש ימים, נפסלה זכיית התובעת, בעקבות הודעת אחת המציעות לנתבעת לפיה שגתה בכך שלא בדקה את עמידת הצעת התובעת ב"כלל החציון" שקבוע בתנאי המכרז. משמעות כלל החציון היא, שהצעה החורגת מעל 15% מהחציון של כלל ההצעות במכרז נפסלת. בחינת כלל החציון העלתה כי הצעת התובעת בסך 7,694,196 חרגה בלמעלה ממיליון ₪ מהחציון. החציון הגיע ל: 6,411,830 ₪, 15% מעליו מגיע ל: 7,373,605 ₪, כך שהצעת התובעת חרגה מהגבול העליון בכ- 300,000 ₪ ולפיכך היא נפסלה ובמקומה עברה הזכייה לחברת ח.פ.ת. התובעת ניסתה להידבר עם נציגי הנתבעת כדי לשנות את החלטתה לפסול את הזכייה, אך הדבר לא צלח. לפיכך הגישה התובעת את התובענה המנהלית דנן בה עתרה לפיצוי כספי בשל ביטול המכרז. טענות הצדדים בתמצית 3. התובעת טענה כי זכייתה בוטלה שלא כדין, בלא שהנתבעת בדקה את אחד הסייגים להחלת כלל החציון, ללא שימוע, וללא ניסיון להשאיר את זכייתה על כנה. התובעת עתרה לפיצוי כספי בסך של כ- 2 מיליון ₪. התובעת טענה לעלויות שונות ומגוונות, חלקן חלופיות, לרבות פיצויים חיוביים פיצויים בגין עשיית עושר ולא במשפט ופיצויים בגין אובדן עסקאות חלופיות. הנתבעת טענה כי הצעת התובעת נפסלה כדין וכי לא היה לנתבעת שיקול דעת שלא לפסול ההצעה בנתונים שהיו בפניה. עוד טענה הנתבעת כי התובעת עתרה לפיצוי מוגזם, מופרך וחסר תום לב, וכי נתבעו סעדים סותרים כאשר התובעת דרשה הן פיצוים חיוביים והן פיצויים שליליים. דיון אי עמידת התובעת בכלל החציון 4. התובעת לא הצליחה להרים את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח כי הנתבעת טעתה ביישום כלל החציון, וכי חרגה ממתחם הסבירות כשביטלה את זכיית התובעת בשל אי עמידתה בכלל החציון. התובעת לא הצליחה להוכיח כי הצעתה נפסלה שלא כדין, ולא הגישה עתירה מנהלית לאכיפת זכייתה במכרז תוך 45 יום מהודעת ביטול זכייתה. אין ממש בטענת התובעת כי הנתבעת לא הוכיחה שעמדה בסייג הקבוע בתקנה 5א(2) לתקנות חובת המכרזים. לפי סייג זה, התנאי להחלת כלל החציון הוא שלא נפסלו מעל מחצית מההצעות הכשרות שהוגשו למכרז. מהטבלה של הצעות המכרז, נספח ב' לתצהירי התובעת, עולה שרק 2 הצעות מתוך 17 ההצעות שהוגשו נפסלו, כשאחת מהן היא התובעת, וכל 15 ההצעות הנותרות שלא נפסלו, לא חורגות מעל 15% מהחציון. העד מטעם הנתבעת, אודי לרמן, מנהל אגף ביצוע בנתבעת (להלן: "לרמן"), העיד שנבחנו ביחס לכלל החציון 3 ההצעות שזכו וההצעה הבאה בתור, ושייתכן שכל ההצעות נבחנו האם הן חורגות מכלל החציון (עמ' 16 לפרוט' מיום 12.9.2013, ש' 21-23). בטבלה נספח ב' לתצהירי התובעת, ניתן לראות שמעבר ל- 3 החברות הזוכות וההצעה הבאה בתור, נבחנה גם הצעת חברת PGL שנפסלה, אם כי לא ברור מהטבלה מדוע היא נפסלה (סכום הצעתה לא צויין). לפיכך, אין שחר לטענת התובעת באשר לאי התקיימות הסייג שבתקנה 5א(2) לתקנות חובת המכרזים, מאחר שהרוב המכריע של ההצעות לא נפסל. אי לכך הזכיה של התובעת בוטלה כדין. גבולות הפיצוי לפי תנאי המכרז 5. התובעת איננה זכאית לקבל כל פיצוי בגין הוצאותיה בשלב שקדם להודעת הנתבעת לתובעת על זכייתה במכרז. ממילא ביצעה התובעת בשלב זה את כל פעולותיה הנטענות, מתוך ידיעה כי ייתכן שהיא לא תזכה במכרז. בגין ההתרחשויות שאירעו מאז הודעת הנתבעת לתובעת על הזכייה במכרז ועד שהנתבעת הודיעה לתובעת על ביטול הזכייה - הוצאות התובעת הן בהתאם למה שתכננה וצפתה למקרה של זכיה במכרז כדין. בגין ההתרחשויות שאירעו אחרי שזכיית התובעת בוטלה כדין ע"י הנתבעת. קובע סע' .6-1.8 להוראות המכרז (נספח א' לתובענה) כדלקמן: "1.6 השירותים יבוצעו על ידי הזוכים במכרז על פי תנאי המכרז והוראות ההסכם המצורף לתנאי המכרז, על נספחיו (להלן: "ההסכם"), שייחתם בין נ.ת.ע. לבין כל אחד מהמפקחים הזוכים. מובהר כי נ.ת.ע. לא תהיה מחויבת להזמין מהמפקחים שיבחרו ביצוע מינימום כלשהו של שירותים. 1.7 ... נ.ת.ע. ... תהא רשאית בכל שלב לסיים את ההתקשרות עם מי מהזוכים, בהתאם להוראות ההסכם". (ההדגשות כאן ולהלן שלי, י"ש). בהתאם לאמור לעיל, נקבע בסע' 10.2 ו - 10.4 להסכם : "10.2 נ.ת.ע. רשאית , על פי שיקול דעתה המוחלט, להשהות את ההתקשרות או להביא אותה לידי סיום מיידי, וזאת מבלי שתהיה למפקח כל טענה ו/או דרישה כלפי נ.ת.ע. ... 10.4 החליטה נ.ת.ע. על השהיית או סיום ההתקשרות כאמור, יהיה המפקח זכאי לתמורה בגין העבודות שבוצעו על ידו בפועל עד למועד זה ונ.ת.ע. לא תהיה חייבת בכל פיצוי, תמורה או תשלום אחר עבור או בקשר להשהיה או סיום ההתקשרות, למעט פיצוי בגין הוצאות סבירות שהוצאו על ידי המפקח לצורך ביצוע שירותי הפיקוח ושהוכחו להנחת דעתה של נ.ת.ע.". ההסכם הנ"ל צורף לתצהירו של לרמן (מנהל אגף הביצוע בנתבעת), אך לא צורף למסמכי התובעת, והדבר אומר דרשני. מאחר שהתובעת הגישה את הצעתה למכרז ללא הסתייגות, הרי שבקבלת הצעתה, ע"י הנתבעת נוצר חוזה מחייב, שכל תנאי ומסמכי המכרז וההסכם שצורף לו הם חלק בלתי נפרד ממנו, לרבות סע' 10.2 ו - 10.4 להסכם שצוטטו לעיל. גם מעדותו של נטע ברמן, מנכ"ל התובעת ובעל מניות בה (להלן: "ברמן") עולה אישור כי - "אני טיפלתי כמנהל בהגשת המכרז. הייתי אחראי. לא חלקתי על אי אלו מתנאי המכרז כשהגשנו את ההצעה. תמחרתי לפי המכרז" (ראו: עמ' 9 לפרוט' מיום 12.9.2013, ש'11-10 ). בין תנאי המכרז כאמור, נקבעו גם הסעיפים הנ"ל. מהאמור עולה איפוא כי בהתאם תנאי המכרז התובעת זכאית לשני ראשי נזק בלבד: התמורה בגין העבודות שבוצעו בפועל ע"י המפקח עד למועד הביטול, דהיינו עבור חודש עבודה. לצורך כך יש להחיל את התמורה החוזית שסוכמה בין הצדדים במסגרת הצעת התובעת שזכתה במכרז. לפיכך לא רלוונטית חוות הדעת החשבונאית שהגישה התובעת (מטעם רו"ח אליהו מויאל) שמשקלל עלות שעת עבודה ממוצעת לפרוייקטים שבהם עסקה הנתבעת בשנים2008-2011. דא עקא, התובעת לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח את מספר שעות העבודה ע"י הצגת מערכת רישומי שעות עבודה ממוחשבת בשם "עיט", שהעובדים מדווחים לתוכה בזמן אמת את שעות עבודתם (ראו: עדות נטע ברמן בעמ' 13 לפרוט', ש' 18, וכן בעדות צחי אלון, בעמ' 7 לפרוט', ש' 4-3). לאור הימנעות התובעת מהצגת ראיה, יש להחיל את החזקה הראייתית שהצגת נתוני מערכת זו הייתה פועלת לרעת התובעת. הוצאות סבירות שהוצאו על ידי המפקח לצורך ביצוע שירותי הפיקוח ושהוכחו להנחת דעתה של נ.ת.ע.. בהינתן הסעיפים הנ"ל, היה על התובעת, בעת תימחור הצעתה במכרז, לקחת בחשבון את האפשרות שכבר אחרי זמן קצר, תבוטל ההתקשרות. מראש היה עליה לקחת בחשבון תרחיש זה, ולהיערך בהתאם, מתוך מודעות שהפיצוי היחיד שהיא תהיה זכאית לו יהיה אך ורק התמורה החוזית המוסכמת בגין שירותי הפיקוח שיבוצעו בפועל עד למועד הביטול והוצאות סבירות לצורך ביצוע שירותי פיקוח אלו. 6. לאור התנאים הנ"ל, שמגבילים את הפיצוי במקרה של הפסקת ההתקשרות אך ורק לתמורה המוסכמת בגין העבודות שבוצעו בפועל עי"י המפקח והוצאות סבירות שהוצאו ע"י המפקח לשם הפיקוח, אין התובעת זכאית לראשי הנזק הבאים שתבעה: פיצוי בגין מוניטין (300,000 ₪ בסיכומים). פיצוי בעילת עשיית עושר ולא במשפט (1,068,638 ₪ בסיכומים). אובדן עסקאות חילופיות (בכתב התביעה נדרשו בגין 1,923,549 ₪). יצויין, כי הטענה בדבר אובדן עסקאות חלופיות נזנחה ע"י התובעת בסיכומיה, ודי היה בטעם זה כדי לדחות תביעתה בראש נזק זה. פיצויי קיום בגין אובדן רווח עתידי אם החוזה היה ממשיך להיות מקויים (1,384,955 ₪ בסיכומים). אינני רואה מקום לפסוק לתובעת פיצויים חיוביים מאחר שהנתבעת בדין פסלה את הצעת התובעת, כפי שהוסבר לעיל. אין לתובעת זכות קנויה לזכות במכרז, ולפיכך ממילא אין לפסוק לטובתה פיצויי קיום כאילו זכתה במכרז כדין. אדמיניסטרציה משרדית וטיפול משפטי לאחר הודעת הביטול שנועד לנסות לשנות את החלטת ביטול הזכייה - 150,000 ₪ בכתב התביעה (בסיכומים צויין ששכ"ט עו"ד עבור טיפול משפטי לאחר ביטול היה 70,627 ₪, ולפי זה ייתכן שסכום של כ- 80,000 ₪ נוספים הם בגין אדמיניסטרציה משרדית שאיננה משפטית בשל הודעת הביטול) . ההוצאות שהוצאו לצורך ביצוע שירותי הפיקוח שכר מנהל פרוייקט 7. לפי הצעת התובעת במכרז (סע' 3.2-3.3 של מסמכי המכרז, נספח 1 לתצהיר אודי לרמן, מנהל אגף ביצוע בנתבעת. שכרו של צחי אלון מנהל הפרוייקט, ובלשון טפסי המכרז "מפקח בינוי ותשתיות" (להלן: "צחי"), הוא שכר חודשי והוא עומד על סך של 37,800 ₪ (35,000 ₪ + 8%). לפי דוח השעות לשנת 2011 של צחי אלון ממערכת "עיט", צחי השקיע בפרוייקט שבנדון בחודש מרץ 2011 34.5 שעות (נספח לח' לתצהיר ברמן). התעריף שדרשה התובעת לצחי (לפי נספח לט' לתצהיר ברמן) הוא 274 ₪ לשעה. בסה"כ עבור 34.5 השעות הנ"ל מגיע לו 9,453 ₪. לעומת זאת לפי טבלת השעות הכוללת של התובעת (לא ממערכת עיט) צויין כי צחי השקיע מיום הודעת הזכייה ועד ליום הודעת הביטול (חודש ימים) 70 שעות, כשמתוכן 3 שעות משתייכות לחודש פברואר, ו- 67 שעות משתייכות לחודש מרץ עד ליום הודעת הביטול ביום 21.3.2011. סה"כ הדרישה (לפי נספח לט') 274 ₪ לשעה X 70 שעות, 19,180 ₪. כשנשאל צחי בחקירתו לפניי על הסתירה באשר למספר שעות עבודתו, העולה מנתוני שני המסמכים הנ"ל (נספחים לח'-לט'), השיב כי שעות הפגישות שבמסמך עיט אינן מדוייקות, וכי חלק משעות העבודה רשומות על שם פרוייקטים אחרים של התובעת שבהם נדרש צחי להשקיע שעות חפיפה עם המנהלים שהחליפו אותו על מנת שהוא יוכל להתפנות לפרוייקט של הנתבעת. כך או כך, לפי שני הנספחים עולה כי צחי זכאי לשכר לפי חישוב של מספר שעות נמוך בהרבה מהשכר החודשי החוזי המוסכם שנקבע במסמכי המכרז - 37,800 ₪ למשרה מלאה, כאשר בסע' 7.11 להסכם הוגדרה משרה מלאה בהיקף של כ- 55 שעות שבועיות. לפיכך, אינני מוצאת לחייב את הנתבעת בגין שעות חפיפה שביצע צחי בפרויקטים האחרים שניהל, שכן אינן נוגעות ישירות להוצאות סבירות לביצוע שירותי הפיקוח במכרז הנדון. אי לכך כל שהצליחה התובעת להוכיח באופן סביר הוא את שעות העבודה לפי מערכת עייט ולכן מגיע לה בגין שירותיו של צחי סך 9.453 ₪. שכר מהנדס דחיקה 8. בכתב התביעה דרשה התובעת עבור שכר מהנדס הדחיקה ופיצויי הפיטורים עבורו סך 38,000 ₪. בסיכומים לעומת זאת כללה התובעת את שכר מהנדס הדחיקה ופיצויי פיטוריו בסכום הכולל של 506,294 ₪, ולא פירטה סכום מוגדר. בנספחים א' ו- ג' לתחשיב הנזקים שהגישה התובעת דרשה התובעת עבור שכר המהנדס ופיצויי פיטוריו - 32,854 ₪, כשמתוכם 29,740 ₪ פיצויי פיטורים. בסע' 38 לתצהיר מנכ"ל התובעת ברמן דרשה התובעת - 44,426 ₪ (כשסכום זה כולל בתוכו, לפי נספח לט' לתצהיר ברמן, פיצויי פיטורים בסך של 41,220 ₪, המורכבים מ - 180 שעות עבודה בחודש שלאחר הפיטורים, במכפלה של 229 ₪ לשעה). לפי הצעת התובעת שזכתה במכרז, שכרם של "מפקחים שונים כגון: גינון, חשמל וכד'" ושכרו של "יועץ/מפקח בטיחות" הוא 228 ₪ לשעה + 8% דהיינו 246.24 ₪. אי לכך לפי התעריף לשעה, דרישת התובעת עבור שכר המהנדס לשעה פחותה מהשכר החוזי לפי המכרז למפקחים שונים. מעבר לפיצויי הפיטורים שדורשת התובעת מהנדס הדחיקה עבד אצל התובעת לפי תחשיבה, רק 14 שעות, החל מהראיון הראשון שהתקיים עמו ביום 27.2.2011 ועד ליום 21.3.2011 שבו הודע לתובעת על פסילת זכייתה במכרז. אין מקום לחייב את הנתבעת בתשלום שעתיים בגין ראיון ראשון עם המהנדס לצורך איתור מועמד לפרוייקט, שכן התובעת לא שילמה למהנדס הדחיקה בגין הראיון הראשון שקיימה עמו. נשארו איפוא, עפ"י שיטת התובעת 12 שעות שהמהנדס השקיע בפועל בפרוייקט, ולפי חישוביה שכרו הוא 229 ₪ לשעה. אי לכך מגיע למהנדס הדחיקה בגין השקעתו בפועל בפרוייקט, ללא פיצויי פיטורין, סך 2,748 ₪. באשר לפיצויי פיטורין למהנדס הדחיקה, שדרשה התובעת בתצהירה בסך של 41,220 ₪ - לא מצאתי להיעתר למלוא הסכום. באשר לעצם הזכאות לפיצויי פיטורים, טענה הנתבעת כי אין עליה כל חבות לתשלום פיצוי מסוג זה לאור הוראות סע' 4.9 - 4.10 להסכם שצורף כנספח למסמכי המכרז, הקובעות: "4.9 המהנדס רשאי לדרוש מהמפקח בכל עת להגדיל או להקטין את היקף שירותי הפיקוח ובהתאם לדרוש להוסיף או להפחית את כוח האדם המועסק על ידו במתן שירותי הפיקוח. דרישה כאמור תימסר למפקח 30 ימים מראש ובכתב והמפקח מתחייב לבצעה במועד. במידה ותידרש הוספת כח אדם, זהות בעל התפקיד החדש תאושר מראש ובכתב עד ידי המהנדס". 4.10 הוראה על פי סעיף זה לא תיחשב כהפרת הסכם, ופיטורי עובד ו/או ביטול הסכם בין המפקח לבין אותו עובד לא יזכו את המפקח בפיצויים". מבחינת לשון הסעיפים הנ"ל עולה כי לצורך הפטור מתשלום פיצוי בשל הפיטורים יש לפעול "על פי סעיף זה" ועל הנתבעת היה לתת הודעה מוקדמת 30 יום מראש ובכתב לתובעת על הצורך בצמצום היקף עבודת המועסק, בשל ביטול זכייתה. לפיכך, יש לשלם למהנדס דמי הודעה מוקדמת של 30 יום. חובת ההודעה המוקדמת איננה קיימת בעובדיה הקבועים השכירים של התובעת כמו מנהל הפרוייקט ויתר הפקידים שטיפלו בפרוייקט הנתבעת, ועליהם חל סעיף 10.2 - 10.4 להסכם שפוטר את הנתבעת מפיצויים נוספים מעבר להוצאות סבירות שהוצאו לצורך שירותי הפיקוח. עוד ראוי לציין, כי התובעת הגישה מכתב בו מהנדס הדחיקה הודיע למקום העסקתו הקודם כי הוא מסיים את ההתקשרות ביניהם (נספח ה' לתצהירי התובעת). מדובר בעובד שאיננו מועסק באופן קבוע אצל התובעת, אלא גוייס במיוחד עבור הפרוייקט דנן, שכרו לא היה כלול בהצעת התובעת במכרז. לאור צבר הנסיבות דלעיל, מן הראוי לפסוק בגין מהנדס הדחיקה דמי הודעה מוקדמת בשיעור שכר חודש עבודה נוסף בסך 14,824 ₪ (על סמך השכר החודשי שצויין בתלוש של חודש אפריל 2011). שכר יתר עובדי התובעת 9. חיבור כל סכומי השעות והשכר של כל יתר עובדי התובעת בהתאם לטבלה שבנספח לט' לתצהיר ברמן, רק לגבי השעות שהושקעו בפועל בתאריכים שבין הודעת הזכייה לבין הודעת הביטול, מביא לסכום: 111,331 ₪ (כולל שכר מנכ"ל ובעלים). לסכום זה יש לצרף את סכומי השכר של מנהל הפרוייקט (9,453 ₪) והמהנדס (2,748 ₪). התוצאה מגיעה לסכום - 123,532 ₪. תוצאה זו קרובה מאד לסכום הממוצע החוזי המוסכם לחודש אחד - 128,236 ₪ (הצעת התובעת שהתקבלה היא 7,694,196 ₪ חלקי 60 חודשים (משך הפרוייקט)). הפיצוי הכולל בנסיבות המיוחדות דנן 10. בהתחשב בהוצאות הסבירות שהוצאו לצורך ביצוע שירותי הפיקוח, התארגנות וכן פירוק מיידי של הצוותים, פיטורי עובדים ובהתחשב בכך שיש לתת ביטוי להתרשלות של הנתבעת שגילתה את טעותה באי בדיקת כלל החציון באיחור של חודש, ובמסגרת סמכותי כבית משפט לעניינים מנהליים, ראיתי לפסוק לתובעת סכום גלובלי נוסף בסך 100,000₪. סכום זה משקף בין היתר את שקלול התמורה החוזית היחסית ואת היקף העבודה שמושקעת בחודש הראשון של הפרוייקט, שמטבע הדברים כולל עלויות ייחודיות בגין הצורך בהתארגנות לפרוייקט חדש רחב היקף. הפיצוי הנ"ל איננו כולל את התשלום הנפרד שקבעתי לעיל למהנדס הדחיקה, מאחר שהמהנדס לא היה כלול בהצעת המכרז המקורית, אלא גוייס מאוחר יותר. בסה"כ עומד הפיצוי הכולל על סך של 238,356 ₪, לפי הפירוט הבא: 9,453 ₪ (שכר מנהל הפרוייקט) + 2,748 ₪ (שכר מהנדס הדחיקה) + 14,824 ₪ (בגין הודעה מוקדמת למהנדס הדחיקה) + 111,331 ₪ (שכר יתר עובדי התובעת) ) + 100,000 ₪ (הסכום הגלובלי). סיכום 11. לאור כל האמור לעיל, במצטבר, אני מקבלת את התובענה בחלקה, ופוסקת לטובת התובעת פיצויים בסך כולל של 238,356 ₪ . לעניין ההוצאות לקחתי בחשבון את הפער הגדול שבין סכום התביעה המופרז לבין הסכום שנפסק בסופו של דבר. הנתבעת תישא איפוא רק במחצית אגרת המשפט וכן בשכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ + מע"מ, בהתאם לתקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984. ביטול מכרזפיצוייםמכרז