תביעה קבלת פיצויים מוסכמים על פי הסכם רכישת בית

רקע ומהות הסכסוך בין הצדדים: 1. התובעים - בני זוג, רכשו מן הנתבע בית מגורים - קוטג' חד משפחתי שבנה הנתבע על שטח של 353 מ"ר לערך (מגרש 197/2) המהווה חלק מחלקה 197 בגוש 10016 ברחוב המגינים 6 בחדרה (להלן: "הבית"), בתמורה לתשלום סך 1,060,000 ₪. ביום 15.11.2007 נחתם בין התובעים לבין הנתבע הסכם המכר (להלן: "ההסכם"). המחלוקת שלפניי מקורה באותו הסכם, שעל הוראותיו נעמוד להלן. 2. עפ"י כתב התביעה שהגישו התובעים, עותרים הם לפסוק להם הסעדים שלהלן: א. סך 101,868 ₪ המהווה סכום הפיצוי המוסכם שעל הצד המפר לשלם לצד הנפגע עפ"י סעיף 7.3 להסכם; ב. סך 20,000 ₪- המהווה פיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לתובעים; ג. "לחייב את הנתבע למלא התחייבויותיו בהסכם המכר" (ראו סעיף 28 לכתב התביעה). 3. בשל חשיבות הוראות ההסכם להכרעה, נעמוד להלן על חלק מהוראותיו: א. הנתבע רשום בלשכת רישום המקרקעין כבעל זכות חכירה מהוונת מאת קק"ל ב- 353/1498 מחלקה 197 בגוש 10016, כאשר הנתבע חוכר את החלקים הנ"ל בחלקה למשך 49 שנה - עד ליום 3.10.2036 (ראו נספח ב' לכתב התביעה שעל האמור בו אין הנתבע חולק). ב. עפ"י הוראות ההסכם קיים הסכם שיתוף בין הנתבע לבין יתר שותפיו לזכויות החכירה בחלקה, אשר שמותיהם מופיעים בנסח הרישום מלשכת רישום המקרקעין. ב"הואיל" השני, התחייב "הקונה" לקבל על עצמו את הסכם השיתוף ולחתום עליו. ג. בסעיף 2.3 להסכם הצהיר הנתבע כי "אין כל מניעה עובדתית או משפטית מצדו למסור ולהעביר את הממכר והזכויות בו לקונה באופן ובתמורה כמפורט להלן בהסכם זה ולרשום את המגרש והממכר על שם הקונה". ד. בסעיף 2.12 להסכם התחייב הנתבע כדלקמן: "המוכר מתחייב לרשום את הסכם השיתוף בלשכת רישום המקרקעין על חשבונו, לא יאוחר מ6 חודשים מיום חתימת הסכם זה ולהמציא לקונים העתק מהסכם השיתוף מאושר ע"י הרשם ונסח מקרקעין המאשר את הרישום" ה. עוד התחייב הנתבע בסעיף 2.13 להסכם: " המוכר מתחייב לרשום את המגרש בכל דרך שתדרש ע"י המנהל עפ"י חוזה החכירה האחרון כגון בדרך של פיצול וחלוקה או בכל דרך אחרת, על חשבונו, תוך שנה מיום חתימת ההסכם" ו. בסעיף 7.3 הוסכם בין הצדדים כי: "במקרה והופר הסכם זה הפרה יסודית יהיה הצד המקיים זכאי לבטל הסכם זה ולקבל מן הצד המפר את הפיצוי המוסכם ולחילופין- לדרוש אכיפתו של הסכם זה ולקבל מן הצד המפר את הפיצוי המוסכם..". לעניין סעיף זה "הפרה יסודית"- הפרה של אחד או יותר מסעיפים שלהלן: 2, 3, 4, 5 ו- 6 " 4. התובעים טוענים כי הנתבע הפר את התחייבויותיו כאשר לא העביר את הזכויות במגרש ע"ש התובעים בלשכת רישום המקרקעין או במנהל מקרקעי ישראל, ולא רשום את הסכם השיתוף בלשכת רישום המקרקעין, אף שחלפו חמש שנים עד ליום הגשת התביעה. 5. התובעים עותרים לתת כנגד הנתבע צו לאכיפת ההסכם ע"י ביצוע התחייבויות הנתבע בהסכם, וכן לפסוק לטובתם את הפיצוי המוסכם ופיצוי נוסף בסך 20,000 ₪ בגין עוגמת נפש. 6. בכתב ההגנה לא כפר הנתבע בהוראות ההסכם, לא כפר בעובדה כי נכון ליום הגשת כתב ההגנה טרם נרשם הסכם השיתוף וטרם עברו הזכויות במגרש על שם התובעים, והטענה היחידה שמעלה הנתבע היא ששנה לאחר חתימת ההסכם נוצר מצב חדש שסיכל כל אפשרות מצד הנתבע לקיים את התחייבויותיו עפ"י ההסכם: לטענת הנתבע לא ניתן היה לרשום את הזכויות בספרי מינהל מקרקעי ישראל (להלן : "המנהל") או בלשכת רישום המקרקעין, שכן המנהל מתנה הסכמתו ברישום בית משותף וברישום הנתבע או מי שרכש ממנו כבעלים בדירה לאחר רישום הבית כבית משותף. לטענת הנתבע לא הצליח נכון להיום לרשום את הבית כבית משותף אף שההליך נמצא בעיצומו והתובע עושה כל מאמץ לסיים את ההליך (ראו סעיף 3 לכתב ההגנה). עפ"י הנטען בעת הגשת כתב התביעה נמצא החומר אצל המפקחת על בתים משותפים בחיפה "ויש להניח כי בקרוב יסתיים הרישום וניתן יהיה להעביר את זכויות הבעלות ע"ש התובעים" (סעיף 3 (ז) לכתב ההגנה). 7. הנתבע טוען כי דרישת המנהל היא דרישה מפתיעה שלא ניתן היה לצפותה ועל כן, כך לטענתו, דרישת המנהל המפתיעה "יצרה סיטואציה של גורם זר מתערב" (סעיף 3 (ח) לכתב ההגנה). משכך, אין לראות בנתבע כמי שהפר את ההסכם, מאחר ומדובר במצב שאיש מן הצדדים לא צפה. הנתבע טוען כי לא ניתן לרשום זכויות התובעים בבית בטרם יירשם הבית כבית משותף. 8. הנתבע הוסיף וטען כי אפילו יימצא כי הוא הפר את ההסכם, הרי מבוקש כי בית המשפט יפעיל את סמכותו לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרות חוזה) התשל"א- 1970 (להלן : "חוק התרופות") ויפחית מגובה הפיצוי המוסכם באשר "הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". 9. המחלוקת בין הצדדים אפוא, בשתי נקודות: הראשונה - האם הפר הנתבע את הוראות ההסכם הפרה יסודית ולפיכך זכאים התובעים לפיצוי מוסכם ולאכיפת ההסכם; והאחרת - האם יש להפחית מגובה הפיצוי המוסכם. הראיות: 10. מטעם התובעים הוגש תצהירו של התובע (תצהירה של התובעת נמשך והיא לא נחקרה עליו). מטעם ההגנה הוגש תצהירו של הנתבע. 11. הצדדים הגישו המוצגים שלהלן: ת/1 - חוזה חכירה בין מינהל מקרקעי ישראל לבין הנתבע מיום 5.11.2006; והמוצג נ/1 - מכתב מיום 28.11.2010 ששלחה עו"ד עטרה פריג' שייצגה את התובעים בעבר לב"כ הנתבע. 12. בתצהיר העדות הראשית חזרו התובעים על הנטען בכתב התביעה והוסיפו (בסעיף 14 לתצהיר), כי במהלך המגורים בנכס ובסמוך לכניסתם לבית, התגלו מספר רב של ליקויי בנייה. בנוסף הפנו התובעים למכתבים ששלחו, בין בעצמם ובין באמצעות ב"כ לנתבע וב"כ בבקשה כי יושלם רישום הבית, וחרף כל הבטחות הנתבע, לא נרשם הבית כבית משותף והתובעים לא רשומים כבעלי זכויות בלשכת רישום המקרקעין עד ליום הגשת התצהירים מטעמם. התובעים כפרו בטענה כי עו"ד עטרה פריג' לא שיתפה פעולה עם ב"כ הקודם של הנתבע או שבשל אי שיתוף פעולה זה התפטר ב"כ הקודם של הנתבע. 13. בתצהירו חזר הנתבע על האמור בכתב הגנתו. בטרם הכרעה: 14. בטרם הכרעה, יש לסלק מדרכי שתי טענות; הראשונה - טענת התובעים בתצהיר עדות ראשית לגבי ליקויי בנייה שהתגלו בדירה; והאחר - סעד האכיפה שנדרש בכתב התביעה. 15. באשר לטענות התובעים לליקויי בנייה, טענה זו לא הועלתה בכתב התביעה והיא הופיעה בתצהיר העדות הראשית של התובע. משלא הוזכרה בכתב התביעה, הרי העלאתה בתצהירים מהווה שינוי חזית. כך או כך, התובע הבהיר במהלך עדותו כי אין הוא תובע את הפיצויים המוסכמים בגין ליקויי הבנייה, וכי הזכרת דבר הליקויים בתצהיר אינה מהווה שינוי חזית ותכליתה היא "להצביע על דינמיקה של חוסר עמידה בהתחייבויות" (עדות התובע בעמוד 15 שורה 23 לפרוטוקול וכן דברי התובע בעמוד 8 שורות 23 ו- 24 לפרוטוקול). משכך, אין בידי להושיט סעד שעניינו ליקויי הבנייה. 16. באשר לסעד האכיפה, לפיו עותרים התובעים לאכוף על הנתבע לקיים את חיוביו ע"י רישום הזכויות של התובעים בלשכת רישום המקרקעין, סעד זה אינו בסמכות בית המשפט. מדובר באכיפת חוזה מכר - שענייננו זכויות חכירה לדורות, ע"י רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. הסמכות לדון בסעד זה נתונה לבית המשפט המחוזי (לענין זכות החכירה לדורות ראו: רעא 2821/95 שמחה לוסטיג נ' נעמי מייזלס פ''ד נ(1) 517, 526; לעניין סעד האכיפה ראו: עא 476/88 שושנה אשתר נ' עליזה נפתלי פ''ד מה(2) 749, 755). על כן אני מורה על מחיקת סעד האכיפה בהעדר סמכות. הכרעה: האם הפר הנתבע ההסכם: 17. התובעים טוענים כי הנתבע לא קיים את הוראות סעיף 2.12 להסכם בין הצדדים כאשר לא רשם את הסכם השיתוף ולא קיים את הוראות סעיף 2.13 אשר קובע כי על הנתבע "לרשום את המגרש בכל דרך שתידרש ע"י המינהל עפ"י חוזה החכירה האחרון". כמו-כן טענו התובעים כי הנתבע לא הצליח, נכון להיום, להעביר את הזכויות במגרש על שם התובעים בלשכת רישום המקרקעין. 18. בטרם נכריע בשאלה אם הפר הנתבע את הוראות ההסכם, נציין כי עיון בנסח רישום המקרקעין שצורף לכתב התביעה, מעלה כי לטובת התובעים נרשמה הערת אזהרה על זכויות התובע בחלקה, ובהתאם לאותה הערת אזהרה נרשמה הערת אזהרה לטובת בנק מזרחי טפחות להבטחת הלוואה ע"ס 500,000 ₪ שנטלו התובעים מהבנק הנ"ל (ראו נספח רישום המצורף כנספח ג' לכתב התביעה). 19. על מנת לבדוק אם הנתבע הפר את הוראות סעיף 2.13, עלינו לפנות לחוזה החכירה בין הנתבע לבין המינהל (ת/1). עיון באותו הסכם מעלה כי הנתבע נטל על עצמו התחייבויות כלפי מינהל מקרקעי ישראל. חשובה לענייננו התחייבות הנתבע בסעיפים א(1) ו- א(2): " במקרים שחכירה רשומה בלשכת רישום המקרקעין: 1. החוכר מתחייב להכין על חשבונו תוך שנתיים מיום... הוא התאריך בו חתם החוכר המקורי על תוספת לחוזה החכירה המקורי, להלן: "התאריך הקובע" מפה לצרכי רישום שתאפשר רישום המגרש בתור יחידת רישום נפרדת ולרשום תוך הזמן האמור את המפה בלשכת רישום המקרקעין 2(א) החוכר מתחייב להכין על חשבונו תוך שנה מרישום המגרש/ים בתור יחיד/ות רישום נפרד/ות תשריט בית משותף ולרשום בלשכת רישום המקרקעין לא יאוחר ממעוד זה צו בית משותף או תיקון צו בתים משותפים וכן ירשום תוך אותו מועד את זכויות החכירה שלו" 20. הנה כי כן, הצדדים שלפניי ידעו היטב כי קיימת התחייבות מצד הנתבע כלפי מינהל מקרקעי ישראל לרשום את המגרש כיחידת רישום נפרדת - תוך שנתיים מיום חתימת התוספת להסכם החכירה (דהיינו תוך שנתיים מיום 23.10.2006- ראו ההסכם ת/1) ולאחר מכן תוך שנה מיום רישום המגרש, לרשום את הבית כבית משותף לצורך רישום הבתים כבתים ביחידות רישום נפרדות. לפיכך, ומאחר וההסכם מושא התביעה נחתם ביום 15.11.2007 ידעו הצדדים אודות התחייבות זו, והגיעו להסכמה לפיה הנתבע יקיים את כל התחייבויותיו כלפי המינהל תוך שנה (כאמור בסעיף 2.13 להסכם), כאשר השלמת המוטל על התובע יסייע לצדדים להשלים את העסקה ברישום בלשכת רישום המקרקעין. 21. ודוק, אף שההתחייבות לרשום את זכויות התובעים בלשכת רישום המקרקעין מוטלת היא על הנתבע, עיון בהסכם מעלה כי ההסכם לא נקב בתאריך מסויים לרישום הזכויות של התובעים. נראה, כי הצדדים בחרו לנקוב בתאריך באשר למילוי התחייבויות הנתבע כלפי המינהל, מתוך הבנה שסיום הליכים אלה יאפשר להם לרשום את הנכס על שמם, אולם גם התחייבות זו שבחוזה בין הצדדים לא קיים הנתבע, כפי שיובהר להלן. 22. נראה שאין מחלוקת של ממש בין הצדדים לגבי אי עמידת הנתבע בהוראות ההסכם. אין מחלוקת כי הנתבע לא רשם את הסכם השיתוף עליו חתמו התובעים בלשכת רישום המקרקעין ואין מחלוקת כי הנתבע לא רשם תוך שנה את הבית כבית משותף (ואף לא הובהר אם הוא רשם את המגרש כיחידת רישום עצמאית). כתוצאה מאי קיום התחייבויותיו הנ"ל של הנתבע, לא התאפשר עד היום רישום התובעים כבעלי הזכויות בנכס, והעסקה לא הושלמה ברישום (למרות שהצדדים לא קבעו מועד שבו תושלם העסקה ברישום, כאמור לעיל). הנתבע עצמו הודה בפניי כי לא רשם את הזכויות על שם התובעים והוא לא רשם את הסכם השיתוף, ובכך, על "הצד העובדתי", הוא הפר את ההסכם. בנקודה זו העיד הנתבע: "עובדתית את צודקת שאני במצב של הפרה" (בעמוד 17 שורה 19 לפרוטוקול). 23. משכך, אני קובע, כי הנתבע לא עמד בהוראות ההסכם והוא הפר את הוראות ההסכם משלא עמד בהוראות סעיפים 2.12 ו- 2.13 במועדים הקבועים בהסכם ומשכך גרם הוא להעדר יכולת התובעים להשלים את העסקה ברישום, שכן ללא רישום הבית כבית משותף, אין המינהל מאשר העברת זכויות הנתבע על שם התובעים, כפי שעולה מגרסת התובע שלא נסתרה ע"י הנתבע. 24. בכתב ההגנה טען הנתבע כי אין לראות בו כמפר, ואין לחייבו בפיצויים מוסכמים מאחר ובענייננו נוצרה סיטואציה של "גורם זר מתערב". אף שגורם זר מתערב מקומה בדיני הנזיקין (בסוגיית ניתוק הקשר הסיבתי) אם ירדתי לסוף דעתו של הנתבע הרי טוען הוא לסיכול החוזה, לפי סעיף 18(א) לחוק התרופות. טענת הנתבע היא שלאחר חתימת ההסכם, באופן בלתי צפוי, נדרש הנתבע לרשום את הבית כבית משותף, שכן המינהל לא הסכים לרישום הזכויות על שם התובעים בטרם יירשם הבית כבית משותף. עובדות אלה לא צפה הנתבע - לטענתו, ועל כן מדובר בדרישה שלא היתה ידועה לו ולא יכול היה לצפותה, ומשסוכל החוזה - אין הנתבע חייב לפצות את התובעים בגין הפרת ההסכם. 25. טענת הנתבע בעניין זה - אני דוחה ולהלן הנמקתי. 26. סעיף 18 (א) לחוק התרופות קובע כדלקמן: "היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים". 27. ראשית, הנתבע נדרש בהסכם לרשום את המגרש ואת יחידות המגרשים בחלקה כבית משותף, והוא ידע על חובתו זו - האמורה בחוזה בינו לבין המנהל, ועל כן לא ניתן לומר כי מדובר באירוע בלתי צפוי. שנית, אי יכולתו של התובע לרשום את הזכויות במגרש (ללא רישום בית משותף) על שם התובעים אינו מעלה ואינו מוריד. הנתבע לא קיים את ההוראות המפורטות בהסכם בין הצדדים, כאשר הוא התחייב לרשום את הבית כבית משותף עפ"י ההסכם עם המינהל. אי יכולתו של הנתבע לרשום את הזכויות במגרש על שם התובעים (זכויות במושע) מקורה באי עמידתו בהוראות סעיף 2.13 להסכם, ואין הנתבע יכול לרחוץ בניקיון כפיו ולטעון כי לא ידע על חובתו לרשום את הבית כבית משותף, שכן חובה זו הופיעה בהסכם (ת/1), ובהסכם מושא התביעה התחייב הנתבע לקיים את התחייבויותיו כלפי המינהל. שלישית, אפילו אניח כי אי יכולת התובע לגמור את העסקה ברישום מקורה בדרישת המינהל לרשום את הבית כבית משותף, נראה כי כדי לעמוד בתנאים בהתקיימם באה המניעה כדי סיכול, אין די בעובדה שהחוזה לא ניתן לביצוע בשל דרישת צד שלישי או שיבוש שחל בביצועו. על הטוען סיכול להוכיח כי הנסיבות החדשות שנוצרו לא היו צפויות ולא ניתן היה לצפותן באופן סביר. כבר נקבע כי התערבות צד שלישי, בין כדין ובין שלא כדין היא בגדר הצפוי ועל כן גם הפרת ההסכם ע"י צד שלישי היא בגדר הצפוי (ראו ע"א 879/79 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רופסמן פד"י נ(1) 774; ע"א 284/79 גולדמן נ' מיכאלי פד"י ל"ה (4) 31: "האפשרות כי הקבלן יפר חוזהו עם המוכרת היא אפשרות שהמוכרת היתה צריכה לדעת עליה וראותה מראש"). על הנתבע היה לצפות, אפוא, את התניות המנהל, שכן המינהל אינו מפר את ההסכם כאשר הוא מעלה הדרישות שהעלה; דרישות אלה מעוגנות היו בהסכם החכירה בין הנתבע לבין המינהל, ועל כן העלאתן ע"י המינהל אינה בגדר התנהגות מפתיעה, בטח ובטח שאינה מהווה הפרת חוזה מצד המינהל, ועל כן אני דוחה טענת הסיכול שהעלה הנתבע. 28. זאת ועוד, משלא רשם הנתבע את הסכם השיתוף - המסדיר את מערכת היחסים בין הנתבע לבין שותפיו לחלקה, ואשר התובעים הפכו להיות צד לו בלשכת רישום המקרקעין, לא קיים הנתבע את הוראות סעיף 2.12 שצוטט לעיל. כמו-כן הנתבע לא רשם את יחידות המגורים כבית משותף - ובכך הפר את הוראות סעיף 2.13 להסכם. אמנם, אין בהסכם הוראה המחייבת רישום זכויות הנתבע בחלקה על שם התובעים, אולם אי ביצוע ההוראות האמורות בסעיף 2.13 מעכב את סיום העסקה ברישום, ומהווה - כשלעצמה - הפרת התחייבות חוזית, שהפרתה הוגדרה בהסכם כהפרה יסודית. טענת הנתבע להפחתת הפיצוי המוסכם: 29. טוען הנתבע, כי יש להפחית את הפיצוי המוסכם בין הצדדים לפי הוראות סעיף 15 (א) לחוק התרופות הקובע כדלקמן: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים) יהיו הפיצויים כמוסכם ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" 30. הכלל הוא שעל הטוען להפחתת הפיצוי המוסכם ולהיותו של הסכום שנקבע " ללא כל יחס סביר לנזק שניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" מוטל הוא על הטוען טענה זו- ובמקרה זה על הנתבע, וזאת בשל העובדה שמדובר בחריג לכלל המזכה את הנפגע מן ההפרה במלוא הפיצוי המוסכם (ראו: ג. שלו, י. אדר "דיני חוזים - התרופות" (התשס"ט) עמ' 507 והאסמכתאות שם בה"ש 668, להלן: שלו ואדר). 31. כידוע, לא חל על התובע הנטל להוכיח קיומו של נזק ממשי, ובית המשפט יפסוק את הפיצוי המוסכם, אף אם לא הוכח קיומו של נזק שנגרם לתובע (ראו ההלכה שנקבעה בע"א 532/83 יהודה סיני בע"מ ואח' נ' ישראל פישל ואח' וערעור שכנגד פד"י מ(4) 319, להלן: עניין סיני). 32. אכן, כפי שטוענים התובעים בסיכומיהם, סמכותו של בית המשפט להתערב בגובה הפיצוי המוסכם הוא מצומצם. לעניין זה ראו את האמור בע"א 300/77 ד' רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ חברה לבניין ופיתוח בע"מ פד"י לב(3) 682, 686: "הפחתת הפיצוי המוסכם מותרת רק במקרה חריג, בו מצא בית המשפט העדר כל יחס סביר בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזותו מראש. המילה כל שהודגשה על ידי היא הנותנת שהתערבותו של בית המשפט בפיצוי המוסכם היא מצומצמת ונדירה. כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתוקפו" 33. יחד עם זאת, אין דין הפרה קלה (אף אם הצדדים הגדירוה כיסודית וכמזכה את התובע בפיצוי מוסכם) כדין הפרה משמעותית, כך נקבע בע"א 1/84 ברדה נ' סטרוד ואח' וערעור שכנגד פד"י מב(1) 661, 669): "פיצוי בסכום קבוע שנקבע בגין נזקי הפרות שונות, גדולות כקטנות אינו עומד בתנאי של סבירות היחס בין הפיצוי לנזק שנקבע בסעיף 15 (א) סיפא... על מנת לבחון אם יש מקום שבית המשפט יפעיל סמכותו עפ"י סעיף 15 (א) יש לקבוע אם תניית הפיצוי היא "תניה גורפת". תניה גורפת היא אותה תניה אשר "אינה מבחינה לצורך הפיצוי המוסכם בין הפרה סתם ולו גם קלה, לבין הפרה יסודית של אחר (או יותר) מתוך התנאים העיקריים" בית המשפט העליון כינה תניית פיצוי מוסכם "גורפת" גם כאשר הצדדים קבעו בסעיפים העיקריים שהפרתם תהווה הפרה יסודית המזכה בפיצוי מוסכם (ע"א 4481/90 ישראל אהרון נ' פרץ מ. בן גיאת ואח' פד"י מ"ז (3) 427 (להלן : "עניין פרץ"). באותו פסק דין נקבע, כי כאשר בית המשפט מגיע למסקנה כי מדובר בתניה גורפת המשמעות תהיה "חשיפה לביקורת": " חשיפה לביקורת", קרי, קירוב תניית הפיצויים למסגרת התניות שיש להפחית את שיעור הפיצויים שבהן, בהיותה תניה שבה נקבע שיעור פיצויים ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לחזותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. קביעתה של תניית פיצויים פלונית כ"גורפת" היא בת-משמעות, כמסתבר, אף בנושא נטל הראיה: ברגיל נטל הראיה הוא על הטוען כי תניית פיצויים פלונית היא בלתי סבירה (ראה להלן). היותה של התניה "גורפת" מקלה על אותו נטל, ואולי אף מסירה אותו, משל הדבר מדבר בעד עצמו" 34. גם לאחר שבית המשפט יראה תניה כגורפת (וכלשון בית המשפט העליון בפרשת פרץ בוחן את התניה באופן "נורמטיבי") יפנה בית המשפט לבחון את תנית הפיצוי, ורשאי הוא להגיע למסקנה כי סכום הפיצוי יעמוד על כנו. בעניין זה על הטוען כי הפיצוי עומד ביחס לא סביר להפרה שראוה הצדדים מראש להוכיח זאת (ראו פרשת פרץ). באשר לבחינתה הפרטנית של תניית הפיצוי אל מול ההפרה, קובע בית המשפט בפרשת פרץ את המבחן הבא: " וכך, בעוד אשר לעניין סבירותה העקרונית של תניית הפיצויים - בשלב הביניים בו דיברנו למעלה - נעשית הבחינה באורח נורמאטיבי כולל, הנה בבחינתה של אותה תניה במקרה ספציפי זה או אחר נדרשים אנו לקונקרטיזציה של ההפרה הספציפית שבה מדובר. בית המשפט קובע את טיבה של ההפרה, ולאחר קביעה זו מסיע הוא עצמו לאחור, אל עבר יום כריתת ההסכם. משמגיע הוא אל יום כריתת הההסכם, מעמיד בית המשפט את תניית הפיצויים ואת ההפרה הקונקרטית (אשר תיוולד רק לימים) זו אל מול זו, ואו אז שואל הוא את עצמו אם הפיצויים שבתניית הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית. אם ישיב לשאלה בשלילה - יכבד בית המשפט את תניית הפיצויים ויאכפנה על הצד המפר; ואילו אם ישיב לשאלה בחיוב - כי אז ימשיך ויבדוק כמה ראוי שיפחת מן הפיצויים שנקבעו בתניית הפיצויים." 35. נראה, על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, כי התניה האמורה בסעיף 7.3 היא "תניה גורפת" - על הצד הנורמטיבי, שכן נקבע בהסכם כי הפרת סעיפים 2 ,3 ,4 , 5 ו- 6 היא הפרה יסודית. המדובר בהסכם המורכב משבעה סעיפים (על תתי סעיפי המשנה). הסעיפים היחידים שהפרתם אינה מהווה הפרה יסודית היא סעיף 1 (סעיף המבוא שאינו קובע התחייבות כלשהיא) וסעיף 7 הוא סעיף ההפרה שאף הוא אינו קובע התחייבות מטעם מי מן הצדדים. משמע, ההסכם קובע כי הפרת כל סעיפי החוזה הקובעים התחייבויות הצדדים תיחשב כהפרה יסודית, והיא תזכה את הנפגע בפיצוי מוסכם ע"ס 26,000 דולר, תהא ההפרה אשר תהא, קלה כחמורה. נראה, כי מדובר ב-"תניה גורפת" הפותחת בפני בית המשפט את הדרך לבחון לגופה, את ההפרה אל מול סעיף הפיצוי המוסכם. 36. השאלה הבאה שעלינו להשיב עליה, היא האם סכום הפיצוי המוסכם נקבע "ללא כל יחס סביר" לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מן ההפרה. כאמור, הנטל להוכיח כי הפיצוי נקבע ללא כל יחס לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה מוטל הוא על הטוען להפחתת הפיצוי. על מנת לבחון שאלה זו, נחזור "במנהרת הזמן" אל יום 15.11.2007 מספר רגעים לפני כריתת ההסכם ונבחן בעיני הצדדים, אשר רואים את ההפרה מראש, אם סך בש"ח השווה ל- 26,000 דולר הוא סכום הנקבע ביחס סביר כלשהוא לנזק שינבע לימים מן ההפרה שאירעה בפועל. על מנת להשיב לשאלה זו, יש לבחון את אופי ההפרה שאירעה בפועל. 37. ההפרה שאירעה בפועל מתבטאת בכך, שהנתבע רשם לטובת התובעים הערת אזהרה, שאפשרה לרשום הערת אזהרה נוספת לטובת בנק טפחות ובכך יכלו התובעים לקבל הלוואה מובטחת במשכנתא. ברור, כי העסקה לא הסתיימה ברישום, אולם, לא ניתן לומר, כי זכויות התובעים חסרות, או זכויות אלה (שנרשמו כהערת אזהרה לטובת התובעים) אינן מאפשרות לתובעים לשעבד את הנכס או למכור אותו לאחר. אמנם רישום הנכס כבית משותף על שם התובעים טומנת בחובה יתרונות רבים, ויש בה אף כדי להשביח את ערך הנכס, ועל כן, ברור מאליו כי הצדדים צפו, כי אילו לא יירשם הבית כבית משותף או העסקה לא תיגמר ברישום, צפוי לתובעים נזק, אולם האם הנזק הוא בשווי 26,000 דולר? בנוסף, יש ליתן את הדעת כי בסוף שנת 2008 היה על התובע לרשום את הבית כבית משותף, והוא לא עשה כן והוא החל לטפל בנושא זה רק בשנת 2009 (ראו נספח ב' לתצהיר התובע). עוד עולה, כי נכון להיום, אף שהליך הרישום נמצא בטיפול ועל כך אין התובעים חולקים) טרם נרשם הבית כבית משותף. 38. לאחר שבחנו את ההפרה הקונקרטית, נשוב לשאלה - האם הנזק שנקבע הוא ללא כל יחס סביר להפרה שארעה בפועל. בפסק הדין בעניין פרץ נדון מקרה דומה לענייננו, בו התחייב הקבלן לרשום את הבניין בו נמצאת דירת התובעים כבניין משותף ולרשום את הדירה על שם הקונים עד ולא יאוחר מיום מסויים. הקבלן איחר ברישום הבית כחמש וחצי שנים, והוא רשם את הבניין כבית משותף ואת הדירה על שם הקונים תוך כדי ניהול הליכי התביעה בגין הפיצוי המוסכם. בית המשפט העליון, קבע אומנם כי מדובר בתנייה גורפת, אולם בבואו לקבוע אם הפיצוי המוסכם נקבע "ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית", הגיע הוא למסקנה כי אין מקום להתערב בפיצוי המוסכם. בית המשפט קבע (בעמ' 439): " מחירי הדירות על-פי החוזים היה 90,000 דולר לדירה, והפיצוי 15,000 דולר, דהיינו, על כ- 17 אחוזים ממחיר הדירה. במחדל כה כבד כבענייננו אינני רואה שיעור פיצויים זה כמופרז, ונראה לי שבעלי חוזים סבירים יכולים היו להסכים על-פיצוי מעין זה. מכל מקום, תניית הפיצויים על עומדה היא עומדת, והלכה פסוקה ומסורה היא, שהמבקש לקעקע יסודותיה של תניית פיצויים - לסווגה כתניית פיצויים בלתי סבירה - עליו הנטל להביא ראיות לייסוד טענתו, ועליו המשא לשכנע את בית המשפט בטיעונו. (...) בענייננו נאמר, שהנטל הוא על שכמו של הקבלן, ונטל שאינו קל הוא. כשאני לעצמי, לא עלה בידי הקבלן לשכנעני כי קביעת שיעור פיצוי כזה מראש - למחדל רישום כה כבד - אינו עומד במבחנו של 15(א) לחוק התרופות". 39. על כן, הגם שמדובר בתנייה גורפת, מצאתי, שלא הוכח בפניי כי הפיצוי נקבע ללא כל יחס סביר (וההדגשה על המילים "ללא כל") "לנזק שניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" . מדובר בפיצוי מוסכם ע"ס 26,000 דולר. ביום כריתת ההסכם היווה סכום הפיצוי המוסכם 9.6% מערך העסקה הכולל, וכאמור לא הוכח בפניי כי עיכוב כה משמעותי ברישום הבית המשותף היא הפרה שנזקיה הצפויים בעת כריתת ההסכם עומדים ללא כל יחס סביר עם סכום הפיצוי המוסכם. בהקשר זה יש לציין כי בהקשר לחוזי מכר מקרקעין, תניה הקובעת עד 20% מערך הנכס כפיצוי מוסכם במקרה של הפרה יסודית, תוכר בדרך כלל כסבירה (ראו: שלו ואדר, עמ' 503 והאסמכתאות שם). 40. להשלמת התמונה אציין, כי למרות שלא הובהר עד תום אם הנתבע הוא קבלן, הגם שעולה כי הוא בנה בחלקה, על אדמה שחכר ממנהל מקרקעי ישראל שני בתים שמכרם לאחרים, איני מוצא הבדל מהותי בין הדברים שנאמרו לגבי הפרת התחייבויות של קבלנים לבין הפרת התחייבות הנתבע. הנתבע התחייב לעמוד בלוח זמנים מסויים והוא לא עמד בהתחייבויותיו. על התנהגות זו (הגם שנאמרה לגבי חברות קבלניות) נאמר בע"א 345/89 נאות דברת נ' נהול והשקעות בע"מ פ"ד מו(3), 350 ,עמ' 360-361: "רעה חולה היא במקומותינו - ולתופעה זו הדים רועמים בפסיקה - שקבלנים נוטלים על עצמם חבויות אלו ואחרות, הגם שיודעים הם כי לא יוכלו לעמוד בהן אלא בעזרת שמיים, ומכל מקום, כי יקשה עליהם במאד-מאד לעמוד בלוח הזמנים שקבעו לעצמם. ואולם ברצותם למשוך את ליבם של קונים-בכוח, ובאומרם אל-ליבם ואל אותם קונים בכוח, בלשון העם: "יהיה בסדר", עומסים הם על שיכמם נטל זמנים שאין ביכולתם לעמוד בו... ובבוא יום פקודה, יום בו אין הם עומדים במשא הכבד, מוצאים קבלנים תירוצים וטעמים לרוב מדוע החטאת לא לפיתחם הוא רובץ אלא לפיתחיהם של אחרים. דומה כי רק מיצוי הדין אפשר יעמידנו על רגלינו ויוליכנו קוממיות על דרך הישר; וכך נאמר: הסכמים יש לכבד - זו כל התורה כולה - והמפר ישלם." 41. לפיכך, דין התביעה בגין הפיצוי המוסכם להתקבל ודין טענת הנתבע להפחתת הפיצוי המוסכם להידחות. 42. התובעים עתרו לפסיקת פיצויים נוספים ע"ס 20,000 ₪ בגין עוגמת נפש. דין תביעה זו להידחות. על פי סעיף 15(ב) לחוק התרופות: "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10עד 14או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה" הפסיקה פירשה את הוראתו של סעיף 15(ב) לחוק התרופות כך: "הבחירה ניתנת לצד הנפגע לתבוע את הפיצוי המוסכם ולהיות מוגבל בו, ללא הוכחת נזק, או לתבוע פיצויים, בלתי מוגבלים, על נזק שעליו להוכיחו" (עניין סיני, עמ' 329) אך חוק התרופות אינו שולל תביעת פיצויים בנוסף לפיצוי המוסכם, ככל שמדובר בראשי נזק שונים הניתנים להפרדה, וכל עוד אין מדובר ב"כפל תרופות" או בחפיפה בין התרופות (שלו ואדר, עמ' 522; ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מו(1) 115; ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774). בענייננו, אין זה מסתבר כי הפיצוי המוסכם אינו כולל בתוכו פיצוי בגין עגמת נפש, שכן ברי שעגמת הנפש הינה חלק מן הנזק הצפוי כתוצאה מהפרת החוזה, ועל כן בנסיבות העניין תביעת פיצוי בגין עגמת נפש כ"ראש נזק" נפרד מהווה כפל פיצוי, ודינה להידחות. 43. התביעה בגין הפיצוי המוסכם מתקבלת. הנתבע ישלם לתובעים סך 26,000 דולר (לפי שער הדולר היציג ביום הגשת התביעה) סך 101,686 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה ועד ליום מתן פסק דיני זה. 44. מאחר ומחקתי חלק מסעדי התביעה ודחיתי חלק אחר, מצאתי לחייב את הנתבע בהוצאות משפט בסך 2,500 ש"ח ובשכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,500₪. 45. הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 ימים מהיום שאם לא כן יישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל. פיצוייםפיצויים מוסכמיםחוזה