פטור מתשלום פיצויים על פגיעה מירי של חיילי צה"ל

           זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' עמית), אשר דחה תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו למערער כתוצאה מירי של חיילי צה"ל.   תמצית העובדות ופסק דינו של בית משפט קמא   1.        המערער, יליד שנת 1982, מתגורר בכפר בית קאד שבנפת ג'נין. ביום 27.5.1991, בעת שהיה כבן תשע שנים, נפגע המערער מקליע שנורה על ידי חיילי צה"ל. כתוצאה מן הפגיעה נזקק המערער לניתוח ולמרבה הצער נדרשה כריתה של אחת מכליותיו. כשבע שנים לאחר מכן, ביום 27.5.1998, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה נגד המשיבים בה עתר לקבלת פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו עקב אירוע הירי. המערער ביסס את תביעתו על עוולת הרשלנות וטען בכתב התביעה כי נפגע מקליעים שנורו או נפלטו מכלי הנשק של כוחות הביטחון, אשר פעלו בקרבת מקום מגוריו. בתצהיר עדותו הציג המערער גרסה מפורטת יותר וטען כי יצא לרעות את עדר הצאן לבקשת אימו, וכי בהיותו במרחק של כמה מאות מטרים מן הכפר שמע קולות ירי מכיוון הכפר. באותו שלב, כך לגרסתו, ריכז את הצאן על מנת לחזור לביתו ובזמן שהיה בדרכו חזרה חלפה על פניו קבוצת חיילים. לאחר שהחיילים התרחקו ממנו מרחק של כ-150-100 מטרים, הבחין כי אחד מהם יורה לעברו. הוא חש מכה חזקה, נפל ארצה ואיבד את הכרתו. בנוסף לתצהירו הגיש המערער תצהיר עדות של סבו, אשר תמך בגרסתו אך לא התייצב לחקירה שכנגד.              המשיבים מצידם לא הכחישו את העובדה שהמערער אכן נפגע מירי של חיילי צה"ל, אך הגרסה שהציגו באשר לנסיבות הפגיעה הייתה שונה בתכלית. לגרסת המשיבים, הגיעו קצין וחייל-נהג ביום האירוע בסמוך אל הכפר בית קאד ברכב צבאי (להלן: הרכב), על מנת לבדוק את השטח כהכנה לתרגיל צבאי. בעת שהיו בדרכם חזרה, גילו השניים כי כביש היציאה מן הכפר נחסם וכי פוזרו בו מסמרים, אשר גרמו לתקר באחד הגלגלים של הרכב. החיילים עצרו את הרכב ובאותו שלב החלו עשרות מקומיים ליידות אבנים לעברו. על מנת להתגונן מפגיעת האבנים יצאו החיילים מן הרכב ותפסו מחסה במרחק מה ממנו. ידויי האבנים אל עבר הרכב נמשך כשעתיים ובמהלכו ירו החיילים באוויר. בינתיים החלה החשיכה לרדת, ובשלב כלשהו זרק אחד המקומיים בקבוק תבערה לעבר הרכב. הקצין, וכנראה גם החייל, ירו לעבר זורק הבקבוק והוא נהרג. כמו כן נפצע מן הירי המערער, שאף הוא היה שם. אז מיהרו הקצין והחייל אל הרכב, התניעו אותו וחילצו את עצמם מן המקום. את גרסתם זו באשר לנסיבות פציעתו של המערער ביססו המשיבים על תצהירי עדות של הקצין והחייל, על יומני המבצעים, על החומר שנאסף בתיק מצ"ח הנוגע לאירוע, על תצהיר החוקר הפרטי (להלן: החוקר הפרטי) שביצע חקירה בעניין זה לבקשת משרד הביטחון, וכן על תמלילי השיחות שקיים החוקר, בין היתר, עם אימו ועם בן דודו של המערער.   2.        בית משפט קמא ניתח את העדויות ואת חומר הראיות שהוצג בפניו כאמור, ועל פיהם הגיע לכלל מסקנה כי "התובע לא הוכיח את גרסתו כי נורה כאשר הלך לתומו לרעות את הצאן. מנגד, הנתבעת הוכיחה פוזיטיבית כי התובע נורה כשנטל חלק בידוי האבנים". אף שדי היה בממצא זה לצורך דחיית התביעה, לא פטר עצמו בית משפט קמא מלבחון את אחריות המשיבים לאירוע הירי ולפגיעתו של המערער גם על פי הגרסה העובדתית שהציגו הם. בהקשר זה ציין בית המשפט כי אומנם נתגלו סתירות מסוימות בין גרסת הקצין והחייל בחקירת מצ"ח ובין הגרסה שמסרו בעדותם בפניו, אחת-עשרה שנים לאחר האירוע, אך בית המשפט לא מצא כי יש בסתירות אלה כדי להוליך למסקנה לפיה מוטלת על המשיבים אחריות בנזיקין לפגיעתו של המערער. בעיקרו של דבר קיבל בית משפט קמא כמהימנה את גרסת הקצין והחייל בציינו:   החשוב לענייננו הוא, כי אין סתירה של ממש לגבי הסיטואציה בה מצאו את עצמם השניים: השמש שקעה והחשיכה כבר עמדה לרדת, לבדם אל מול עשרות מקומיים, לאחר כשעתיים במהלכם יידו אבנים לעברם, אבנים שחלקם אף פגע בהם, ללא מכשיר קשר, כאשר הרכב הוא תקוותם היחידה להחלץ מהמקום, ובקבוק תבערה מושלך לעברם או לעבר הרכב. במצב דברים זה, לא פלא שהשניים חשו כי היו במצב של סכנת חיים של ממש.              משאימץ בית משפט קמא את גרסתם זו, הוסיף וקבע כי מדובר ב"פעילות מלחמתית" כמשמעותה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים), הקובע פטור למדינה מאחריות בנזיקין ולפיו "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל". בית משפט קמא מצא בהקשר זה התאמה מלאה בין נסיבותיו של המקרה שבפנינו ובין מה שהוגדר כ"פעילות מלחמתית" בהלכה שפסק בית משפט זה בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002) (להלן: עניין בני עודה), באומרו:   הצבא מבצע באזורי יהודה, שומרון ועזה "פעולות" שונות היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן "מלחמתיות"... לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד (שם, 8).                בית משפט קמא הוסיף והדגיש כי בנסיבות שהוכחו במקרה הנדון לא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי הקצין והחייל אכן היו במצב של סכנת חיים. לפיכך, כך קבע, מופטרים המשיבים מאחריות בנזיקין לפציעתו של המערער במקרה דנן. למען שלמות התמונה יצוין בסוגריים כי פסק הדין בעניין בני עודה, אליו הפנה בית משפט קמא, מתייחס לפירושו של המונח "פעולה מלחמתית" שבסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים טרם חקיקת חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002, בו נוספה בסעיף 1 של החוק הגדרה למונח זה.              בית משפט קמא אף התייחס בפסק דינו לטענות שהעלה המערער בעניין העברת נטל ההוכחה אל כתפי המשיבים על פי סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) ודחה אותן, אך נוכח התוצאה שאליה הגענו ואשר תפורט להלן, אינני רואה צורך להרחיב בעניין זה.   הטענות בערעור   3.        המערער אינו משלים עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי והוא טוען כי קביעותיו של בית המשפט שגויות הן במישור העובדתי ואף במישור המשפטי. לטענת המערער, הזמן הרב שחלף ממועד שמיעת העדויות בתיק ועד מתן פסק הדין פגע ביכולתו של בית המשפט להתרשם ממהימנות העדים. המערער מוסיף וטוען כי שגה בית המשפט ביחסו משקל להבדלים הקלים שבין עדות המערער כי יצא לרעות את הצאן ובין עדות אימו בפני החוקר הפרטי לפיה שלחה אותו לקניות או להביא את אחיו, וכן כי לא היה מקום להתבסס על כך שביומן המבצעים לא נזכרה נוכחותה של יחידה צבאית נוספת באזור הכפר, שכן בפני בית המשפט הוצג רק יומן המבצעים של היחידה שנציגיה היו מעורבים באירוע שתיארו המשיבים. עוד טוען המערער כי לא היה מקום לקבל כראיה את ההקלטות ואת תמלילי החקירה של העדים שנחקרו על ידי החוקר הפרטי אך לא זומנו לעדות ולא נחקרו בחקירה נגדית, בהיותן עדויות מפי השמועה. מן הבחינה המשפטית מלין המערער על השימוש בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים וטוען כי החיילים כלל לא היו נתונים בסכנת חיים שכן בקבוק התבערה נזרק לעבר הרכב ולא סיכן אותם במישרין. מעשי החיילים, כך נטען, היוו לכל היותר תגובה לניסיון להצית את הרכב והם נבעו מן החשש כי צפויה להם ענישה משמעתית עם שובם לבסיס משום שהתרשלו ביוצאם אל המשימה ללא מכשיר קשר. לטענת המערער, החיילים ידעו שבמקום האירוע נכחו ילדים ועל כן יש לקבוע כי הירי בוצע בניגוד להוראות הפתיחה באש. עוד טוען המערער כי האירוע כולו נגרם עקב חוסר משמעת מצד החיילים שהפרו את פקודות הצבא, איבדו את עשתונותיהם, פגעו בעיקרון טוהר הנשק ונהגו ברשלנות. לבסוף טוען המערער כי קביעותיו של בית המשפט אשר סבר כי אין מקום להעברת נטל הראיה על פי סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין, שגויות אף הן.   4.        המשיבים, מצידם, סבורים כי יש לאמץ את פסק דינו של בית משפט קמא ולטענתם דין הערעור להידחות בהעדר עילה כלשהי להתערב בממצאים ובמסקנות שנקבעו בו. לטענת המשיבים, צדק בית משפט קמא בכך שהעדיף את גרסת המשיבים על גרסת המערער, אותה מצא כבלתי-מהימנה. עוד טוענים המשיבים כי הקצין והחייל אכן היו במצב של סכנת חיים ועל כן צדק בית המשפט בקובעו כי מדובר בפעולה מלחמתית לגביה מופטרים המשיבים מאחריות בנזיקין. המשיבים מוסיפים וטוענים כי מכל מקום עולה מן הראיות שהוצגו כי תפקודם של הקצין והחייל במהלך האירוע היה סביר ושקול ועל אף התוצאות הקשות של האירוע מבחינת המערער, אין לומר כי הייתה התרשלות מצידם בנסיבות העניין, וזאת אפילו תאמר כי אין מדובר בפעולה מלחמתית. אשר לקבילות תמלילי החקירה, טוענים המשיבים כי העדים שדבריהם בפני החוקר הפרטי הוקלטו ותומללו, זומנו כדין לעדות על פי סעיף 3 לצו שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית) (שטחי המועצה הפלסטינית – עזרה משפטית בעניינים אזרחיים), התשנ"ט-1999,  אך לא התייצבו ובכך נפגעה יכולתם של המשיבים להתגונן מפני התביעה. המשיבים מבקשים להקיש לעניין קבילות התמלילים מהוראת סעיף 5א(5) לחוק הנזיקים האזרחיים, שנוספה בתיקון מס' 4 הנ"ל, בציינם כי קבלת התמלילים בנסיבות שנוצרו הוא אמצעי מתון ומידתי יותר בהשוואה לאמצעי הקבוע בסעיף 5א(5) הנ"ל והוא – דחיית התביעה. המשיבים מוסיפים וטוענים בהקשר זה כי המערער זיהה את קולה של אימו בקלטת שעמדה לבחינתו ואף יכול היה לזמן את אותם העדים שהינם בני משפחתו ובני כפרו לעדות מטעמו. על כן, לגישתם אין מקום להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בדבר קבילות התמלילים. לחלופין טוענים המשיבים כי אף אם ייפסלו התמלילים מלשמש כראיה, אין בכך כדי לשנות מממצאיו של בית המשפט באשר לנסיבות פציעתו של המערער והם נותרים על עומדם גם בלא להיזקק לאותם התמלילים.   דיון   5.        לאחר שעיינו בטענות הצדדים והוספנו ושמענו את טיעוניהם על פה, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. ברובד העובדתי, בחר בית משפט קמא לאמץ את גרסת המשיבים באשר להתרחשויות שבמהלכן נפצע המערער. בית המשפט לא האמין לעדותו היחידה של המערער כי קבוצת חיילים ירתה בו ללא סיבה בעת שרעה את הצאן. בית המשפט העדיף על פניה את גרסת המשיבים לפיה נפגע המערער מירי שירו הקצין וכנראה גם החייל, בעת אירוע חמור שאליו נקלעו. במהלך אותו אירוע נאלצו הקצין והחייל לעזוב את הרכב שבו נסעו בשל ידויי אבנים לעברו על ידי קבוצה של מקומיים. ידויי האבנים לעבר הרכב שבעזרתו קיוו הקצין והחייל לחלץ את עצמם מן המקום, נמשך כשעתיים ובשלב מסוים אף נזרק לעברו בקבוק תבערה. באותו שלב בוצע הירי ממנו נפגע ונהרג זורק הבקבוק והמערער נפצע.              בית משפט קמא ניתח באופן מעמיק, יסודי ומפורט את מכלול הראיות שהוצגו בפניו ועל בסיסן קבע כי גרסה עובדתית זו שהציגו המשיבים הוכחה באופן פוזיטיבי.  אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה כגון אלה, אלא במקרים חריגים המצדיקים זאת. בחנו את טיעוני המערער ולא מצאנו כי המקרה שבפנינו נמנה עם המקרים המצדיקים התערבות כאמור (ראו: ע"א 6521/98 בואטנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 218, 222 (2005); ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל, פיסקה 7 (טרם פורסם, 6.2.06) (להלן: עניין אלעבד); ע"א 8599/02 חזימה נ' המפקד הצבאי באזור יו"ש, פיסקה 8 (טרם פורסם, 26.2.06) (להלן: עניין חזימה)). מסקנה זו אינה משתנה גם נוכח הטענות שהעלה המערער לעניין קבילות התמלילים. ראשית, מסתמנת מגמה ברורה מבחינת דיני הראיות של מעבר מכללים נוקשים של קבילות למבחנים גמישים של משקל ומהימנות, תוך העדפת השיטה הבוחנת את הראיה לגופה  (ראו למשל: ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל, פ"ד לז (4) 281, 287-286 (1983)); ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 86-85 (2001); ע"פ 5339/98 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נו(3) 769, 776-775 (1999); יעקב קדמי, על הראיות חלק ראשון 580 (2003)). החלטתו של בית משפט קמא לקבל את התמלילים כראיה בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון ובהינתן הקושי של המשיבים לגרום להתייצבות העדים שהינם תושבי האזור וכן בהינתן העובדה כי מדובר בבני משפחתו ובבני כפרו של המערער, משתלבת היטב במגמה זו. שנית, נראה כי מסקנתו של בית משפט קמא לפיה הוכיחו המשיבים פוזיטיבית את גרסתם באשר לנסיבות פגיעתו של המערער, אינה קמה ונופלת על אותם תמלילים ובצדק טענו המשיבים כי די בכל יתר הראיות שהוצגו על מנת לבסס מסקנה זו.   6.        קביעתו הנוספת של בית משפט קמא ולפיה בנסיבות שהוכחו מדובר ב"פעולה מלחמתית" לגביה חל הפטור הקבוע בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, אף היא קביעה נכונה המעוגנת היטב בפסיקתו של בית משפט זה בעניין בני עודה ואין להתערב בה. העובדה כי המערער, אז ילד כבן תשע שנים, נפגע מירי החיילים בעת שעמד בתוך קהל שיידה אבנים ובקבוק תבערה (בית משפט קמא נמנע מקביעה ברורה לפיה המערער עצמו יידה אבנים), והכל במהלך אירוע שהיה בו משום סכנה לחיי החיילים, עובדה זו מצערת היא ועגומה ואת תוצאותיה ישא עימו המערער עד סוף חייו. אולם, עם כל הכאב והצער שבדבר, לא נמצא לנו כי מבחינה משפטית יש לייחס למשיבים אחריות בנזיקין במקרה דנן. בשולי הדברים וכפי שכבר צוין נוסיף כי נוכח הנימוקים שבגינם ראינו לדחות את הערעור, מתייתר הצורך לדון בטענות שהעלה המערער לעניין העברת נטל הראיה על פי סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין.   7.        מכל הטעמים המפורטים לעיל הערעור נדחה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.                  חייליםצה"לפיצוייםצבא