צו מניעה זמני בטענת בהפרת חובה חקוקה

זו בקשה ליתן צו מניעה זמני כנגד המשיבים המפעילים בצומת הרחובות הופיין ואהרונוביץ' 2 בחולון, סניף של "פיצה האט" חולון וכן ממכר עופות מטוגנים הידועים בשם המסחרי KFC (להלן: "החנויות"). העובדות הצריכות לענין הינן: החנויות הינן בתוך מבנה בן 3 קומות, כאשר בקומה השלישית של המבנה קיים מועדון ריקודים פעיל. בתחילת חודש פברואר ניתלו שלטים גדולים על ידי המשיבה 1 על גבי החנויות לפיו במקום אמורה להפתח חנות של רשת "פיצה האט". ביום 8.3.07 החלה הרצת העסקים במקום ובפועל פתיחתם המלאה לקהל בהיקף מלא החלה ביום 11.3.07. התב"ע קובעת כי ייעודו של המבנה בקומת הקרקע הוא ניהול סניף בנק ובשתי הקומות העליונות מועדון נוער. בידי המשיבים אין רשיון עסק, שכן רשיון כאמור טרם נתקבל וכן טרם ניתן להם היתר לשימוש חורג. ביום 18.3.07 הוצא צו הפסקה מנהלי בחתימתו של ראש העיר חולון להפסיק את ניהולם של העסקים. כנגד צו זה עתרו המשיבים ובית המשפט לעניינים מקומיים בחולון קיים דיון ביום 22.3.07 בעתירה הנ"ל והמשכו נקבע ליום 29.3.07, כאשר בהחלטה קבעה כב' השופטת צוק כי בכל הקשור למטרד הסביבתי הרי "אם וככל שהוא קיים הולך ופוחת מיום ליום ואינו מתקיים עוד בהיקף ובעוצמה שהתקיימה במועד הוצאתו של הצו". טענות המבקשים בקצירת האומר: המבקשים הינם בעלי דירות המתגוררים בסמוך לחנויות. המשיבים מעוולים בהפרת חובה חקוקה שכן עושים שימוש במקרקעין שהינו חורג לתב"ע ובלא שניתן להם היתר על פי דין. המשיבים מעוולים בהפרת חובה חקוקה שכן אין בידם רשיון עסק בהתאם לחוק רישוי עסקים. המשיבים מעוולים בהפרת חובה חקוקה שכן הם פועלים בניגוד להוראות חוק העזר לחולון (סגירת עסקים ופתיחתם) תשל"ה - 1975. המשיבים מעוולים בעוולת מטרד. טענות המשיבים בקליפת אגוז הן: קיים שיהוי בהגשת הבקשה לבית המשפט שכן כבר מתחילת חודש פברואר ידעו המבקשים כי במקום עומד להיות מופעל סניף של "פיצה האט" וכן סניף של KFC. בידי המשיבים אישור משרד הבריאות, אישור רשות כיבוי האש, אישורים כי מערכות הגז והחשמל הינן תקינות (בדין אין דרישה לקבל את אישור הרשות המקומית). הותקנו מערכות ממדפים וכי כל מערכות האטימה הקשורות לעשן וריח בוצעו כולן ופועלות כנדרש. הרעש אינו רעש החורג מאזור סואן. המזגן היחידי הועתק מקומו בבוקר יום הדיון והמשיבות רכשו והעמידו שני "צפרדעים" נוספים קטנים יותר עבור האשפה של המשיבות 1 ו-2. דיון ראש וראשון יש לבחון את טענת השיהוי שהרי טענה זו של שיהוי היא כי מי שמבקש סעד שביושר אל לו להתמהמה ולישון על זכויותיו. בבג"צ 453/84 איתורית בע"מ נ' שר התקשורת פד"י ל"ח (4) בע"מ 621, אמר כב' השופט ברק (כתוארו דאז) לענין שיהוי את הדברים הבאים, דברים אשר יפים אף לענין צווי מניעה ולא רק לענין עתירות לבית המשפט הגבוה לצדק: "אחד הכללים, המכוונים את שיקול הדעת השיפוטי, הוא זה שעניינו שיהוי בהגשת העתירה. על פי כלל זה יעשה בית המשפט הגבוה לצדק שימוש בשיקול דעתו וידחה עתירה על הסף, אם נוכח לדעת כי הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי באינטרס של יחידים או של הכלל. ודוק: לא הרי שיהוי כהרי התיישנות. עבור הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שינוי. בבסיסו של השיהוי עומדת העובדה כי עבור הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים ראויים להגנה... ובאיזון הכולל השמירה על אינטרסים אלה חשובה היא יותר מהשמירה על האינטרס של העותר שעתירתו נדחית בשל השיהוי... ודוק: דיני השיהוי אין עניינם חוסר תום לב סובייקטיבי של העותר. אפילו פעל העותר בתום לב מבחינתו שלו, עדיין יש שעתירתו השתהתה יתר על המידה". היינו המבחן לקבלת הטענה של שיהוי אינה רק מרחק הזמן שחלף עד הגשת עתירתם של המבקשים לבית המשפט אלא אף האם עצמו עיניהם מראות הדברים ובעצם השלימו עם קיומם. השלמה עם קיומם של דברים משמעותה הסכמה שבשתיקה. בית המשפט העליון בע"א 96/66 עמרני נ' זילברמן פד"י כ' (2) בע"מ 334. מדגים את הגבול הדק שבין שיהוי לבין השלמה. יש השלמה בהתנהגות אשר יוצרת את המצג של הסכמת תובע או עותר למתבצע או ויתורו על הזכות. באם ידע התובע על פעולות הנתבע ואף הבין את מלוא הזכויות העומדות לרשותו מפעולות הנתבע, הרי שלכאורה במודע הסכים וממילא ויתר הוא על זכותו. ומהכלל אל הפרט. המצהיר מטעם המבקשים נחקר על תצהירו בישיבה ביום 25.3.07 ובתשובותיו לענין השיהוי נאמרו הדברים הבאים: "ש. מתי ראית פעם ראשונה שהולכים לפתוח שם פיצה? ת. בתחילת פברואר היו שלטים גדולים. ש. אני מציג לך תמונה, האם זהו אחד השלטים שראית? ת. כן. ראיתי שם שיש להם תעודת הכשר של בד"צ ולכן הייתי רגוע כאילו בליל שיש ושבת העסק יהיה סגור. ש. תסכים איתי שמשלטים באורך כזה כולם רואים אותם? ת. כן. ש. מתחילת פברואר אתה יודע ששם עומד להפתח סניף של פיצה האט? ת. כן. ש. תסביר שאת הטענה ששם מותר רק בנק, אתה מעלה פעם ראשונה בימים אלה? אתה רואה עסק שמשפץ, ומשקיע ים של כסף, הוא מחליף ויטרינות, מכניס ריהוט, שם מזגנים וכו', ואתה שותק ומתעורר בהגשת התביעה. תסביר. ת. ההתייחסות לכל שלט, אני לא מתייחס לכל שלט. ש. למה ישבת בשקט כאשר ידעת חודשיים שעומדים לפתוח שם פיצה האט וצריך להיות שם רק בנק וחודשיים אתה נותן להם להשקיע כספים ושותק. ת. אני צריך לרוץ לכל שלט? כאשר זה התחיל להטריד אותי..." (ההדגשות אינן במקור - א.ד.ג) היינו מר ברדה אשר גר, לטעמו, במרחק של 5 מטר מהחלק האחורי של המבנה רואה במשך כחודשיים ימים שלטי ענק בהם מובהר כי עומד להיפתח סניף של פיצה האט ואין הוא עושה מאומה. לא זו בלבד, על אף שהוא רואה את המשיבות 1 ו-2 משפצות המבנה ומשקיעות כספים רבים, אינו נוקף אצבע על מנת להפסיק את הבניה הנ"ל והשיפוץ וההשקעות והכל נוכח העבירות המתבצעות לטעמו על חוק התכנון והבניה וחוק רשוי עסקים. איני יכול לקבל את טענת ב"כ המבקשים כי לענין זה אין שיהוי, שכן המבקשים ידעו תקופה ארוכה כי עומד להיפתח עסק של פיצה במקום ובאם היו סבורים שיש למנוע את פתיחתו של עסק זה מלכתחילה עוד בתחילת חודש פברואר ובמהלכו, חייבים היו לפנות למשיבים עצמם, לרשות המקומית, לועדה המקומית ולהתריע על כך ובאם תשובות לא היו ניתנות, הרי שהיה מקום לעתור אז לבית משפט לקבלת צווים מתאימים. משהשקיעו המשיבות 1 ו-2 במשך חודשים כספים רבים במקום תוך שהמצהיר מטעם המבקשים מצהיר כי הוא התעלם משילוט זה, הרי שקיים שיהוי בכל הקשור לטענות שעניינן הפרת חובה חקוקה על חוק התכנון והבניה ועל חוק רשוי עסקים. על מנת להסיר כל ספק ולהבהיר בית משפט זה רואה בחומרה יתרה הפעלת עסק בלא רשיון עסק ובמקום בו נעשה שימוש בלא היתר בניגוד לתוכנית או תב"ע שכן שומה על בית המשפט לפעול לאכיפתו של החוק ולסייע בידי שומרי החוק לאוכפו. אלא שבהליך זה אין מותב זה יושב כבית משפט לעניינים מקומיים, כל שבפניו היא בקשה ליתן צו מניעה זמני. שונה הדין לענין השיהוי נושא הפעלת החנויות בניגוד לחוק העזר לחולון (פתיחת בתי עסק וסגירתם) תשל"ה -1975. כאן נוכח העובדה שהעסק החל את פעילותו במהלך חודש מרץ, הרי שלא ניתן לטעון כל טענת שיהוי. דברים אלה יפים אף לענין המטרדים הנטענים שהרי רק לאחר הפעלת העסק ניתן היה לדעת באם קיים מטרד כלשהו בהפעלתם של החנויות. המטרדים את ענין המטרדים, על פי החומר שהוצג בפניי מטעמם של בעלי הדין, יש לחלק לשתי קבוצות: מטרדים אשר הוכח קיומם ומטרדים הנטענים כקיימים אך קיומם לא הוכח בפניי. במה דברים אמורים? לטענת המבקשים קיימים מטרדי ריח, עשן, רעש, לכלוך, חניות, אשר לגביהם חובה על המבקשים להוכיחם. ולפיכך אתייחס בהחלטתי זו לגבי כל מטרד ומטרד. עשן וריח - לענין זה, ראש וראשון, יש לבחון את דבריו של מר ברדה בחקירתו הנגדית: "ש. אתה מתלונן על ריח ועל רעש, נכון? ת. בהחלט. ש. פתחו את זה לפני שלושה שבועות. ת. ב- 8.3. ש. מיד ידעת שיש ריח ורעש? ת. במקום. ש. פנית לבית המשפט ב- 22 מתלונן על ריח ורעש, למה לא בקשתם מאיש מקצוע לבדוק האם הרעש בגבולות המותר? ת. אני גרמתי להם את העוולה הזו? הם גרמו לי אותה. קמתי יום אחד בבוקר וראיתי ארובות. ש. פתחו לגרסתך ב- 8.3, מיד הרגשת ריח ורעש. אתה מגיש תביעה לבית המשפט בעילה עיקרית של מטרד קשה של רעש וריח. 22.3 ואתה לא דואג לחוו"ד מומחה שאכן יש שם מטרד של רעש. יש לך הסבר למה אין לך אסמכתא מקצועית שאכן יש שם מטרד? ת. זה בא בהפוכה על הפוכה. עכשיו אני נאשם. האוזניים שלי והאף שלי והמשאיות מול המרפסת שלי, אני חנוק. ש. אתה סומך על האף והאוזן ? ת. אני חי את זה. ש. אם אין לך חוו"ד של איש מקצוע ואתה כותב בתצהיר שיש מטרד של רעש וריח, או שמישהו סיפר לך את זה או שהגעת למסקנה אישית מאוזניך ואפך? ת. כן." (עמ' 3 לפרוט'). כאן בעתירה לא הוגשה כל חוו"ד של מומחה לעניין ריח, עשן. הכל נסמך על חוש הריח של מר ברדה שהינו בכל הכבוד חוש ריח סובייקטיבי. תשתית ראייתית לקיום מטרד כאמור לא הונחה בפני בית המשפט כנצרך בשלב זה. לא זו בלבד אלא שלטעמי הטענה כי "על פי חישוב שנעשה מתצפיות המבקשים הרי שהמשיבות 1 ו-2 ו/או מי מהם עושות שימוש בטיגון של כ-1,000 ליטר שמן טיגון בשבוע אחד". אין לו על מה לסמוך, אין כל ראייה לכך. מדובר למצער בהערכה סתמית אשר אינה מוכחת, לא הוגש כל תצהיר מטעם "עורכי התצפיות". ולפיכך, לא מצאתי תחילת ראייה לקבוע לצורך ההליך הנוכחי כי יש בכך משום מטרד. לא זו בלבד אלא שעל פי החומר שצורף מטעם המשיבה הותקנו ממדפים, הותקנה מערכת סינון אוויר אשר יש בה כדי לפתור את הבעיה ולענין זה אף יפים דבריה של כב' השופטת צוק כי לענין המטרד הסביבתי הרי כי אם קיים אותו מטרד הרי שהוא הולך ופוחת מיום ליום נוכח ההתקנה של המכשור המתאים. 12. אשר למטרד הרעש. גם כאן לא הניחה הבקשה תשתית ראייתית שהרי על מנת להוכיח לכאורה קיומו של רעש חריג הנובע מהעסקים הנ"ל, הרי שעל המבקשים היה להמציא חוו"ד מומחה השוטחת את הממצאים, דבר שלא נעשה. לא זו בלבד אלא שבמבנה בו פועלים העסקים כאמור בקומה שמעל העסקים קיים מכון כושר וכן בקומה השלישית פועל מועדון ריקודים ולענין זה אומר מר ברדה בחקירתו הנגדית: "ש. יש למעלה קומה שניה מכון כושר וקומה שלישית פועל שנים מועדון ריקודים של עיריית חולון ששם מושמעת כל ערב כמעט מוסיקה, ריקודים, באים הרבה אנשים, חונים באותם מקומות שאתה אומר שחונים האנשים שבאים לפיצה, יוצאים החוצה 23:00, 00:00 אחרי הריקודים ומדברים שם, נכון? ת. נכון, אבל מהם אין רעש. הגענו עם זה עד מוטי ששון והוא בידד את הרעש. ש. אתם התלוננתם בעיריה שיש שם רעש, די הרבה זמן? ת.לא תקופה ארוכה, 3 שנים שהם שמו מזגנים ובודדו את הרעש. ש. אפשרת לעיריה לבודד את הרעש ואחרי שבודדו נפתרה הבעיה, נכון? ת. כן". דהיינו, בכל הכבוד, אין המבקשים, שאינם מומחים, יכולים להראות איזה רעש נוסף קיים כתוצאה מהפעלתם של העסקים. לא זו בלבד אלא שהמשיבות 1 ו-2 העתיקו את מקומו של המזגן, אשר לטענתם של המבקשים הפריע להם, למקום אחר. דא עקא, מזגן זה של המבקשים היה אחד מיני ששה מזגנים המצויים באותו מקום ואשר חמישה מהם נותרו לאחר שהמשיבות 1 ו-2 פינו את שלהן. למבקשים פיתרונים מדוע אין החמישה מזגנים האחרים שאינם נופלים בגודלם מאותו מזגן שפונה אינם מפריעים להם?! 13. מטרד הלכלוך. לענין זה המבקשים הציגו בפניי את אותם שקי אשפה המתגוללים בסמוך לצפרדע העירונית אשר יש בהם כדי ללמד על אשפה המפוזרת במקום, שכן הצפרדע שהיתה קיימת במקום קטנה היא מלהכיל את האשפה אשר נוספה בעקבות פתיחתם של העסקים. אלא, שהמצהיר מטעם המשיבות 1 ו-2 אישר בחקירתו הנגדית כי קיים היה לכלוך והמשיבות 1 ו-2 רכשו 2 צפרדעים קטנים והוסיפו אותם במקוםעל מנת למנוע את הזוהמה והלכלוך במקום. אין ספק שבפעולה זו עושות המשיבות כדי למנוע קיום לכלוך ומטרד, לא רק למבקשים אלא לסביבה כולה. אשר למטרד החניות. גם כאן לא הוכח בפניי איזה בעיות נוספו כתוצאה מכלי רכב המגיעים למקום ובהעדר כל תשתית ראייתית לענין זה הרי שלא זכאים המבקשים גם לסעד לענין החניות. כידוע קבעה הפסיקה מספר מבחנים למתן צו מניעה זמני: הסעד הכרחי להתערבות מוקדמת טרם בירור התובענה, המבקש הוכיח את זכותו לכאורה, מאזן הנוחות, היינו אי נוחות הנגרמת לתובע באי מתן הצו לעומת אי הנוחות שתיגרם לנתבע אם ינתן וכן שיקולים שביושר. כאן, כאמור בתחילת פרק הדיון שבהחלטה, בחרתי את ענין השיהוי, כאשר קבעתי כי לענין הפרת חובה חקוקה על חוק רשוי עסקים ועל חוק התכנון והבניה קיים שיהוי. לענין חוק העזר לחולון (פתיחת בתי עסקים וסגירתם) לא קיים כל שיהוי ואף לא לענין המטרדים. אלא שלענין המטרדים לא זו בלבד שלצורך ההליך הנוכחי המטרדים ברובם המכריע לא הוכחו בפניי אלא היפוכו של דבר, מהחומר שהונח בפניי הרי שנמצאתי למד שהמשיבות 1 ו-2 עושות ככל הנדרש על מנת שלא יהיו מטרדים כלשהם במקום. התוצאה הינה שככל שהבקשה מתייחסת להפרת חובה חקוקה בהתאם לחוק התכנון והבניה וחוק רשוי עסקים, היא נדחית. הבקשה שמתייחסת לעילת המטרד אף היא נדחית כאמור מעלה בהעדר תשתית ראייתית. אשר לענין הפעלת העסק בניגוד לחוק העזר לחולון (פתיחת בתי עסק וסגירתם), תשל"ה - 1975, אני נעתר לבקשה וקובע כי נאסר בזאת על העסקים, היינו על המשיבות 1 ו-2 להפעיל את עסקם בשעות בהן חוק העזר הנ"ל אוסר הפעלתם. בשים לב לתוצאה, לא מצאתי מקום להשית הוצאות. לא למותר לציין את מורת רוחי מהפעלת עסקים בלא רשיון עסק ובניגוד לחוק התכנון והבניה. צו מניעהצוויםהפרת חובה חקוקהצו מניעה זמני