מכרז לקבלת שרותים משפטיים לגביית קנסות

זוהי עתירה אשר הוגשה כנגד החלטתה של משיבה 1 (להלן גם: "העירייה"), לפיה זכתה משיבה 2 (להלן: "משיבה 2") במכרז לקבלת שרותים משפטיים לגביית קנסות עירוניים עבור העירייה. העובדות: 1. העותרת ומשיבה 2 הינם משרדי עורכי-דין אשר עסקו ועוסקים במתן שירותי גבייה ואכיפה לרשויות מקומיות. 2. בחודש דצמבר 2010 פרסמה העירייה מכרז שעניינו קבלת שירותים משפטיים לגביית קנסות עירוניים, לרבות ייצוג העירייה בהליכים משפטיים הקשורים בגביית הקנסות (להלן: "המכרז המקורי"). 3. העותרת ומשיבה 2 היו בין המשתתפות במכרז. 4. בעקבות פגישה בין העירייה למציעים ובעקבות שאלות הבהרה ששלחו המציעים, פרסמה העירייה ביום 20.12.10 מכרז מתוקן (להלן: "המכרז המתוקן"). במכרז המתוקן נערכו מספר תיקונים ביניהם דחיית המועד להגשת ההצעות ליום 11.1.11, דחיית המועד להגשת שאלות ההבהרה ולמתן תשובות לשאלות הבהרה, ושינויים נוספים אשר אינם רלוואנטיים לענייננו. 5. אחד מתנאי הסף של המכרז המקורי היה הפקדת ערבות בנקאית ע"י המציעים שתוקפה עד 21.3.11, היינו, כ- 3 חודשים מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז המקורי. בנוסח החדש של המכרז המתוקן תוקן סעיף 5.2 למסמך "א" למכרז באופן שהמציעים נדרשו להפקיד ערבות בנקאית שתקפה עד 11.4.11, היינו כ- 3 חודשים מהמועד "המתוקן" האחרון להגשת ההצעות. תיקון זה חייב את המציעים בהגשת ערבות בנקאית תקפה לתקופה נוספת של כ- 3 שבועות. 6. המציעים הגישו הצעות למכרז המתוקן וביום 17.1.11 נפתחו המעטפות. במעמד פתיחת המעטפות הוברר כי משיבה 2 צירפה ערבות בנקאית שתוקפה עד 21.3.11 (המועד הקובע על פי המכרז המקורי), ולא עד 11.4.11, המועד שנדרש על פי המכרז המתוקן. 7. העותרת פנתה לעירייה מספר פעמים בדרישה לפסול על הסף את הצעתה של משיבה 2 מחמת הפגם בערבות. 8. ביום 30.3.11 הודיעה העירייה לעותרת על אי זכייתה במכרז. רק לאחר בקשות לעיון בשאר המסמכים, ומשסברה העותרת כי דין הצעתה של משיבה 2 להידחות, ומשלא נעתרו פניותיה לעירייה, הגישה העותרת את העתירה נשוא פסק-דין זה. טיעוני העותרת: 9. העותרת סומכת את טיעוניה על שני נימוקים: א. לטענתה, הערבות הבנקאית שצירפה משיבה 2 להצעתה היא פסולה, שכן על הערבות היה להיות בתוקף עד 11.4.11, על פי המועדים שנגזרו מהעתירה המתוקנת, ואילו הערבות שצורפה היתה בתוקף עד 21.3.11, המועד המקורי על פי המכרז המקורי. ב. העותרת טוענת כי נפל פגם בניקוד שניתן לה לעומת הניקוד שניתן למשיבה 2. לטענתה, היא לא קיבלה את מלוא הנקודות שהגיעו לה על בסיס שנות ניסיונה (10 שנים), כשניתנו לה נקודות רק על בסיס ניסיון של 5 שנים. טיעוני המשיבות: 10. המשיבות מבקשות לדחות את העתירה. לטענתן, לא צויין במפגש ההבהרות, במסמך ההבהרות, באתר האינטרנט עצמו ולא בכל מקום אחר כי נערך שינוי גם במועד של תוקף הערבות הבנקאית. לטענתן, אין מדובר במכרז אינטרנטי, ולא היתה חובה על משיבה 2 לעיין במלוא המסמכים שהופיעו באינטרנט במסגרת המכרז המתוקן, והמשתתף הסביר לא יכול היה לדעת כי המועדים המתייחסים לערבות הבנקאית שונו מהנוסח המקורי לנוסח המתוקן. 11. משיבה 2 מציינת בתגובתה כי העירייה ביצעה ביוזמתה את השינוי הנוסף במכרז, העירייה לא נתנה כל הודעה למשיבה 2 בדבר השנויים, לא בכתב ולא בעל-פה. השינוי גם לא הובלט ולא בא לביטוי במקום הנראה לעיין באתר האינטרנט של העירייה ורק אם "נכנסים להורדת המסמך מגלים, גם זאת בקושי רב, כי חל בו השינוי דלעיל...". (סעיף 13 לתגובת משיבה 2). ב"כ משיבה 2 הפנה לסעיף 4.4 למסמכי המכרז הקובע כי כל שינוי שעושה העירייה עליה להביא זאת בכתב לידיעת המשתתפים או המציעים. 12. לאור האמור לעיל, טוענת העירייה, כי לנוכח הסבריה של משיבה 2 ולאחר שקיימה דיון בנושא, היא לא מצאה "להעניש" את משיבה 2 על כך "וראתה בנסיבות המיוחדות כי יש להתיר את ערבותה הבנקאית" (סעיף 6 לתגובת משיבה 1). לטענת המשיבות, מדובר בהחלטה סבירה תוך הפעלת שיקול דעת נכון של ועדת המכרזים, ואין מקום להתערב בה. 13. לעניין ניקוד הצעת העותרת, טוענות המשיבות, כי העותרת אמנם ציינה כי ניסיונה הוא כ- 10 שנים אולם לא המציאה כל ראיה, ולו לכאורה, להוכיח ניסיון של 10 שנים אלא רק של 5 שנים. דיון: 14. לאחר שעיינתי בעתירה, בתגובות, בנספחים ובטיעוני הצדדים בפני, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להתקבל. 15. ההחלטה הנתקפת בעתירה היא החלטתה של ועדת המכרזים ואין המשיבות רשאיות להוסיף נימוקים אחרים שלא הופיעו בהחלטה. ישיבת ועדת המכרזים התקיימה ביום 14.2.11. בישיבה זו נידונו מספר עניינים לרבות נושא הערבות. עו"ד בר-לב שנכח בישיבה והוגדר כ"יועץ חיצוני", הציג את נושא הערבות כשהוא מציג את המצב המשפטי לפיו פגמים בערבות פוסלים, בדרך-כלל, את ההצעה. יחד עם זאת, הוסיף עו"ד בר-לב, עורכים בתי המשפט, לאחרונה, בחינה של הפגם בערבות בנסיבות העניין, וככל שהפגם נעשה בתום לב ואין בו כדי להעניק יתרון על פני המציעים האחרים, ניתן לקבלו. בעניין הערבות של משיבה 2 הציג עו"ד בר-לב כדלקמן: "באשר לפגם בערבות הבנקאית של פרנקל את קורן, הערבות ניתנה למועד ההגשה המקורי, קצרה בשלושה שבועות ממועד תפוגת הערבות המעודכן. בישיבת ההבהרות, ציינו, כי הדבר נבע מהעדר הוראה ברורה בדבר דחייה במועד הגשת הערבות והדבר נעשה בתום לב. בכל מקרה, מוכנים נציגי החברה להאריך את הערבות ככל שיידרש". דבריו אלה של עו"ד בר-לב מהווים הצגת העובדות, הצגת המצב המשפטי עפ"י דעתו,והצגת גרסתה של משיבה 2. בשלב זה נפתח הדיון בערבות משיבה 2 בדבריו של מר מאיר דורון, יו"ר ועדת המכרזים, ולמעשה אף הסתיים, כשמר דורון מציין כדלקמן: "לדעתי ממילא בכוונת ועדת המכרזים לקבל החלטתה זמן רב טרם מועד תפוגת תוקף הערבות ועל כן, אין במועד תוקף הערבות כדי להעניק לחברת פרנקל את קורן (משיבה 2 – ש.ג) יתרון בלתי הוגן כלפי יתר המציעים". לא נערך דיון נוסף ולא נשמעו הערות נוספות מטעם איש מהצדדים בעניין ערבותה של משיבה 2, וכך הוחלט, על פי הפרוטוקול: "חברי הועדה דנים ומחליטים שלא לפסול את הערבויות הבנקאיות". 16. מהאמור לעיל עולה בבירור כי נושא הפגם בערבותה של משיבה 2 נידון בישיבת ועדת המכרזים מיום 14.2.11. הערבות התקבלה ולא נפסלה משום שועדת המכרזים סברה כי תתקבל על ידה החלטה עוד לפני תפוגת תוקף הערבות המקורית. זה הנימוק המופיע בפרוטוקול ועדת המכרזים אשר על בסיסו התקבלה ההחלטה. 17. החלטת ועדת המכרזים אשר התקבלה בנימוק לפיו "ממילא בכוונת ועדת המכרזים לקבל החלטתה זמן רב טרם מועד תפוגת תוקף הערבות" היא החלטה פסולה, אשר איננה יכולה להוות נימוק לאי פסילת הערבות. בנוסף על כך, אין בהחלטה התייחסות למהות הפגם בערבות והשלכתו על קבלת/פסילת הערבות הבנקאית מכוח ההלכה לפיה פגם בערבות פוסל את ההצעה. ההחלטה גם אינה מתייחסת לשאלת הטעות של משיבה 2, לשאלת אחריותה של העירייה לטעות ולטענת תום הלב של משיבה 2, טענות שנטענו בתגובה לעתירה. 18. צודקת ב"כ העותרת הטוענת כי המשיבות אינן יכולות להוסיף טענות אשר לא נידונו בפני ועדת המכרזים. טיעוניהן של המשיבות בתגובתן לעתירה, כמפורט בסעיף 10-12 לעיל, הם טיעונים שלאחר מעשה, אשר לא נדונו ע"י ועדת המכרזים, כך על פי הפרוטוקולים וההחלטות שהוצגו בפני ביהמ"ש. 19. בית המשפט המנהלי בוחן את התנהלותה של הרשות, את סבירות החלטותיה ואם נפל פגם בהתנהלותה ובהחלטתה. בפני בית המשפט המנהלי עומדות החלטות של הרשות ולא טיעונים מאוחרים יותר של ב"כ הרשות או של אחרים. בענייננו, החלטת הרשות לקבל את הערבות של המשיבה 2 על בסיס דבריו של מר מאיר דורון, יו"ר ועדת המכרזים, איננה תקינה ואין בה כדי לרפא את הפגם בערבות שהוגשה ע"י משיבה 2, ודין החלטת ועדת המכרזים להתבטל. 20. לאור כל האמור לעיל ומאחר והעותרת דורגה במקום השני במכרז לאחר משיבה 2, כי אז יש להכריז על העותרת כעל הזוכה במכרז. 21. סוף דבר: החלטתה של משיבה 1 להכריז על משיבה 2, פרנקל את קורן חברת עורכי דין, כזוכה במכרז המתוקן - בטלה, והזוכה במכרז היא העותרת, הדס, חברת עורכי דין. 22. משיבות 1 ו-2 , כל אחת מהן לחוד, תשלם לעותרת הוצאות משפט בסכום כולל של 20,000 ₪ ובסה"כ 40,000 ₪. 23.קנסמכרז