הפטר לערב עקב שינוי יסודי בעסקה

הנתבע מפנה בסיכומיו לחוק הערבות, כאשר לטענתו, בנסיבות העניין, הינו מופטר מערבותו כלפי התובע. לטענתו, התובעים יכלו לקבל את מלוא השקעתם במועד, אך בחרו מטעמי בצע כסף שלא לעשות כן. את הכספים שקיבלו בחרו להשקיע מחדש ויש לראות בכך הלוואות חדשות להן לא ערב או לחילופין מדובר בשינוי עסקה באופן יסודי ועל כן הוא מופטר. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הפטר לערב עקב שינוי יסודי בעסקה: מבוא 1. התובענה שבפני החלה כבקשה לביצוע שטר שהוגשה בלשכת ההוצאה לפועל בנתניה. בהתאם לפרטי הבקשה, הוגש לביצוע שיק מספר 1080637 על סך של 270,692 ₪ שמועד פירעונו ביום 25.4.04. הבקשה נפתחה כנגד החייב, הנתבע כאן, מר שלמה XX. 2. הנתבע הגיש התנגדות לביצוע שטר. בדיון מיום 23.9.12 ובהסכמת הצדדים ניתנה לנתבע רשות להתגונן באופן שתצהירו ישמש ככתב הגנה. 3. התובעים טוענים, כי השטר נשוא התובענה ניתן לתובע 1 ע"י הנתבע, כשיק ביטחון לעסקת הלוואה מיום 25.12.03, שביצע התובע 1 עם הגב' חנה X (להלן: "הגב' X") בתיווכו של הנתבע ובהיותו קרוב משפחה שלה. הנתבע טוען, כי לא נתן לתובע 1 את שטר הביטחון, אלא לאביו, מר אליהו XXX, במסגרת עסקת הלוואה שנערכה בין אליהו לגב' X, כאשר לטענתו הסכים לערוב לגב' X רק לעניין העסקה עם אליהו XXX ורק לתקופה של כחצי שנה. 4. התובעים הם אחים, כאשר לפי הנטען, התובע 1 הינו מסגר במקצועו ולטענתו אינו עוסק במתן הלוואות במהלך עיסוקו הרגיל. לפי הנטען, התובע 2 שימש ומשמש כשליח של התובע 1 בהליכים בבית המשפט ובהוצאה לפועל בקשר לשטר נשוא התובענה. הנתבע היה חברו הקרוב של אבי התובעים במשך שנים, גר בשכנות עם הוריהם של התובעים והוא קרוב משפחה של הגב' X. 5. התובעים הגישו תצהירים מטעמם וכן את תצהירו של אביהם, מר אליהו XXX. הנתבע הגיש תצהיר מטעמו. בדיון ההוכחות נחקרו המצהירים וכן העידה הגב' חנה X אשר זומנה לעדות על ידי הנתבע. טענות הצדדים 6. התובעים טוענים, כי הנתבע פנה לאביהם, מר אליהו XXX ואל אחרים במשפחתם בהזדמנויות רבות, בהצעות מפתות לבצע עסקאות בעלות אופי של המרת כספים ומתן הלוואות בריבית אטרקטיבית באמצעות קרובת משפחתו הגב' X. לטענתם, תחילה סירבו אולם הנתבע פיתה אותם ושכנע אותם כי מדובר בעסקאות בטוחות ומאושרות ע"י בנק ישראל. הנתבע אף הציע לתת שיק ביטחון אישי שלו כנגד ביצוע העסקאות. לאור ההיכרות האישית עם הנתבע, התקשרו התובעים ובני משפחה נוספים במספר עסקאות עם הגב' X, חלקן איתה באופן אישי וחלקן עם חברה שבבעלותה. לטענתם, ביום 25.12.03 התקשר התובע 1 בחוזה המרה והלוואה עם הגב' X. התובע 1 העמיד לרשות X סך של 62,000 $ לפי שער של 4.3660, שווי העסקה בסך של 270,692 ₪ ומועד השבת ההלוואה נקבע עד ליום 25.4.04 (ההסכם צורף כנספח א' לתצהיר נתבע 1). התובעים טוענים כי הגב' X הבטיחה להם ריבית חודשית של 2% על הקרן. התובעים טוענים, כי באותו מעמד מסר הנתבע שיק בסך של 270,692 ₪, לביטחון ופירעון במידה והגב' X לא תעמוד בהתחייבויותיה (השיק צורף כנספח ב' לתצהיר התובע 1). כאשר גם הגב' X מסרה להם שיק ביטחון שלה כנגד אותה עסקה. התובעים טוענים, כי גם התובע 2 התקשר עם הגב' X בהסכמי הלוואה שונים אולם הם אינם חלק מהתובענה כאן. התובעים טוענים, כי הריביות לא שולמו עפ"י ההסכם אלא הושקעו מחדש או נשארו אצל הגב' X. לטענתם, במשך תקופה של כשלוש שנים חזרו השיקים שמסרה הגב' X והוחלפו בחדשים שאף הם חוללו. בשנת 2007 הוכרזה הגב' X פושטת רגל והחברה בבעלותה, לטענתם, "נעלמה". ביום 19.9.07 פנו התובעים לנתבע בכתב, על מנת שיקיים הבטחתו וישיב את כספם, הנתבע לא השיב לפניה זו. ביום 23.6.08 הופקד השיק בבנק והוא חזר עם הערה "עבר זמנו". ביום 2.7.08 פנו שוב לנתבע הפעם באמצעות באת כוחם והודיעו לו בדבר חילול השיק, אולם, לאור תגובתו במכתבו מיום 28.7.08 (נספח ו' לתצהיר התובע) נאלצו לנקוט בהליכים משפטיים. התובעים מסבירים כי העיכוב בנקיטת הליכים משפטיים נבע מהמצוקה הכלכלית אליה נקלעו לאור ההתקשרות עם הגב' X. התובעים טוענים, כי הגב' X הפרה את ההסכמים ולא השיבה את כספי ההלוואות, כך גם לא שילמה את הריבית לה התחייבה למעט סכומים קטנים בודדים שניתנו "על החשבון". התובעים טוענים, כי מכיוון שהגב' X לא עמדה בהתחייבויותיה ולא החזירה את ההלוואה נשוא שטר הביטחון, יש לחייב הנתבע כערב במלוא הסכום. 7. הנתבע טוען, כי דווקא מר אליהו, אבי התובעים, הוא שפנה אליו וביקש ממנו לקשר בינו לבין הגב' X. הנתבע טוען כי הסכים לערוב לגב' X בשל היותה בת משפחתו. בסיכומיו ציין הנתבע, כי הן התובעים והן הוא עצמו הפסידו את כל חסכונותיהם כאשר נחשפו ל"הונאת פונזי" שביצעה נגדם הגב' X, חלפנית ומלווה בשוק האפור. הנתבע טוען להיעדר יריבות עם התובעים, שכן מדובר בשיק ביטחון שניתן על ידו כערובה להלוואה שניתנה לקרובת משפחתו חנה X, לאחר שאבי התובעים ביקש ממנו לערוב להלוואה. כלומר, השיק לא ניתן למי מהתובעים ושמו של התובע 1 לא מולא על ידו. לטענתו, בוודאי שלתובע 2 אין כל יריבות משום ששמו אינו מופיע על השטר. לטענת הנתבע, השיק ניתן לפירעון של חצי שנה קדימה וזאת ככל שההלוואה לא תושב עד לאותו מועד. הוסכם עם מר אליהו, כי ככל שימשיכו היחסים בין הצדדים, השיק יושב אל הנתבע. לטענתו, הגב' X ביקשה להשיב את ההלוואה מספר פעמים אך מר אליהו ביקש להמשיך לקיים יחסים עסקיים ואף השקיע כספים נוספים. הנתבע מפנה בעניין זה לחוק הערבות, על פיו, כאשר נושה גרם לאי מילוי החיוב הנערב בכך שויתר על השבת סכום ההלוואה, מופטר הערב. הנתבע טוען, כי ההלוואה נשוא שיק הביטחון כבר הושבה, התובעים עושים שימוש בשיק שהיה עליהם להשיב אליו כבר מזמן, ראיה לכך הינה שמועד פירעון השיק הינו בשנת 2004 בעוד השיק הועמד לפירעון בחלוף 6 שנים. הנתבע טוען כי השיק פקע. הנתבע אף ציין בתצהירו כי התובעים פנו בחוסר תום לב לביצוע השיק שכן מועד פירעונו חלף זה מכבר (ר' סעיף 80 ו-82 לתצהיר הנתבע). הנתבע טוען לשיהוי. הנתבע טוען, כי עסקת ההלוואה נשוא השיק בוצעה בחודש אוקטובר או נובמבר 2003. בגין הלוואה זו קיבלו התובעים 2% ריבית לחודש. עד למועד פשיטת הרגל של הגב' X ביום 9.9.07 חלפו 4 שנים, דהיינו לפי החישוב שערך, התובעים קיבלו נומינאלית 96% מסכום ההלוואה ובריבית של 136%. הנתבע טוען, כי לכל הפחות התובעים קיבלו חלק מההלוואה חזרה, אך הם עושים דין לעצמם ותובעים את מלוא הסכום. הנתבע טוען, כי הוא בעצמו העביר מספר פעמים כספים מהגב' X למר אלי XXX ומבהיר כי לא נטל כל רווח מסכומים אלו. הנתבע טוען, כי התובעים עוסקים באופן קבוע במתן הלוואות. הנתבע טוען, כי התובעים המשיכו להפקיד כספים אצל הגב' X ללא קשר אליו ומבלי שערב לסכומי ההלוואות, כאשר מפנה להלוואות שניתנו גם לאחר שחלף המועד להשבת ההלוואה לה ערב. הנתבע טוען, כי הדין הוא, כי ערב לא יהיה ערב לחיוב חליף ככל שלא ניתנה על כך הודעה בכתב לערב ועל כן הוא פטור מערבותו. הנתבע טוען, כי כנגד X ניתן צו כינוס רק ביום 9.9.07, עד לאותו מועד יכלו התובעים לתבוע אותה. לטענתו, משהתובעים לא הגישו תביעתם נגד הגב' X, הרי שויתרו לחייבת ועל כן גם הוא כערב מופטר מהחיוב. הנתבע טוען, כי ביקש מאלי שישיב לו את השיק לאחר שמועד הפירעון חלף, אולם אלי טען כי השמיד את השיק ואינו יודע איפה הוא. הנתבע טוען לחוסר תום לב מצד התובעים ולשיהוי רב בהגשת התובענה. דיון והכרעה 8. התובענה החלה, כאמור, כבקשה לביצוע שטר. להלן יובא תיאורו של השיק: מדובר בשיק מספר 1080637, שניתן מחשבונם של XX בלולו פאלה וXX שלמה (הנתבע), השיק ניתן על סך של 270,692 ₪, רשום לפקודתו של עמירם XXX בלבד (התובע 1), השיק נושא תאריך פירעון ליום 25.4.04, חתום על ידי XX שלמה, נרשם עליו בכתב יד "שיק לביטחון", נרשם עליו בחלקו התחתון "עבר זמנו" וכן השיק קרוע לשני חלקים. 9. אין מחלוקת, כי הנתבע התחייב כערב לחיובה של הגב' X. ערבות היא, כידוע, התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי (סעיף 1 (א) לחוק הערבות). הצדדים חלוקים, בין היתר, לגבי השאלה מי הוא אותו צד שלישי כלפיו התחייב, לטובת איזו עסקה הסכים הנתבע לערוב. טענת הנתבע כי השיק ניתן כשיק בטחון לעסקה שביצע אביו של התובעים עם הגב' X 10. התובעים טוענים, כי הנתבע ערב לשתי עסקאות שונות ונתן שני שיקים לביטחון. שיק אחד נתן הנתבע כעירבון לעסקה שביצע אביהם, מר אליהו עם הגב' X ביום 15.12.03, כאשר שיק זה השיב אביהם לנתבע. שיק שני, נשוא התובענה כאן, נתן הנתבע במסגרת ערבותו להסכם מיום 25.12.03 שביצע התובע עם הגב' X. 11. הנתבע טוען, כי ערב רק לעסקה עם מר אליהו XXX, לאור החברות הקרובה ביניהם וכי מעולם לא הסכים לערוב למי מהתובעים. הנתבע טוען כי נתן רק שיק אחד. הנתבע טוען, כי מר אליהו הבטיח לו כי השיק הושמד, אך בפועל מולאו בו פרטי התובע 1 וזה אותו השיק נשוא התובענה כאן. הנתבע מסביר כי לאור חברותו של מר אליהו XXX עימו כנראה שלא חש בנוח לתבוע אותו והעדיף כי בניו הם שיתבעו במקומו. 12. התובעים מציינים בסיכומיהם, כי הסבירות שהנתבע לא ידע על מה הוא חותם הינה נמוכה ביותר שכן עלה מפרס לפני כ -40 שנה. התובעים מפנים לכלל בפסיקה על פיו, כאשר אדם חותם על מסמך, חזקה כי יודע על מה הוא חותם. התובעים מפנים לסעיפים 12, 19, 20 (ג) לפקודת השטרות. לטענתם לא בוצעו שינויים בשטר אולם, ככל ולנתבע יש טענות לעניין שינויים שבוצעו בשטר לאחר חתימתו, הרי כאשר שטר אינו שלם חזקה שעושה השטר הרשה למחזיק להשלים את המסמך. התובעים טוענים, כי הנתבע סתר את עצמו כאשר טען בדיון שהתקיים ביום 4.12.11 כי חתם על שיק עם תאריך בלבד בעוד בדיון מיום 17.11.10 טען כי חתם בלי לכתוב שום דבר. עוד הם טוענים, כי גרסת הנתבע כי השיק ניתן לתקופה של כחצי שנה דווקא מתיישבת עם גרסתם, שכן העסקה של אביהם נעשתה ביום 15.12.03, בעוד מועד פירעון השטר נרשם ליום 25.4.02. כלומר, רק לארבעה וחצי חודשים, מכאן הם מסיקים כי ניתן שטר אחר נוסף. 13. הצדדים אינם חלוקים על כך שהנתבע לא מילא את כל פרטי השיק, בעצמו. התובע בחקירתו ציין, כי הכתב על השיק אינו הכתב שלו, אלא כתב ידה של הגב' X, כי היא מילאה אותו והנתבע חתם עליו (עמ' 9 ש' 5-4). מר אליהו XXX, בסעיף 9 לתצהירו, ציין כי הנתבע מסר לו את שיק הביטחון רק לאחר ביצוע העסקה ולא במעמדה. עוד ציין כי הנתבע החליף את השיק עם שיק אחר של הגב' X. בחקירתו ציין, כי את השיק עירבון מהנתבע קיבל רק כעבור שבוע שבועיים וכי אינו יודע אם הנתבע חתם עליו (עמ' 26 ש' 32-29). בהמשך עדותו העיד כי כל הפרטים על השיק היו מלאים כשקיבל אותו מהנתבע (עמ' 27 ש' 3). עוד ציין בחקירתו כי הנתבע לקח חזרה את השיק שניתן לו והחליף אותו בשיק של הגב' X (עמ' 27 ש' 5 וכן ש' 10-9). הנתבע, מצידו, ציין בחקירתו, כי אין לו עברית טובה, הוא דובר פרסית ולכן מבקש כי יכתבו עבורו. בחקירתו (ר' בעמ' 35 ש' 19-7 לפרוט' הדיון) העיד הנתבע כך: "ש:      מי כתב את השיק נשוא התביעה. ת:       אני חתמתי וזה החתימה שלי. אני לא יודע מי כתב את כל זה. ש:      למי מסרת את השיק נשוא התביעה. ת:       השיק מסרתי לאליהו. ש:      איך אתה יודע שזה השיק . הם טוענים שהיו עוד שיקים. ת:       אני נתתי שיק אחד לאליהו, רשמתי רק תאריך וחתימה. אמרתי שב-25.4 את יכולה לקחת את הכסף, אף אחד לא הלך לקחת. ש:      למה 25.4 ת:       זה היה ששה חודשים לפני. השיק הזה הוא ל-6 חודשים. וזה התאריך שהיה צריך לקחת. אני לא ראיתי ולא שמעתי על השיק הזה, אמרו קרענו ונגמר. פעם אחרונה שקיבלתי מהם הודעה שה המכתב שזרקו לי ליד הבית. ש:      נתת שיק חתום בלי שום דבר. ת:       תאריך וחתימה שלי. שיק פתוח. לא מילאו אותו לידי. אמרו לי שיק לבטחון." מטעם הנתבע זומנה לעדות הגב' X. בחקירתה העידה כי באותו מעמד שמר אלי XXX מסר לה שיק בסך של 60,000 $, נתן לו הנתבע שיק שלו כעירבון לתקופה של כחצי שנה (עמ' 30 ש' 20-19). כאשר הוצג לה השיק המקורי נשוא התובענה טענה כי השיק אינו מזכיר לה שום דבר וכי לא מדובר בכתב ידה (עמ' 31 ש' 8-5 לפרוט' הדיון). כאשר נשאלה האם ידוע לה לגבי מסירת שיק נוסף ע"י הנתבע, השיבה כי "שלמה לא ידע מה אני עושה עם הילדים של עמירם…" (כנראה הכוונה הילדים של אליהו - הערה שלי - א.ר.ב.) (ר' עמ' 30 ש' 31-30 לפרו' הדיון). בהמשך חקירתה (בעמ' 34 ש' 11 לפרו' הדיון) ציינה כי כאשר חתמה על ההסכם נשוא התובענה עם התובע 1, הנתבע לא היה נוכח. 14. סעיף 19 (א) לפקודת השטרות קובע, כי היה השטר חסר פרט מהותי, לאדם המחזיק בו יש רשות לכאורה להשלים את החסר ככל שנראה לו. סעיף 19 (ב) מסייג את ההשלמה בכך שיש לבצעה תוך זמן סביר ובדיוק לפי ההרשאה שניתנה. אין מחלוקת כי השטר לא הושלם על ידי הנתבע. הנתבע טוען כי ההשלמה בוצעה בהיעדר הרשאה שכן הסכים לערוב רק לטובת מר אליהו XXX. התובעים טוענים כי ההשלמה בוצעה בהרשאה שכן השטר נמסר כעירבון לתובע 1. 15. עולה מן האמור כי הוצגו מספר גרסאות שונות לעניין נסיבות מתן השיק. הנתבע מודה כי מסר שטר שאינו שלם. כלומר, הנתבע נטל על עצמו את הסיכון כי השטר יושלם ע"י אחר. משהוצג לבית המשפט שטר מלא, הנטל להוכיח כי הכתוב בו אינו בהתאם לכוונת הצדדים. מוטל על הטוען כנגד הרשום בשטר. כלומר, על הנתבע להוכיח כי השיק לא ניתן לתובע 1. הסכם ההלוואה בין התובע 1 לבין הגב' X הינו מיום 25.12.03 כאשר מועד פירעון ההלוואה, לפי האמור בהסכם, הינו ביום 25.4.04. סכום ההלוואה הינו 270,692 ש"ח. השיק נשוא התובענה ניתן ליום 25.4.04 והינו ע"ס 270,692 ש"ח. כלומר ישנה התאמה מלאה בין הסכם ההלוואה לבין שיק הביטחון. כאמור, הנתבע העיד כי הוא זה שרשם את תאריך השיק. לעומת זאת, הסכם ההלוואה של אביו של התובע מר אליהו XXX (נספח א' לתצהירו) הינו מיום 15.12.03 כאשר ההלוואה הינה ע"ס 264,000 ש"ח ולא נקוב בהסכם מועד לפירעון ההלוואה. בנסיבות אלו, אינני מקבלת את טענת הנתבע כי השיק לא ניתן לתובע 1. לאור האמור, אני דוחה את הטענה של הנתבע שנתן שיק פתוח, כי השיק ניתן להבטחת ההלוואה שנתן אביהם של התובעים ומקבלת את השטר כפי שהוא מוצג בפני, לפקודת התובע 1. טענת הנתבע להעדר עילת תביעה לתובע 2 16. הנתבע טוען להיעדר יריבות עם התובע 2. התובעים בסיכומיהם טוענים, כי התובע 2 צורף כבעל דין נדרש וכי שימש ומשמש כשלוח של התובע 1. אין מחלוקת כי התובע 2 אינו צד לשיק. התובע 1 העיד כי השיק מיועד רק אליו (עמ' 8 ש' 16 לפרוטוקול) וכי לא הסב את השיק לאחיו, התובע 2 (עמ' 8 ש' 22-21). התובע 2 העיד, כי התביעה כאן הינה מכוח השטר של התובע 1 וכי הוא תובע כשלוח (ר' עמ' 19 ש' 24-23 לפרוטוקול): "ש:      אין הסבה של השיק אליך.          ת:       הוא חתום שהוא נותן לי להפקיד את השיק בחשבון שלו. ש:      אין הסבה אליך. ת:       לא. ש:      אתה למעשה מכוח השיק הזה אינך תובע. ת:       נכון. ש:      טענות אחרות אם יש לך לא עלו בכתב התביעה הזה שאמרת שהתחייב בפניך לא רלוונטי בתביעה הזו. ת:       אין לי מה להגיד חוץ מזה שהבטיח הבטחות ואמר שזה משפחה שלו. ש:      למעט אותו שיק שאנו יודעים ששייך לאחיך אין בתביעה שלך טענות אחרות אישית אתה יכול אח"כ לתבוע מה שאתה רוצה. אין לך טענות אחרות נגד XX בתביעה הזאת. ת:       לא." מכיוון שהתובע 1 הינו צד עיקרי לתובענה הרי שלא מצאתי כי נזקק גם לשלוח מטעמו. ככל שהתובע 1 ביקש להעיד את התובע 2 יכול היה להסתפק בהגשת תצהירו. לאור דברי התובעים עצמם ומכיוון שהתובע 1 תובע בעצמו, ולאור טענות התובעים עצמם ביחס לשיק, לא מצאתי כי קיימת עילת תביעה לתובע 2 על יסוד השיק כנגד הנתבע ועל כן התביעה של התובע 2 כנגד הנתבע דינה להידחות. טענות להפטר 17. הנתבע מפנה בסיכומיו לחוק הערבות, כאשר לטענתו, בנסיבות העניין, הינו מופטר מערבותו כלפי התובע. לטענתו, התובעים יכלו לקבל את מלוא השקעתם במועד, אך בחרו מטעמי בצע כסף שלא לעשות כן. את הכספים שקיבלו בחרו להשקיע מחדש ויש לראות בכך הלוואות חדשות להן לא ערב או לחילופין מדובר בשינוי עסקה באופן יסודי ועל כן הוא מופטר. לטענתו, התובעים לא מסרו לו הודעה כנדרש על השינויים בעסקה ועל כך שלא קיבלו את ההלוואה במועד שנקבע. יתרה מכך, המשיכו התובעים להעביר לגב' X כספים נוספים באופן עצמאי וללא תיווכו של הנתבע. הנתבע טוען, כי ככל שיקבע כי השיק ניתן לתובע 1, הרי ממילא אינו בר פירעון בשל חלוף מועד הפירעון הרשום בו, יום 25.4.04. התובעים הגישו התובענה כאן רק בשנת 2009, למעלה מ- 5 שנים לאחר שחלף מועד הפירעון. לטענתו מדובר בשיהוי ניכר. הנתבע טוען לאשם תורם של התובעים במלוא סכום הנזק. 18. התובעים טוענים, כי הנתבע המשיך לשמש כמתווך עבור העברת הכספים בין הצדדים גם בהמשך הדרך. התובעים לא התייחסו בסיכומיהם לטענותיו של הנתבע בדבר הפטר מכוח חוק הערבות. התובעים טוענים, כי הטענה לאשם תורם הינה הרחבת חזית בסיכומי הנתבע. 19. כידוע, ציפיתו הסבירה של החייב המשני בנטילת חיובו היא, כי נטל קיום החיוב יוטל על החייב העיקרי וכי הוא לא יאלץ לשאת בחיוב. ההגנה על ציפיה זו נעשית באמצעות עקרונות ההפטר, ההחזר והיידוע. מעצם יחודו של החיוב המשני, זכאי החייב המשני לכך שהחייב העיקרי ישא בעלות קיום החיוב כלפי הנושה, מכאן עקרון ההפטר. כמו כן זכאי הוא לחזור לחייב העיקרי כדי להבטיח זכות זו ע"י עקרון ההחזר (ר' ד"ר רוי בר-קהן ערבות, תשס"ו 2006 עמ' 167, 239). 20. בסעיף 3.1 להסכם ההלוואה, נקבע כי מועד הפירעון יהיה ביום 25.4.04. הגב' X העמידה לרשות התובע שטר ביטחון מטעמה, כבטוחה להשבת ההלוואה, כאשר בנוסף לשטר זה מסר הנתבע את שטר הביטחון נשוא התובענה. התובע לא פעל להשבת ההלוואה בכל האמצעים העומדים לרשותו בסמוך ולאחר מועד הפירעון, כפי שנקבע בהסכם. בכל הנוגע לפעולותיו כנגד הנתבע, השיק הוגש לבנק רק ביום 23.6.08. פנייתו הראשונה של התובע לערכאות בגין השטר נעשתה רק כנגד הנתבע ורק בשנת 2009, בחלוף שנים מהמועד לפירעון ההלוואה במסגרת בקשתו לביצוע שטר. התובע נחקר בעניין זה והעיד כך (ר' עמ' 10 לפרו' הדיון): "ש:      ב-25.4.04 פנית לגב' X לקבל את הכסף. ת:       כל הזמן היינו בקשר לגבי הכסף. ש:      לפני כן קיבלת ריביות לא היה לך איזה מלחמה איתה. עד 25.4.04 שילמה לך את הרביות כל חודש או חודשיים. תאשר מתי היא שילמה. ת:       לא זוכר להגיד מתי שילמה ומתי לא. מה ששילמה זה חזר אליה. ש:      היא שילמה לך והפקדת ואתה החזרת לה להפקיד מחדש. ת:       כן. הוא היה בא אלינו ויושב לנו על הראש שהיא צריכה כסף ואז נתנו. זה לא משנה אם היינו צריכים את הכסף אם לאו, הוא היה יושב מהבוקר עד הערב ואומר שהיא צריכה כסף. אליי או אבא שלי." בהמשך חקירתו בעמ' 13-14 ציין התובע 1 כך: "ש:      בשנת 2004-2007 שלחת מכתב התראה לגב' X שאתה דורש את הכסף. ת:       ניגשתי אליה פיסית. ש:      לא פעלת נגדה עם השיקים שנתנה לך כחלופות. ת:       הפקדתי אותם עם השיקים שהיא הביאה לנו אך ללא מענה ולא נפרע. ש:      להלוואה של 270,000 ₪ היא נתנה לך שיק בזמנו. ת:       כן. היה. ש:      הפקדת אותו. ת:       אחרי כן הפקדתי עוד כספים שהיה לי בחשבון מה שהיה לי בחסכונות אז הביאה לי שיק אחר . הביאה לי שיק אחר. ש:      בהסכמתך. ת:       כן. ש:      XX היה צד לאותה פגישה שהחליפה שיקים. ת:       לא. הוא לא תמיד היה. הוא היה לוקח כסף ואז הייתה מחליפה לי את השיק לסכום יותר גדול. ש:      לאיזה תאריך? ת:       לא זוכר. ש:      את השיק שקיבלת החדש הפקדת אותו. ת:       ניסינו ולא צלח. ש:      מתי? ת:       300 ומשהו אלף ₪. ש:      שלה או של החברה. ת:       של החברה אגריפס. ש:      אני רואה כאן בנספחים שלכם , נספח יב', שיק על סך 327,750 ₪ זמן פרעון 1.12.05 לפקודת עמירם XXX בלבד. אתה מאשר את קבלת השיק. ת:       כן. ש:      השיק הזה ניתן במקום השיק הבטוחה החלופי שהיה באפריל 2004. ת:       כן. ש:      בהסכמתך הסכמת שהשיק ידחה. ת:       כן. ההלוואה גדלה. ש:      מה קרה לגבי השיק הזה משנת 2005, 327,750 ₪. ת:       אני נתתי אותם לאחי." (הדגשות הוספו - א.ר.ב.) כך גם בהמשך בעמ' 16 ש' 10-1 העיד התובע 1 כך: "ש:      אז אני שואל אותך לגבי השיק שלך. למה לא הפקדת. היתה הלוואה עומדת שהשיק אמור להיפרע בשנת 2004. היה מגיע לך שני אחוז ושנתיים חודש נגמרה ההלוואה, היה אמור לחזור כל הקרן. ת:       נכון אבל לא חזרה. ש:      ההלוואה הייתה בשנת 2003 ויש שיקים על סך מיליון ₪ אתה לא מפקיד אותם כשאתה רואה שלא משלמת לך ריביות. ת:       כל פעם באתי ואמר שהכל בסדר ולא אדאג. ש:      איך הכל בסדר, ריביות לא משלמים לך ולוקחים לך כסף נוסף אז מה תאמין לו. ת:       בשנת 2006 בערך שבכלל לא ענתה לטלפונים אז הבנו שמשהו לא בסדר. התחיל הבעיה, היא לא הייתה מזרימה וזו הייתה הבעיה." ובהמשך העיד התובע כך: "ש:      אם אני מבין נכון בשנת 2005-2006 לא ראית סיבה לפעול לגביי'ת השיקים. ת:       כן." (הדגשות הוספו - א.ר.ב.) 21. גם הגב' X נחקרה לעניין יכולת הפירעון שלה ( ר' עמ' 32 ) והעידה כך: "ש: בשנים 2004-2005 מבחינת הנזילות שלך יכולת להחזיר כספים. יכולת לעמוד בתשלומים. ת: בהחלט. מי שרצה קיבל את הכסף שלו. מי שרצה לצאת תמיד היה יכול לצאת. אף פעם לא סירבתי להם. רק בתקופה של 2006 הייתי בסיטואציה שלא מצאתי את עצמי אם זה נושים ואיומים מעולם תחתון, וזאת באפריל 2006." 22. עיון בעדותו של התובע 1 מלמד כי במהלך התקופה ביצע שינוי יסודי בחיוב לו ערב הנתבע. סעיף 5 לחוק הערבות קובע כך: "(א) הוקטן החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה או על פי ויתור של הנושה, מופטר הערב במידה שהופטר החייב. (ב) הוגדל החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, אין הדבר משנה בחיובו של הערב. (ג) חל בחיוב הנערב שינוי אחר, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, משתנה חיובו של הערב לפי השינוי, אולם הברירה בידי הערב - (1) למלא ערבותו ללא שינוי, אם ניתן לעשות כן; (2) לבטל ערבותו אם השינוי היה שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב." התובע שינה את עסקת ההלוואה מיום 25.12.03 באופן בו סכומי החוב הוגדלו והוקטנו באופן תדיר, הוחלפו שטרי הביטחון שנתנה הגב' X ואף נדחה מועד השבת ההלוואה. התובע 1 העיד לעניין זה (ר' עמ' 14 לפרו' הדיון) : "ש: להלוואה של 270,000 ₪ היא נתנה לך שיק בזמנו. ת: כן. היה. ש: הפקדת אותו. ת: אחרי כן הפקדתי עוד כספים שהיה לי בחשבון מה שהיה לי בחסכונות אז הביאה לי שיק אחר . הביאה לי שיק אחר. ש: בהסכמתך. ת: כן. ש: XX היה צד לאותה פגישה שהחליפה שיקים. ת: לא. הוא לא תמיד היה. הוא היה לוקח כסף ואז הייתה מחליפה לי את השיק לסכום יותר גדול. ש: לאיזה תאריך? ת: לא זוכר. ש: את השיק שקיבלת החדש הפקדת אותו. ת: ניסינו ולא צלח. ש: מתי? ת: 300 ומשהו אלף ₪. ש: שלה או של החברה. ת: של החברה אגריפס. ש: אני רואה כאן בנספחים שלכם , נספח יב', שיק על סך 327,750 ₪ זמן פרעון 1.12.05 לפקודת עמירם XXX בלבד. אתה מאשר את קבלת השיק. ת: כן. ש: השיק הזה ניתן במקום השיק הבטוחה החלופי שהיה באפריל 2004. ת: כן. ש: בהסכמתך הסכמת שהשיק ידחה. ת: כן. ההלוואה גדלה. ש: מה קרה לגבי השיק הזה משנת 2005, 327,750 ₪. ת: אני נתתי אותם לאחי. והתובע אף המשיך והעיד לענין זה (ר' בעמ' 17 לפרו' הדיון): "ש:ערבויות נוספות אחרות מXX לא קיבלת למעט השיק הזה. ת: לא. אני בטחתי בו. ש: X החליפה לך את השיק ומXX לא ביקשת להחליף את השיק. ת: מXX לא. ש: מX אתה ביקשת שיקים. ת: היא הביאה לי לפי הסכום שביקשה. ש: אתה ביקשת שיק חלופי. ת: לא. היא אוטמטי נתניה שיק חלופי. ש: XX לטענתך שהוא לקח ממך כספים מX. ת: אחרי כן היא העבירה לי וזה מצטבר לחשבון או באתי אישית או שהיא שלחה לי לפעם הבאה. היא שלחה או עם בעלה או איתו (הנתבע)" ובהמשך העיד התובע בעמ' 19 לפרו' הדיון: "ש:לגבי השיק עצמו אמרת לXX שהשיק ימשיך להיות כבטוחה עבורי. ת: הוא ידע מזה. הוא לא סתם בן אדם מביא שיק לבן אדם שמכיר שנותן לו שיק ואומר שהוא פטור. ש: בהלוואה אומרת הגב' שהיא מחליפה שיקים כל הזמן ואומר שהשיק ממשיך להיות ערובה עבורי. פנית לXX בנושא הזה. ת: לא. הוא אמור לדעת את זה. אם בן אדם נותן שיק ביטחון להלוואה מסוימת מבחינתי זה קדוש. זה לא משנה מה היה אח"כ. אני יודע שהוא ערב נותן לי בטחון על זה אז אני יכול להמשיך הלאה. עולה מן האמור, כי התובע 1 קיבל מX שיקים חדשים כאשר סכומי ההשקעה שלו עלו. הוא לא קיבל מXX שיקים נוספים לביטחון ולא שוחח עימו לגבי השיק שניתן על ידו כביטחון להלוואה שניתנה בשעתו בהתאם להסכם ההלוואה שצורף על ידו. אומנם התובע בחקירתו הנגדית ציין כי הנתבע היה מעורב במשך העסקאות. יחד עם זאת, אין בדברי התובע כדי לשנות את היקף הערבות והחבות של הנתבע כלפיו. למעשה, ניתן לומר כי השינויים היו כל כך יסודיים שיש קושי לראות בחוב לו טוען כיום התובע 1 כחוב הנובע מהסכם ההלוואה מיום 25.12.03 שבקשר אליו ניתן השיק. 23. כאשר פעולת הנושה משנה באופן יסודי את הסיכון שנוטל החייב המשני, התוצאה היא שחל שינוי בעסקה אותה נטל החייב המשני. במצב כזה, החייב המשני מופטר מהתחייבותו. (ר' הפרשנות המוצעת בספרו של ד"ר בר קהן, ערבות, עמ' 240). 24. הן מחקירתו של התובעים והן מחקירתה של הגב' X עולה כי ניתן היה לגבות את ההלוואה במועד שנקבע להשבתה בהסכם ההלוואה. התובע העיד כי קיבלו ריביות במהלך התקופה. אולם, התובע האריך את המועד להשבת ההלוואה באופן שהמתין עד לנקודה בה כבר לא ניתן עוד להיפרע מהגב' X, שהיא החייבת העיקרית. כפי שהעיד התובע, בשנים 2005-2006 לא חש כי יש לו צורך לפעול לגביית השקים, כאשר מועד השבת ההלוואה נקבע הרבה קודם לכן, ליום 25.04.04. יתרה מכך, התובע השיב לגב' X את הבטוחה שנתנה לו עבור הסכם ההלוואה והסכים לקבל במקומה שיקים אחרים. 25. סעיף 6 לחוק הערבות קובע כך: "(א) גרם הנושה לאי-מילוי החיוב הנערב, מופטר הערב. (ב) גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על ידי כך לערב נזק, מופטר הערב כדי סכום הנזק." כאשר נושה מאפשר לחייב העיקרי קיום חיובו במועד מאוחר יותר, מתעורר מתח בין האינטרסים השונים של הנושה, החייב העיקרי והחייב המשני. (ר' ספרו של ד"ר בר קהן, ערבות בעמ' 245). התובע איפשר לגב' X להשיב את ההלוואה במועד מאוחר יותר מזה הקבוע בהסכם נשוא השטר. התובע לא נקב במועד אחר מוסכם ואף לא קיבל על כך את הסכמת הנתבע. התובע החליף את הבטוחות שנתנה לו הגב' X בבטוחות אחרות וגם זאת לא תמיד בידיעת הנתבע. התובע העיד כי לא פעל בשנים 2005-2006 כנגד גב' X והחברה שלה (ר' עמ' 16 לפרו' הדיון). בפועל, שוכנעתי כי נגרם לנתבע נזק מבחינת זכות החזרה שלו מהגב' X שהיא החייבת העיקרית בעיסקה. מצבה הכלכלי של הגב' X השתנה לרעה. במועד המקורי שנקבע לקיום החיוב בשנת 2004 ניתן היה, ככל הנראה, להיפרע ממנה, בעוד בשנת 2007 הוכרזה כפושטת רגל. כלומר, הארכה שנתן התובע לגב' X וזאת על מנת להמשיך בעיסקה ולהשקיע אצלה סכומים נוספים, גרמה נזק לנתבע. באותו שלב ככל הנראה ניתן היה לגבות ממנה את סכום ההלוואה או לכל הפחות, ככל שהתובע היה דורש את הסכום בשעתו מהנתבע, הנתבע היה יכול לחזור אליה בתביעה לשיפוי ערב, בעוד שלאחר שנכנסה להליכי פשיטת רגל מצבו השתנה לרעה. לנוכח האמור, השינויים שביצע התובע בעסקה מיום 25.12.03 לה ערב הנתבע, פגעו בזכויות הנתבע כערב. טענת הנתבע בדבר השבת ההלוואה 26. ערבותו של הנתבע נשוא התובענה כאן, מתייחסת להלוואה הראשונה שנתן התובע לגב' X בהסכם מיום 25.12.03 (נספח א' לתצהירו של התובע 1). 27. הנתבע טוען, כי ממילא ההלוואה שניתנה לתובע 1 הושבה, שכן התובע קיבל ריביות חודשיות בגין הלוואה זו. הנתבע ערך חישוב, על פיו, העסקה היא מחודש אוקטובר או נובמבר 2003, בגינה קיבל התובע 2% ריבית לחודש, עד למועד פשיטת הרגל של הגב' X ביום 9.9.07 חלפו 4 שנים, דהיינו התובע קיבל ריבית נומינאלית של 96% מסכום ההלוואה ובריבית של 136%. הנתבע טוען, כי התובעים קיבלו את כספי ההלוואה חזרה וכי ככל שהחזירו את הכספים לגב' X הרי שמדובר בהלוואות חדשות שהנתבע לא ערב להן. לחילופין, טוען הנתבע, כי התובע 1 קיבל, לכל הפחות, חלק מהסכום ועל כן התובענה אינה יכולה לעמוד על סכומה כפי שהוגשה. התובעים לא פירטו את סכום החוב שנותר לתשלום ומשלא עמדו בנטל זה יש לדחות התובענה. 28. התובעים טוענים כי לא קיבלו חזרה את כספי ההלוואה. לטענתם, הנטל להביא ראיות בדבר תשלומי הריביות והקרן מוטל על הנתבע דווקא. לטענתם, הגב' X היא שערכה את כל הרישומים, אולם היא לא הציגה את הסכומים ששולמו או שנותרו בחוב וממילא אין ליתן משקל לעדותה ואין לראות בה עדה מהימנה. 29. התובע 1 נחקר לעניין השבת ההלוואה נשוא השטר (ר' בעמ' 12 ש' 1-4 ו- ש' 18-17 לפרוט' הדיון) : "ש: כמה כספים קיבלת. ת: לא זוכר. כמה עשרות אבל זה לא מתקרב לסכום של הקרן הזה. …… ש: למה לא פירטת בתביעה כמה כספים קיבלת עד היום? ת: מה שהעבירה לי קיבלה חזרה אז אני לא בדיוק זוכר." בהמשך נשאל האם ניהל רישום לגבי הכספים שקיבל וציין כי לא ניהל רישום כזה, לטענתו הגב' X ניהלה רישום אצלה (ר' פרוט' הדיון עמ' 13 ש' 13-12). התובע 1 בסעיף 9 לתצהירו הצהיר, כי סך כל ההלוואות שניתנו על ידו לגב' X הסתכם בסדר גודל של כ 750,000 ₪. סך כל ההלוואות שניתנו ע"י שאר המשפחה הסתכם בעוד כ- 3.75 מליון ₪. בחקירתו בעמ' 11 ש' 8-3 העיד התובע 1 כך: "ש:      איזה סכומים כספיים העברת לה בהמשך הדרך. ת:       לא סכומים גדולים. ש:      אתה יכול להסביר לי איזה סכומים העברת לגב' X. ת:       כל מיני חסכונות. כל מיני סכומים. לא זכור לי בדיוק הסכומים. ש:      מעל 100,000 ₪. ת:       לא. מתחת גם ל-20,000 ₪. זה לא היה סכומים כ"כ גדולים." נראה כי התובע נטל על עצמו סיכונים כלכליים במסגרת עסקיו עם הגב' X כאשר לא ניתן לדעת בוודאות את היקף הסכומים אותם השקיע. בתצהירו טען לסכומים בסדר גודל של 750,000 ש"ח ובחקירתו ציין כי מעבר לאותה הלוואה ראשונה בסך 270,692 ש"ח השקיע בהמשך הדרך סכומים לא גדולים. הגב' X העידה כך (ר בעמ' 29 ש' 33-28 לפרוט' הדיון): "ש: מה היחסים העסקים שלך ושל XX. ת: אין עסקי. היינו משפחה והיום אנו לא מדברים לא אנו ולא המשפחה שלו. בהתחלה בדצמבר ינואר פברואר, היה לוקח לאלי XXX את הרווחים שלו. הכוונה לוקח עבורו. עמירם XXX היה מתייצב אצלי בבית בכל חודש, היה לו פנקס רשום מה קיבל ומה לא, מצב צבר ומה כן רוצה או לא רוצה החודש. היה אצלי כבן בית. הוא תיחזק לי את האקווריום שבנה אצלי בבית. היינו כמו משפחה….." ובהמשך עדותה של X (ר' בעמ' 30 ש' 16-11 לפרוט' הדיון): "ש: בשנת 2004 מתי הפסקת לשלם להם את הריביות. ת: בשנת 2006. ש: עד אז שילמת את הריביות. ת: כן. חלק מהם הוא צבר אך בהחלט קיבל כספים. עמירם קיבל 132,000 ש"ח זה הוא קיבל ליד בהצטברות. היה חלק אצלי שהצטבר אצלו…" 30. ראשית הדרך של התובענה כאן הינה תביעה לביצוע שטר במסגרתה ביקש התובע לממש את השטר במלואו על סך 270,692 ש"ח. במהלך חקירתו, הודה התובע כי קיבל סכומי כסף ע"ח ההלוואה שנתן לגב' X. גם הגב' X ציינה כי הקטינה את החוב נשוא ההלוואה ואף נקטה בסכום מספרי ללא הצגת רישום מסודר. לטענת התובע, אינו יודע לפרט את הסכומים שקיבל שכן לא ניהל רישום של הכספים שקיבל ולא של הכספים שהשקיע אצלה בהמשך. התובעים טוענים כי סכום קרן ההלוואה לא הושב. טענת התובע כי הנטל להוכחת סכום החיוב מוטלת על הנתבע אינה נכונה. הנטל הוא על התובע להוכיח את סכום החוב בגינו הוא מבקש לחייב את הערב, שהינו החייב המשני. לאחר שעיינתי בגרסת התובע ובעדותו, אני מוצאת כי התובע 1 נהג בחוסר זהירות שעה שלדבריו קיבל ומסר כספים לגב' X וכלל לא ניהל רישום לענין סכום החוב. דיני הערבות אינם מאפשרים לנושה לנהוג באדישות או חוסר זהירות עם חיובו של החייב ולאחר מכן לדרוש מהערב לשמש כרשת ביטחון. התובע לא הוכיח את סכום תביעתו כנדרש שעה שלא ציין אילו סכומים שולמו לו על חשבון ההלוואה. 31. לאור האמור כל האמור לעיל, התובענה כנגד הנתבע נדחית. זאת, בנסיבות העניין, ללא צו להוצאות. הפטרערבים (ערבות)