תחולת הדין הירדני על מקרקעין

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא תחולת הדין הירדני: לפני בקשה לקביעת הדין החל בהליך זה, בו עותרים התובעים, שהינם בעלי מקרקעין ביישוב לפיד שהינו בשטח הריבוני של מדינת ישראל בגין פגיעה בערך המקרקעין שבבעלותם, לפיצוי בגין ירידת ערך המקרקעין שברשותם כתוצאה מבניית קיר התמך (להלן: "קיר התמך"). קיר התמך נבנה בשטח מעבר לקו הירוק, הנתון לשליטה ישראלית. הנתבעים טוענים כי יש להחיל את הדין המהותי הירדני ומנגד טוענים התובעים להחלת הדין המהותי הישראלי. הצדדים 1. התובעים הם אזרחי מדינת ישראל, תושבי ובעלי מקרקעין בישוב הקהילתי לפיד המצוי בשטח הריבוני של מדינת ישראל. נתבעת מס' 1 הינה הוועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן:"הוועדה המקומית") שבתחומה מצויים המקרקעין עליהם חלה התוכנית 211/1/16 (להלן:"התכנית"). נתבעת מס' 2 הינה הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (להלן: "הוועדה המחוזית"). נתבע מס' 3 המינהל האזרחי לאיזור יהודה ושומרון (להלן:"המינהל האזרחי"). נתבע מס' 4 הינו המפקד הצבאי של איזור יהודה ושומרון (להלן:"המפקד הצבאי"). נתבעת מס' 5 הינה מדינת ישראל (להלן:"מדינת ישראל"). הרקע לבקשה 2. תחילתה של מסכת אירועים זו בשלהי שנות ה- 90, אז במסגרת בניית הישוב כפר אורנים (גבעת אהוד) נבנו קירות תמך הגובלים בשטחי הישוב הקיים לפיד. באותה עת הגישו התובעים דכאן תביעה כנגד העמותה אשר בנתה את קירות התמך וכנגד הוועדה המקומית להריסת קיר התמך, בטענה שהוא נבנה בניגוד לתוכניות החלות על המקרקעין. תביעתם זאת התקבלה בבית משפט השלום ואולם בערעור בבית משפט המחוזי הושעה תוקפו של צו ההריסה למשך 20 חודשים ובזמן זה נדרשו רשויות התכנון למצוא פיתרון תכנוני למצב שנוצר. לאור האמור, ביום 28.07.05 או בסמוך לאחר מכן פורסמה הודעה למתן תוקף לתכנית שעיקרה הוראות הנוגעות להקמתו של קיר תמך אשר חוצץ בין ישוב לפיד ובתי התובעים מצד אחד, לבין הישוב כפר אורנים (להלן: "אורנים") מן הצד השני. העתקי ההודעה למתן תוקף לתכנית פורסמו בעיתונים "הצופה" ו"מעריב" ביום 28.8.07 וכן במקומון החופשי של ארץ בנימין בחודש ספטמבר 2007. הוראותיה של התוכנית חלות על שטח הממוקם כולו באזור יהודה ושומרון. בשנת התשכ"ז- 1967, מפקד כוחות צה"ל באזור חתם על מנשר בדבר נטילת שלטון על ידי צה"ל ובדבר סדרי השלטון והמשפט בהתאם לסעיף 2 למנשר, מאז נותר המשפט הקיים באזור יהודה ושומרון בתוקפו, קרי- החוק הירדני. ביום 8.7.10 הגישו התובעים תביעה לפיצויים לוועדה המקומית. לטענת התובעים התכנית גרמה לנזק המתבטא בירידת ערך המקרקעין שבבעלותם. ביום 16.1.11 הודיעה הוועדה המקומית כי היא דוחה את הדרישה לפיצויים הן על פי דיני התכנון והבניה והן על פי דיני הנזיקין החלים ביהודה ושומרון, וביום 1.3.11 הגישו הנתבעים ערר על החלטת הוועדה המקומית לוועדה המחוזית, אשר נדחתה גם כן. טיעוני התובעים 3. לטענת התובעים, העובדה שהמשפט הבינלאומי הפומבי קובע כי חל הדין הירדני באזור הגיאוגרפי של יהודה ושומרון, אין בה בכדי לשלול את החלת הדין הישראלי, לרבות סעיף 197 לחוק תכנון והבניה, וזאת לאור כללי ברירת הדין במשפט הבינלאומי הפרטי. עוד טוענים התובעים כי במקרה דנן הסכימו הנתבעים והתובעים כי יש להחיל את דיני הנזיקין של מדינת ישראל. לפיכך, לאור הסכמה זו, על בית המשפט להחיל בתביעה הנוכחית את דיני הנזיקין של מדינת ישראל. בכל הקשור להסדר החקיקתי של תשלום פיצוים על פי סעיף 197 לחוק תכנון והבניה הישראלי, טוענים התובעים שעל אף שהסדר זה ממוקם בחוק תכנון והבניה הרי שמדובר בהסדר נזיקי מובהק. לכן טוענים התובעים כי יש להחיל את כללי ברירת הדין החלים בעניין עילה נזיקית על פיהם חל הדין הישראלי. זאת ועוד, גם על פי מבחן מירב הזיקות יש לקבוע כי יש להחיל את הדין הישראלי על תובענה זו - קיר התמך הוקם בין שני ישובים ישראליים שתושביהם ישראלים; קיר התמך נשוא התביעה הוא קו החיץ בין מדינת ישראל לבין האיזור; התוכנית הפוגעת אמנם חלה בתחום האיזור אך גרמה נזק לבתיהם של התובעים שהינם בתחום מדינת ישראל; הנתבעים הן רשויות ישראליות. בנוסף, כללי ברירת הדין מונחים על ידי שיקולים מתחום המשפט המנהלי והציבורי, בהתאם לסעיף 197 לחוק, ועל הרשויות לנהוג בסבירות, בהגינות, בשוויון, ובתום לב מול האזרח. עקרון נוסף התומך בהחלת ההסדר החקיקתי של סעיף 197 לחוק הוא העיקרון הגלום בדוקטרינת "תקנת הציבור", נוכח העובדה כי הדין הירדני איננו מעגן פיצוי המקביל לסעיף 197. טיעוני הנתבעים 4. עמדת הנתבעים הינה כי אין כל תחולה באזור לחוק התכנון והבניה הישראלי בכלל, וסעיף 197 לחוק זה בפרט, וכן חוק התכנון והבנייה הירדני על התיקונים שבוצעו בו במסגרת צו 418 הוא דבר החקיקה התקף באזור בענייני תכנון ובניה. לדבריהם, כללי ברירת הדין בנזיקין אינם בהכרח אלו המתאימים למקרה זה. אולם, אף אם נפעיל את כללי ברירת הדין בנזיקין, הכלל הוא כי הדין החל הינו דין מקום ביצוע העוולה שהינו האיזור. בכפוף לחריג לפיו אם הקשר בין העוולה למקום ביצועה הוא מקרי בלבד, אזי יש לפנות אל דין המדינה אשר לה הקשר ההדוק ביותר לעוולה, וקשר זה הינו לדין האיזור. הנתבעים מבקשים לקבוע עוד כי חוק התכנון והבניה, ובעיקר הסדר הפיצויים המעוגן בו, הינו חוק טריטוריאלי, שאין להחילו על תכניות שאושרו מכוחו של דין אחר. לבסוף טוענים הנתבעים כי אין לומר שהעדרו של הסדר מקביל בדין האזור לזה הקיים בחוק התכנון והבניה הישראלי, נופל בגדר אותם מקרים חריגים בהם ניתן לומר כי הדין הזר פוגע ב"תקנת הציבור". דיון העילה מכוח דיני התכנון והבניה 5. תחילה אציין כי בין הטענות שהועלו בבקשה נכללה גם השאלה מתי ייחשבו מקרקעין כמקרקעין הגובלים בתחומה של תכנית פוגעת לצורך תביעת פיצויים לפי סעיף 197 האמור. שאלה זו תידון בשלב הדיון לגופו של ההליך ואין מקומה בשלב קביעת הדין החל. בכדי לקבוע את ברירת הדין המהותי, יש לברר מה הוא סיווגו של הנזק לכאורה, במקרה דנן. סעיף 197 לחוק התכנון והבניה קובע כך: "א) נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמה, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף. ב) התביעה לפיצויים תוגש למשרדי הועדה המקומית תוך שלוש שנים מיום תחילת תקפה של התכנית; שר הפנים רשאי להאריך את התקופה האמורה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, אף אם כבר עברה התקופה." בהתאם לאמור הגדיר כב' השופט י' זמיר בע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי ואח' את הפגיעה המזכה בפיצוים כפגיעה במקרקעין ולא פגיעה באדם, כדלקמן: "אם המשיב הינו בעל זכות במקרקעין, כמשמעות הביטוי בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה, יש לומר כי הוא זכאי לפיצויים לפי סעיף זה אם הדירה נפגעה על-ידי תכנית מס' 2860. מכאן השאלה אם אמנם נפגעה הדירה על-ידי תכנית זאת. התשובה תלויה בפירוש סעיף 197: מהי פגיעה לפי סעיף זה? סעיף 197 מדבר על פגיעה במקרקעין ולא על פגיעה באדם. מכאן שהפגיעה נבדקת לפי מבחן אובייקטיבי של פגיעה במקרקעין, כלומר בתכונותיהם כמקרקעין, ולא לפי מבחן סובייקטיבי של פגיעה באדם המחזיק אותו זמן במקרקעין. אדם בא והולך, ואילו המקרקעין לעולם עומדים. מטרד רעש, לדוגמה, עשוי לפגוע במקרקעין, כלומר באפשרות להשתמש וליהנות מן המקרקעין. מכאן שמטרד רעש עשוי להיחשב פגיעה. אך השאלה, אם אמנם הרעש מגיע כדי פגיעה ומה מידת הפגיעה, אינה תלויה בשאלה מי מחזיק במקרקעין במועד מסוים ומה מידת הרגישות שלו לרעש. לעניין זה אחת היא אם הוא מוסיקאי או חירש. לכן גם לא יהיה בכך כדי לשנות לעניין הפיצויים בגין הפגיעה שפלוני, המחזיק במקרקעין, העביר את זכותו במקרקעין לפלמוני." (שם, 473). בתחילה יש לדחות את הטענה כי סעיף 197 הינו סעיף נזיקי שנחקק דרך אגב בחוק התכנון והבניה. שאלה זאת הוכרעה כבר בפרשת קהתי (ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נ' קהתי, פ"ד מח(2) 190) שם נקבע על ידי כב' השופט א' גולדברג, שסעיף זה מצוי בקטגוריה מיוחדת של תשלומים המתחייבים מפגיעות שלטוניות מותרות בקניין הפרט. על קביעה זו חזר כב' השופט ס' גובראן בע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל, מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד נט(6) 1, כך: "כמצוין לעיל, הפיצוי עקב הפקעה אינו נזיקי או חיובי, אלא הוא מצוי בקטגוריה מיוחדת של תשלומים המתחייבים מפגיעות שלטוניות מותרות בקניין הפרט. מקור התשלום בחבות הפיצוי הינו הדין (ראו: ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נ' קהתי [8], בעמ' 216; קמר בספרו הנ"ל [19], בעמ' 33)." (שם, עמ' 10). 6. מכאן נעבור לשאלה השנייה במקרה דנן, שהינה מהו הדין המהותי שיש להחיל בעניינו, ולשם כך נחזור על מושכלות ראשונים בדבר הדין החל על שטחי יהודה ושומרון. בבג"ץ 256/72 חברת החשמל למחוז ירושלים בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד כז(1) 124 נדונה שאלת סמכותו של מפקד הצבאי ביהודה ושומרון ונקבע כי הוא יונק את סמכותו מכוח המשפט הבינלאומי, כדלקמן: "כאלה היו פני הדברים ערב כינונו של שלטון צה"ל ביהודה. בהתאם למשפט הבינלאומי פירסם מפקד צה"ל באזור הגדה המערבית מנשר מס' 2 מיום 7.6.67 שלפיו "המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 יוני 1967), יעמוד בתקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או צו, שיינתנו על-ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור" (סעיף 2) ובסעיף 3 נאמר כי "כל סמכות של שלטון, חקיקה, מינוי ומינהל לגבי האזור או תושביו תהא נתונה מעתה בידי בלבד ותופעל רק על- ידי או על-ידי מי שנתמנה לכך על-ידי או יפעל מטעמי"." (שם, עמ' 134). מכוח סמכות זו, הוציא ביום 7.6.1967 מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית באותה העת, האלוף חיים הרצוג, מנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (מנשר מס' 2), אשר החיל את השלטון הצבאי בשטחי האזור וקבע כי הדין אשר היה קיים עד אותה העת באזור יעמוד בתוקפו. במסגרת סמכותו על פי סעיף 6 למנשר, חוקק במסגרת תחיקת ביטחון צו 418 המכיל בתוכו התאמות בחוק הירדני לתכנון ערים, כפרים ובניינים. על תהליך חקיקתי זה עמד בית המשפט בבג"צ 4154/91 עזמי דודין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית , פ"מ מו(1) 89, לפני הנשיא מ' שמגר כדלקמן: "כפי שעולה מן העתירה ומן ההודעה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, פורסם במסגרת תחיקת הביטחון כיהודה ושומרון צו מס' 418, אשר יצר התאמות חקוקות בחוק הירדני לתכנון ערים, כפרים ובניינים מס' 79 משנת 1966, שהוא חלק מן הדין המקומי. השינויים הללו נתחייבו מכינונו של שלטון צה"ל האזור, כי החוק הירדני הנ"ל נשען, מבחינת ההסדרים שבו והרשויות שהוקמו על פיו, על רשויות השלטון הירדני ולא השתלב בשינויים שנבעו מעצם הקמתו של שלטון צה"ל. לפי צו מס' 418 הוקמה מועצת תחנון עליונה, והן הוקמו ועדות תכנון נוספות לפיקוח ולרישוי, אשר להן הוקנו סמכויות שונות, מקצתן לפי החוק הירדני הנ"ל, כפי ששונה על-פי ההתאמות שהובאו בצו הנ"ל, ומקצתן על-פי הצו עצמו." (שם, עמ' 91). כך גם כפי בבג"צ 69/81 באסיל אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, 493 פ"ד לז(2) 197 (1983) נקבע כדלקמן: "סמכותו של המושל הצבאי היא, כידוע, זמנית, במובן זה שמשכה וכוחה כמשכה וכזמן קיומה של השליטה היעילה על השטח וכאורך קיומו של השלטון הצבאי שכונן בשטח. אך מעת נטילת הסמכויות על-ידיו, וכל עוד הוא מתקיים - והמשפט הבינלאומי הפומבי אינו יוצר סייגים של זמן לגבי משך קיומו - נכנס הממשל הצבאי בנעלי השלטון המרכזי ורשויותיו, שחלשו על השטח עובר לכינונו של הממשל האמור, והוא אוסף לידיו ומרכז באופן מלא ובלעדי כל סמכות, חובה וזכות של השלטון המרכזי לפי הדין הקיים באיזור (בג"צ 97/79 בעמ' 316, וזאת בכפיפות לשינויים, הנובעים מכינונו של השלטון הצבאי, ולסייגים, העולים מהוראותיהם של דיני המלחמה". (שם, עמ' 229). מהאמור עולה כי התוכנית במקרה דנן תוכננה בשטח יהודה ושומרון וחלים עליה הדין הירדני, משכך הוקנו לנתבעים 1-4 סמכויות אכיפה, פיקוח ורישוי באזור יהודה ושומרון. העילה הנזיקית 7. אף כי קבעתי שמבחינת דיני התכנון והבניה חל הדין הירדני, אין הדבר מונע מהתובעים להוכיח את תביעתם אף מכוח עילות חלופיות, כדוגמת העילה הנזיקית - קניינית. בת"א (ב"ש) 5193/08 חברת מסרי גבון בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הביטחון (אתר נבו, 15.4.2012) עמד כב' השופט ש' פרידלנדר על העילות החלופיות העומדות לניזוק במקרה דומה למקרה דנן, כדלקמן: כאשר המדינה עוסקת בפעילות לגיטימית לרווחת הכלל, אשר כרוכה בגרימת נזק לפרט - לכאורה צודק יותר כי בנזק יישא הכלל שעבורו נעשתה הפעולה, ולא הפרט אשר איתרע מזלו לסבול את הנזק; זאת ללא קשר לקיומו או אי-קיומו של אשם מצד המדינה. שאם לא תאמר כן - נמצא נטל העלות של ענייני הכלל מוטל באופן בלתי-שוויוני על פרטים אקראיים בתוכו. 'נטילה שלטונית' כזו, ללא הפנמת עלויות על ידי הכלל - מהווה 'עשיית עושר ולא במשפט' מצד הכלל על חשבונו של הפרט [בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הביטחון מיום 11.6.74, מפי כב' השופט ברנזון]. היזק "קבוע או שיטתי" - כמוהו כ'נטילה'; משום שמדובר במעין הפקעה של זיקת-הנאה למטרד [דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א, מהדורה שניה, 1998 (להלן: "פרידמן"), פסקה 14.1, עמ' 409; ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל מיום 19.8.04, מפי כב' הנשיא (דאז) א' ברק, פסקה 11]. בהתאם לכך נקבע כי הפקעה לצורכי ציבור מותרת, אך חובה לפצות בגינה [פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 ("פקודה הקובעת הוראות בעניין רכישת קרקע או כל טובת הנאה בה לצרכי ציבור, ותשלום פיצויים בעדה"), סעיפים 3-5 ו-9; חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, סעיפים 188-191, 195-196 ו-197-198]. בנסיבות כאלה, פגיעה בקניין ללא פיצוי אינה מידתית [ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית-אתא נ' חנה הולצמן מיום 12.6.01, פסקה 8 בפסק-דינה של כב' השופטת ד' דורנר ופסקה 8 בפסק-דינו של כב' הנשיא (דאז) א' ברק; מיגל דויטש, קניין א, 1997, עמ' 287-286]. עוד נקבע, בסעיף 48ב בפקודת הנזיקין, כי בנסיבות של שימוש במקרקעין לטובת הציבור, אשר "גורם נזק למקרקעין שכנים או מונע מבעליהם הנאה מלאה ממקרקעיהם" - רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בגין נזק-ממון שסבל הנפגע. 'רשות' זו התפרשה כ'חובה', בשל הדמיון להפקעה [יצחק אנגלרד, "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים - בעיות ומגמות", משפטים ה (1973) 564, עמ' 594-593; דוד קרצמר, "מטרדים", מתוך: גד טדסקי (עורך), דיני הנזיקין - העוולות השונות (ללא ציון שנת ההוצאה), עמ' 137-136]. כך היא גם עמדת דיני הנזיקין המנהליים בצרפת. קיימת אחריות מוגברת, שאינה תלויה באשם, בגין נזק שנגרם לאזרחים עקב פעילותו של המינהל הציבורי; כגון פציעת עובר-אורח מירי משטרתי, או נזק לשכנים מעבודות ציבוריות [דפנה ברק-ארז, עוולות חוקתיות, 1993 (להלן: "ברק-ארז"), עמ' 72-71; L. Neville Brown, J. S. Bell, French Administrative Law, 5th ed. (1998), עמ' 183-202]. בדומה לכך, גם המשפט הגרמני מכיר באחריות המינהל ללא אשם, מכוח עקרון שוויון הנטלים [ברק-ארז, עמ' 81-78; גד טדסקי (עורך), יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מישאל חשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית, מהדורה שניה, תשל"ז, עמ' 418-417]. כך היא גם עמדת המשפט העברי, המקופלת בהלכה: "המציל עצמו בממון חברו - חייב" [אברהם שיינפלד, נזיקין, מתוך הסדרה חוק לישראל בעריכת נחום רקובר, 1991, עמ' 121-120, 136-135]. כך גם קובע הדין הבינלאומי, בהקשר של הפקעת רכוש פרטי של אזרחים מוגנים הנתונים ב'תפיסה לוחמתית', כאשר הבעלים והרכוש לא היו מעורבים בפעילות המלחמתית [תקנות בקשר לדיני ומנהגי המלחמה ביבשה (האג 1907) (להלן: "תקנות האג"), תקנה 52; תמרז, כלעיל בפסקה Error! Reference source not found., פסקה 4 בפסק-הדין; בג"ץ 574/82 ריימונד אל נאוואר נ' שר הביטחון מיום 11.8.85, פסקה 10; הילי מודריק-אבן חן, טרור ומשפט בין-לאומי הומניטרי, 2010 (להלן: "מודריק-אבן חן, טרור"), עמ' 105]. בארצות-הברית, 'נטילה שלטונית' טעונה 'פיצוי צודק'. זוהי נורמה חוקתית הקבועה בתיקון החמישי לחוקה, הקובע, בין השאר, כלהלן: "…nor shall private property be taken for public use, without just compensation". ("... ולא יינטל קניינו הפרטי לשימוש ציבורי בלא פיצוי צודק")." (שם, פסקה 75-80). זאת ועוד, אף הנתבעים לא חלקו על זכותם של התובעים לתבוע מכוח העילה הנזיקית, ובדיון ביום 13/09/2011 נאמר על ידי בא כוח הנתבעים לפרוטוקול, כדלקמן: "עו"ד אפריאט: באשר לדיני הנזיקין הישראלי - לא מכחישים על פי מבחן הזיקות. עו"ד קליין: מצטרפת לדברי חברתי לגבי היא [צ"ל: "אי" - י.ש.] תחולתו של חוק התכנון והבניה וסעיף 197 שלו. בהנחה שאכן ייקבע שהסעיף לא חל, אנו נשארים עם פקודת הנזיקין." משכך, יש לבחון מהו הדין החל על פי כללי ברירת הדין בנזיקין. הכלל בברירת הדין בנזיקין הינו לקבוע את מקום העוולה לכאורה, ובמקרה דנן הקמתו של קיר תמך החוצץ בין ישוב לפיד ובתי התובעים מחד גיסא לבין הישוב כפר אורנים מאידך גיסא, הינו מקום ביצוע העוולה לכאורה. יש לציין כי הישוב לפיד נמצא באזור ישראל, אך התוכנית קמה בשטח הממוקם כולו באזור יהודה ושומרון, ומשכך אם בוצעה עוולה, יש לקבוע בהתאם לפרשת ינון שלהלן, כי מקום ביצוע העוולה לכאורה הינו באזור יהודה ושומרון. 8. בהינתן קביעתי בדבר מקום ביצוע העוולה לכאורה, נפנה לסוגיית קביעת ברירת הדין בנזיקין. הנתבעים טוענים לדין הירדני, ואילו התובעים טוענים לדין הישראלי, בע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן פ"ד נט(1) 345, קבע כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין קבע בזו הלשון: "סוף דבר, נותרנו ובידנו הכלל שלפיו הדין החל על העוולה הוא דין מקום ביצועה. לכלל האמור נכיר בחריג שעל-פיו לא יהא זה צודק להחיל את דינו של מקום ביצוע העוולה במקום שבו הקשר בין מקום ביצוע העוולה לעוולה הוא מקרי. במקרה חריג - ונדיר - שכזה יהיה על בית-המשפט להחיל את דין המדינה שלה הקשר ההדוק ביותר לאותה העוולה. אכן, קיומו של חריג שכזה מוסיף, מטבע הדברים, עמימות לדין; יהא זה תפקידו של בית-המשפט להבהיר בהדרגה עמימות זו בעת שיבוא ליישם בכל מקרה ומקרה את הכלל ואת החריג לו. הפסיקה תעמוד גם בפני הצורך לקבוע מבחנים לקביעת מיקומה של עוולה חוצת גבולות (בעיה דומה קיימת בקשר לפרשנות תקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, שעניינה בכללי הסמכות). יהיו, ללא ספק, מקרים שבהם לא בנקל יעמוד בית-המשפט על מיקומה הגיאוגרפי של העוולה, אלא שאין זה המקרה שלפנינו. כאן נתקיימו מרכיבי העוולה במקום גיאוגראפי אחד." (שם, פסקה 34). לעניין כלל מיקום ביצוע העוולה, צוין בפרשת ינון הנ"ל כי קיימים שני חריגים: מקום ביצוע העוולה הוא נתון מקרי. מקרים נדירים, שבהם מצויה מדינה אחרת אשר לה זיקה הדוקה יותר. בית משפט מציין כדלקמן: "כאשר המקום שבו בוצעה העוולה הוא נתון מקרי, הנעדר זיקה אמיתית למאורע. חשוב להדגיש כי מדובר בחריג, ובחריג בלבד. הכלל הוא כי יוחל דינו של מקום ביצוע העוולה. רק במקרים נדירים, שבהם מצויה מדינה אחרת אשר לה זיקה הדוקה יותר באופן משמעותי לעוולה, רק אז יהיה מקום להפעיל את החריג." (פסקה, 30). 9. נשאלת השאלה האם נוצר במקרה דנן החריג למקום ביצוע העוולה? התשובה לכך לטעמי היא חיובית. במקרה דנן קיימים האלמנטים הדרושים להחלת החריג, החל בירידת ערך המקרקעין בשטחי ישראל, בעובדת היות התובעים תושבים ואזרחים ישראלים, ומכח היות הנתבעים 1-4 פועלים מטעם מפקד האזור שנתמנה על ידי צה"ל שהיא הזרוע של הרשות המבצעת הישראלית, ואילו נתבעת 5 היא מדינת ישראל. עולה אפוא, שעה שכל הללו נמצאים בכפיפה אחת, אין מקום להחיל את הדין הירדני אף שמקום האירוע הוא אזור יהודה ושומרון. בית המשפט מתייחס בפרשת ינון, לבחינת הזיקות שיש להחיל במצב זה, וכן לאזור יהודה ושומרון כאזור מיוחד, כדלקמן: "הכפפת העוולה לדין מקום ביצועה מבוססת על עקרון הטריטוריאליות. יסודה, כאמור, בהנחה שבטריטוריה נתונה חל רק דין אחד, אשר מסדיר את כל הפעולות של כל המצויים באותו השטח. כך מובטח השיוויון והאיזון בין זכויות הפרטים, כך נוצרות ציפיות של הפרטים בדבר הדין החל על פעולותיהם, וכך ניתן לעמוד על זיקה אובייקטיבית בין הטריטוריה לבין העוולה, זיקה המצדיקה את החלת דינה של אותה הטריטוריה. אלא שהמשטר המשפטי ביישובים הישראליים בשטחים המוחזקים הוא חריג לעקרון הטריטוריאלי, וחריג זה הוא העומד ביסוד הצורך להפעיל את החריג לכלל המחיל על עוולה את דין מקום ביצועה. המעמד המיוחד של הישראלים המצויים ביישובים ישראלים בשטחים חורג מעיקרון הטריטוריאליות המקובל בתפיסות משפטיות מודרניות, הקובע כי אנשים החיים בשטח מסוים יהיו כפופים לאותה מערכת חוקים. פרופ' א' רובינשטיין מתאר את המצב המשפטי שנוצר באופן זה כ"משפט המובלעות" (א' רובינשטיין "מעמדם המשתנה של ה'שטחים': מפקדון מוחזק ליצור כלאיים משפטי" עיוני משפט יא 439, 448, 455). וכי למה "מובלעות"? כיוון שבשטחן, חל, למעשה אם לא להלכה, דין שונה מהדין אשר חל בטריטוריה המקיפה אותן - דין ישראל ולא דין השטחים. העוולה בענייננו בוצעה ב"מובלעת" שכזו, ולכן אין לומר כי בטריטוריה בה היא בוצעה חל רק דין אחד, הלא הוא הדין הירדני.   אופיו המשפטי, מנקודת הראות של המשפט הישראלי הפנימי, של היישוב הישראלי כ"מובלעת" - אשר אינה כפופה בפועל למשפט החל באותה טריטוריה, הוא ההופך את הקשר בין העוולה לבין המדינה שדינה היה, ברגיל, דין מקום ביצועה, למקרי. הזיקה של פעולות משפטיות פרטיות המבוצעות באותם יישובים שבשטחים לבין מדינת ירדן היא חסרת נפקות במקרה הזה. הדבר משתקף בציפיותיהם של התושבים הישראלים. גם מנהלה של המערערת דכאן, לא טען בעדותו, כשנשאל על כך, כי סבר שפעולותיו במפעלו כפופות לדין הירדני." (שם, פסקה 37). מכאן ניתן לקבוע את העקרונות וציפיות הצדדים במקרה דנן. עיקרון הטריטוריאליות 9. הכלל הבסיסי הינו דין מקום ביצוע העוולה, הטומן בחובו מקרים חריגים, בהלימה לשיקולי צדק. כלל זה נובע מעיקרון הטריטוריאליות, לפיו יש ליתן זכות קדימה לגבי הדין החל לשיטת המשפט של אותה טריטוריה שבה אירעה העוולה. לענייננו, מקרה עוולה, ככל שהיתה, התבצעה בשטח הטריטוריאלי של אזור יהודה ושומרון, אך הקשר בין מדינת ישראל לשטחי אזור יהודה ושמרון הוא קשר מיוחד, באשר על התושבים הישראלים חלה מערכת דינים כפולה והאזור הוא יצור כלאים משפטי עבורם, לפיכך יש צורך בבדיקת כל מקרה לגופו. בבחינת הדברים בהסתכלות רחבה הנני סבור כי מקום ביצוע העוולה הינו מקרי במקרה דנן, ולמדינת ישראל יש קשר הדוק יותר למקרה דנן ויש להחיל את דיני הנזיקין הישראלים. ראו והשוו בג"צ 10104/04 שלום עכשיו שעל מפעלים חינוכיים נ' רות יוסף, הממונה על היישובים היהודיים ביהודה ושומרון, שם ציין כב' השופט (כתוארו אז) השופט א' רובינשטיין, כדלקמן: "כ"ז.  זיקה זו בין תחיקת הביטחון לחוק הישראלי מקבלת, לדעתי, משנה תוקף בכל הנוגע לצוים הנוגעים אך ורק לאזרחי ישראל תושבי האזור. בעוד שצוים כגון הצו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), תש"ל - 1970 (נשוא ע"פ 8019/96), וצו הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (אזור חבל עזה) (מס' 544), תשל"ז - 1976 (נשוא ע"א 6860/01), חלים על כל תושבי האזור, ישראלים ושאינם ישראלים, הצוים נשוא עתירה זו עניינם אזרחי ישראל תושבי האזור, ומסיבה זו מתחזק "אופיים הישראלי". ביחס לצווים אלה כתב המלומד אמנון רובינשטיין: כבר ראינו כי חקיקת הכנסת יצרה דין מיוחד לישראלים המצויים בשטחים, אך זו הסתפקה בהחלת הדין האישי עליהם. בשל ההנחה, שהכנסת אינה מהווה הרשות המחוקקת לגבי שטחים המצויים מחוץ לתחום השיפוט, לא ניתן היה מלכתחילה לחוקק חוקים שיסדירו את מעמד הישובים היהודיים בשטחים. חסר זה נתמלא על ידי חקיקה מיוחדת של המימשל הצבאי, החלה רק על ישובים אלה... בשנת 1979 הוצא צו בדבר ניהול מועצות אזוריות (יהודה ושומרון), שהעניק למועצות ממונות יהודיות סמכות של מועצה אזורית, כמקובל בישראל, על חלק ניכר משטחי יהודה ושומרון... בשנת 1981 הוצא צו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון), על פי הדגם המקובל בישראל... כך הוסדרו ענייני היישובים המקומיים במתכונת ישראלית מלאה... תושב מעלה אדומים, למשל, כפוף לכאורה למימשל הצבאי ולמשפט הירדני המקומי, אך למעשה הוא חי על פי דיני ישראל הן מבחינת משפטו האישי והן מבחינת הרשות המקומית בה הוא מתגורר. המימשל הצבאי אינו אלא שלט, דרכו פועלים החוק והמימשל הישראליים" (שם, בע' 456-455; ההדגשה הוספה - א"ר). בהמשך מציין אמנון רובינשטיין כי "מבחינה הגיונית, היה פשוט יותר אילו החיל הממשל הצבאי את כל המשפט הישראלי על המועצות המקומיות היהודיות, במקום שיטת טלאי על גבי טלאי בה נוקטת הממשלה. אך החלה טוטאלית כזו לא נראתה, כנראה, רצויה מבחינה מדינית" (עמ' 456). כ"ח.    גם ביחס למשפט החל בתוך רשויות מקומיות אלה קבע בעבר בית משפט זה כי מדובר ב"מובלעות", בהן בפועל חל הדין הישראלי. "הדין הישראלי הוא החל בפועל ב'מובלעת' אשר בשטחה בוצעה העוולה" (ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' מאג'דה קרעאן, פ"ד נט(1) 345, 380 -  השופט ריבלין). באותו פסק דין הובאו בהסכמה דברי פרופ' בנבנישתי: These settlements were enclaves where Israeli law applies exclusively, connecting them legally, economically, and socially to Israel (E. Benvenisti The International Law of Occupation (1993) 135). כך נוסחו הדברים גם על ידי אל"מ שלמה פוליטיס, היועץ המשפטי של אזור יהודה ושומרון, בהציגו את הנושא בפני ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת: "המשפט הוא שונה, זה משפט המובלעות, אלה מביאים אתם את דיני מדינת ישראל" (פרוטוקול מס' 134, מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט,שהתקיימה ביום א' י"ז בטבת תשס"ד, 11.1.04; ההדגשה הוספה - א"ר). ה"מובלעות" הן מעין "איים" שעליהם הוחלו דיני ישראל על ידי נקיטת דרכים משפטיות, ומתוך הנחה כי אין הבדל של ממש בתחומים רבים בין הדין החל בישראל לבין זה הצריך לחול במובלעות אלה. דומה כי בהקשר זה תוצאה ראויה תביא ליצירת אחידות, ככל הניתן, בין המשפט החל בתוך המובלעות, לבין המשפט המסדיר את קיומן וסמכויותיהן. באזרחי ישראל עסקינן, שההנחה היא כי עיקרי חייהם צריכים להיות קרובים ככל האפשר לאלה של שאר אזרחי ישראל. כ"ט.    בעקבות עיון זה ביסודות תחיקת הביטחון אבאר מדוע לדעתי ראוי להחיל על המשיבות את ההסדר החל על מקבילותיהן הישראליות, ובמקרה שלנו - את הלכת גרינברג." (שם, פסקה כ"ז-כ"ט). ציפיות הצדדים 10. ככל שלצדדים ציפיות לגבי הדין, דין מקום העוולה עולה בקנה אחד עימן, מכיוון שהאדם הסביר מעריך כי התנהגותו נמדדת לפי דין המקום בו הוא נמצא ובו הוא פועל. במקרים בהם לא מדובר בפעילויות מתוכננות נשקלים צעדים מראש לאור סטנדרטים משפטיים כגון: מקרי נזיקין בהם הצדדים פועלים כפי שפועלים ללא שימת לב לנפקות המשפטית של מעשיהם, או אז אין נפקות משפטית לציפיות הצדדים וטיעוני הסתמכות (בשונה מדיני החוזים). עם זאת, ראוי להתייחס לקשר הרציונאלי בין הצדדים לסכסוך לבין הדין החל עליו, קשר רציונאלי על פי קריטריון אובייקטיבי של סבירות ולא קריטריון סובייקטיבי של הצדדים. חיזוי אובייקטיבי וסביר של הצדדים במקרה דנן הוא חסר. התובעים הם אזרחים ותושבים במדינת ישראל המשלמים מיסים וארנונות, ובוחרים את נציגיהם בבחירות כמו בישראל, לא יכלו לצפות שהדין הירדני יחול בעניינם, קביעת מקום ביצוע העוולה הוא עבורם בגדר הפתעה, בלשון המעטה. בנוסף, כאשר עיקרון הטריטוריאליות לא חל, הציפייה אף קשה יותר ואם קיים זיק של ציפייה לתובעים כתושבים ואזרחי ישראל קיימת הציפייה לתחולת דיני מדינת ישראל. הדין החל עשוי להיות רלוונטי לא רק בשלב הבראשיתי כשצדדים מעצבים דרכי פעולה והתנהגות לגבי העתיד, אלא גם רלוונטיים לשלב מאוחר יותר - לאחר המקרה ו"בטרום התדיינות/משפט". הנתבעים לעומתם, בפעולתם יכלו לצפות את הדין הירדני אך יכלו לצפות גם את הדין הישראלי, מכיוון שאזור יהודה ושומרון הינו כפי שפרופ' אמנון רובינשטיין מתאר את המצב המשפטי שנוצר באופן זה כ"משפט המובלעות" (אמנון רובינשטיין "מעמדם המשתנה של ה'שטחים': מפקדון מוחזק ליצור כלאיים משפטי", עיוני משפט יא 439, 448, 455). תקנת הציבור 11. בשולי הדברים אוסיף כי לאור מסקנתי דלעיל מתייתר הדיון בטענה החלופית כי יש להחיל את הדין הישראלי מכוח תקנת הציבור, הואיל ואני סבור כי יש להחיל דין זה מכוח הדוקטרינות המופרטות לעיל. תוצאה 12. לאור כל אמור אני קובע כי מבחינת העילה מכוח דיני התכנון והבניה חל הדין הירדני אולם מכוח דיני הנזיקין יש להחיל את הדין הישראלי על המקרה דנן. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ירדןמקרקעיןהדין הירדני