מטרד רעש ממסעדה

1. ראשיתם של ההליכים המשפטיים בין הצדדים, בבקשה לצו מניעה זמני, במעמד צד אחד, שהגישו התובעים נגד חלק מהנתבעים, ביום 06.6.2007, בטענה של השתלטות על רכוש משותף בבניין הנמצא ברחוב הצפירה 1 פינת רחוב עמק רפאים 38 בירושלים, ורשום כבית משותף בלשכת המקרקעין בירושלים כחלקה 80 בגוש 30010 [בש"א 4545/07] (להלן: "הבניין" ולהלן: "הבקשה"). לא ניתן צו במעמד צד אחד אלא הבקשה נקבעה לדיון במעמד הצדדים. דא עקא במועד הדיון התבקשה דחייה, ופרקליטם של התובעים אף ביקש להגיש בקשה מתוקנת ולצרף נתבעים נוספים. בהסכמה ניתן צו זמני עד לדיון במעמד הצדדים, בבקשה המתוקנת לכשתוגש [עמ' 4 בפרו' בש"א 4545/07]. 2. בתאריך 26.6.2007, בטרם דיון בבקשה, ערכתי ביקור במקום, בנוכחות בעלי הדין ופרקליטיהם, ובנוכחות מר יעקובי בעל חנות בבניין, המצאת בין החנות של מור לבין החנות של בלאן. עמדתי מקרוב על העסקים המנוהלים בבניין, לרבות החלקים ברכוש המשותף בהם נעשה שימוש על ידי מי מבעלי הדירות בבניין, כולל הנתבעים. בחנתי את שטח הרכוש המשותף בתוך הבניין: חדר המדרגות, והמחסן מימין בכניסה לחדר המדרגות. המחסן נראה מוזנח, חלקי ציוד וריח טחב חזק. בתקרה רלסים מברזל, שהתקין בן דוד, לדבריו על פי יעוץ מהנדס, כדי לתמוך ברצפת המסעדה. בקיר פתח ממנו יוצא צינור ביוב חדש, שהותקן גם על ידי בן דוד. נכנסתי לדירה של גור בקומה הראשונה, הנמצאת מעל המסעדה של בן דוד. נראית מחסן עמוס ציוד, לא ראויה למגורי אדם. התברר שהיא מושכרת זמן רב לחנות "גידי חום", מעבר לכביש מול הבניין. בחנתי גם את שטח הרכוש המשותף, המצוי בצדו העורפי של הבניין, החצר הפנימית, והתגלו מתקנים שונים, צנרת וארובה שהתקין שמחוביץ בעל דירה בבניין. בחנתי גם את שטח הרכוש המשותף, המצוי בחזית הבניין הפונה לרחוב עמק רפאים. הרחבה לפני החנות של יעקובי, מרוצפת, ובצד הותקן מתקן לממכר סיגריות, וסככה עד מעקה הגדר [ראו דו"ח ביקור במקום עמ' 7 - 9 בש"א 4545/07]. 3. כשבוע לאחר הגשת הבקשה, הגישו התובעים ביום 14.6.2007 תביעה לצו מניעה קבוע וסילוק יד מהרכוש המשותף, וביקשו מבית המשפט לחייב את הנתבעים להרוס כל תוספת בניה שעשו ברכוש המשותף, ולהחזיר המצב לקדמותו. 4. לאור מהות הסכסוך וכתבי הטענות הצעתי לצדדים לעבור לדון בתיק העיקרי, אולם פרקליט התובעים עו"ד א' ציטרום, התנגד וביקש לדון בבקשה [עמ' 10 בפרו' בש"א 4545/07]. גם לאחר שפרקליטי הנתבעים הסכימו שינתן צו מניעה זמני, עמד עו"ד ציטרום על כך שיתקיים דיון בבקשה [שם, עמ' 12 בפרו']. בתאריך 11.7.2007 התקיים דיון ארוך בבקשה, המצהירים נחקרו נגדית על תצהיריהם, והוגשו סיכומים בכתב. בתאריך 7.8.2007 נתתי החלטה, לפיה אין הצדקה ליתן את הסעדים הזמניים, מהנימוקים כמפורט בהחלטה, ומבלי להביע עמדה ביחס לתביעה וסיכוייה [עמ' 40 - 46 בפרו' בש"א 4545/07]. יחד עם זאת, לאור הסכמת פרקליטי הנתבעים, כפי שבאה לידי ביטוי בדיון ביום 11.7.2007 הותרתי על כנו את צו המניעה הזמני [עמ' 46 בפרו' בש"א 4545/07]. לא הוגשה בקשת רשות ערעור על ההחלטה. 5. בעלי הדין וזכויותיהם בבניין. בפתח הדברים יוער, כי לא נתבעו בתביעה זו, בעלי דירות וחנויות בבניין, כגון, יעקובי, גיל, ושמחוביץ, שעשו ועושים שימוש ייחודי ברכוש המשותף לאורך שנים, בידיעתם המלאה של התובעים ובהסכמתם. תובעת מס' 3 אסתר כהן הסבירה בבית המשפט "שכל שאר הדיירים עשו ביניהם דילים וחילקו את כל השטחים" [עמ' 25 בפרו']. כמו כן, לא צורפו כנתבעים חליפיהם של נתבעים 4, 5, אשר אין חולק שאינם מנהלים עוד עסקים במקום, למעלה משנה, ולכך אתייחס בהמשך. התובעים 1 ו-2, יצחק ותמר גור, בני זוג (להלן: "גור"), היו בחלק מהזמנים הרלוונטיים לתביעה, בעלי הזכויות, בחלקים שווים, בדירה בקומה הראשונה בבניין, בשטח של 73.10 מ"ר, הרשומה כתת חלקה 6, ולה צמודים 73/394 חלקים ברכוש המשותף. בחקירתו הנגדית של יצחק גור בגדר הדיון בבקשה לצו מניעה זמני, התברר שהוא ואשתו מעולם לא התגוררו בדירה. כמו כן, התברר בשלב הראיות בגדר התביעה, כי בין השנים 2001 - 2006 הם לא היו רשומים כבעלי זכויות בדירה אלא בתם הבגירה דנה. בשנת 2006 בתם החזירה להם הזכויות ללא תמורה. עובדות אלה צצו רק בתצהיר העדות שנתן גור בגדר התביעה. בשלב הסיכומים התברר מבקשה דחופה שהגישו הנתבעים ביום 29.1.2012, כי גור מכרו זכויותיהם בדירה במהלך המשפט, במועד כלשהו, מבלי שהודיעו זאת לפרקליטי הנתבעים ולבית המשפט, אף לא בגדר הסיכומים שהגיש פרקליטם בתחילת חודש דצמבר. הדבר נודע לנתבעים במהלך התכנסות הדיירים בבניין בחודש דצמבר 2011, למרות שהזכויות הועברו על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין, כחצי שנה קודם לכן בתאריך 21.6.2011, כפי שעולה מנסח רישום שצירפו הנתבעים לבקשה. גור אישר מידע זה בתגובה ובתצהיר שהגיש לבית המשפט, אולם נמנע מלציין את תאריך חוזה המכר או לצרף העתק הימנו. לטענתו "בהסכם מכירת הדירה שיירנו ושמרנו לנו את מלוא הזכויות להמשיך ולנהל את ההליכים בתיק זה וכן לתבוע מן הנתבעים סעדים כספיים" וכי "הקונה ידע והסכים מראש לכך שנמשיך בהליכים נשוא תיק זה" [תצהיר גור מיום 05.02.2012]. לטענת פרקליטם, עו"ד ציטרום, אין בעובדה זאת כדי לגרוע מזכותם של גור להמשיך ולנהל המשפט, ולמעלה מן הצורך, כלשונו, אין לתובעים התנגדות שרוכש הזכויות בדירה בנימין מיכל שמו, יצורף לתיק כתובע נוסף ובלבד שהדבר לא יעכב "את השלמת הליך הגשת הסיכומים ומן פסק דין בתיק" [סע' 18 בתגובה]. אכן, ברמה העקרונית צודק עו"ד ציטרום. לפי תקנה 37 בתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984, לא תיפגע תובענה על שום שתוך כדי הדיון הועבר או נסב נכס או הועברה זכות הקניין וגו'. אולם כל מקרה נדון לפי נסיבותיו. העובדה שתובע מכר דירתו לצד שלישי אינה מעלה ואינה מורידה, כאשר מדובר למשל, בתביעה כספית לפיצויים בגין הפרת חוזה או תביעה בגין ליקויי בניה. אך לא כך, כאשר התביעה הינה לצו מניעה קבוע ביחס למקרקעין, בעילה של מטרד והפרת חובה חקוקה, ולתובעים אין עוד זכויות בדירה בבניין. צו מניעה לא יינתן אלא אם כן מטרתו להגן על זכות בדין של התובע או זכות מכוח דיני היושר או מכוח הסכם מפורש או מכללא. התובע צריך להראות שיש לו מעמד ועניין ממשי בתוצאות. זכות העמידה של התובע צריכה להיות מבוססת [ראו ד"ר א' וינוגרד "צווי מניעה" חלק א' הוצאת הלכות בע"מ, עמ' 91 ואילך, ועמ' 170 ואילך]. מרגע שגור מכרו את דירתם, השתנה המצב המשפטי, אין להם זכות עמידה בתביעה לצו מניעה, מכיוון שאין להם יותר זכות חוקית בדירה ובבניין, הם לא מחזיקים בדירה (מעולם גם לא גרו בה) ואין בפיהם טענה של סכנה או נזק שנגרם להם. גור בעדותו בבית המשפט אישר בחקירה נגדית שלא נגרם להם באופן אישי שום נזק. בנסיבות אלה, אין להם אישית עילה. לא די בטענה שגור שיירו לעצמם את הזכות להמשיך בתביעה. בהתנהלות זו גור לקחו סיכון בנוגע להשלכות שיש לאי גילוי העובדות, ניקיון הכפיים, ומאזן הנוחות, על רקע אי צירופו של הקונה כתובע נוסף. צירוף הקונה אינו יכול להיעשות כלאחר יד, באמרת אגב ומשיכת קולמוס בתגובה לבקשת הנתבעים. אני סבורה, כדעת פרקליטי הנתבעים עו"ד חברוני ועו"ד שילה, כי אין לחסוך את שבט הביקורת מגור. מתחילת המשפט ולאורך עדותו, התברר שגור מעיד בצורה מגמתית, משמיט ומסנן עובדות, ומצהיר רק מה שנראה חשוב בעיניו. המצג העובדתי לקה בחסר החל מהעדות בבקשה וכלה מהעדות בתביעה. עובדות מהותיות התגלו בביקור במקום ובחקירות הנגדיות (למשל, הדירה השכרה למחסן, למשל, הפגישה והמגעים שקיים לפני נקיטת ההליכים, עם בעלי דירות בבניין ונתבע מס' 4 בן דוד בקפה הלל, החתימה שלו ושל אשתו על טופס הסכמה לבקשה להיתר בניה שהגישו מור. התשובות שנתן כלאחר יד "אז זה נשמט" [עמ' 14 בפרו' בש"א 4545/07] או "אני מספר בחקירה. אין ויכוח שזו חתימתי וחתימת אשתי" [שם עמ' 15 בפרו'], כרסמו כרסום של ממש בתום הלב. נפסק לא אחת, כי על בעלי דין ופרקליטיהם, ליידע את בית המשפט בכל פרט מהותי, שעשויה להיות לו השלכה למשפט. בעשיית פעולה משפטית, האוצרת בחובה מערכת של חובות וזכויות, סוככת עליה מטריית תום הלב, ופעולה בדרך מקובלת הקבועות בסעיף 61(ב) בחוק החוזים (חלק כללי). לחובה של בעלי דין לנהוג בהגינות ובסבירות בד"כ, יש משקל רב במיוחד, כאשר דנים בתביעה המבוססת על דיני היושר. מי שפונה לבית המשפט בבקשה למתן סעד שמקורו בדיני היושר, חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוונטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלוונטיות להחלטת בית המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית המשפט. המבחן לקביעת תום לבו של תובע הוא אובייקטיבי, ויכול להתבטא גם בעצימת עיניים או מחדל רשלני [ראו רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם בע"מ, פ"ד נ"ה(4), 433]. הוכח במשפט שגור העלים/התעלם מעובדות מהותיות. לא בכדי לא התייחס בתצהירו לתאריך מכירת הדירה. אין ספק שאם העברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין נעשתה בחודש יוני 2011, הרי שהמכירה נעשתה למעלה מחצי שנה קודם לכן. יש משקל לעובדה זו, בשני מישורים: ראשית, היא מכרסמת כרסום של ממש במהימנות של גור, אשר נחקר חקירה נגדית בתאריך 17.11.2010 כחצי שנה קודם לרישום הזכויות בטאבו, והעיד כאילו הוא עדיין הבעלים של הדירה. שנית, ניקיון כפיים ותום לב, כאשר עסקינן בתביעה לצו מניעה המבוססת על דיני היושר. סיכומו של דבר, גור היו בעלי זכויות בדירה בבניין, ובמהלך המשפט מכרו זכויות אלה לצד שלישי, אשר לא צורף לתביעה. לכן אין להם יותר אינטרס בתביעה זו, אין להם עילה לסעד של צו מניעה קבוע ואין יותר יריבות בינם לבין הנתבעים. התובעת 3, אסתר כהן (להלן: "אסתר"), הינה בעלת הזכויות בדירה בקומה השנייה בבניין, בשטח של 77 מ"ר, הרשומה כתת חלקה 7, ולה צמודים 77/394 חלקים ברכוש המשותף. אסתר ובעלה המנוח שנפטר בשנת 1994, רכשו את הדירה בשנת 1973 ומאז גרו בבניין. נתבע מס' 1 סובחי סלים בלאן (להלן: "בלאן") הינו בעל הזכויות בחנות הנמצאת בקומת הקרקע בבניין, בשטח של 27.90 מ"ר, הרשומה כתת חלקה 2, ולה צמודים 28/394 חלקים ברכוש המשותף. במשך שנים רבות, למעלה מארבעים שנה, ניהל בלאן בחנות אטליז למכירת בשר. בלאן, אדם מבוגר מעל גיל 78, בריאותו אינה טובה בשנים האחרונות אינו יוצא מהבית, ולכן לא העיד במשפט אלא בנו יוסף בלאן (להלן: "יוסף"), המכיר את העובדות מידיעה אישית. נתבעים 2, 3, מור אסתר (אלמנתו של מור יצחק ז"ל הנתבע המקורי, אשר הלך לעולמו במהלך המשפט) ומור אלברט (להלן: "מור"), הינם בעלי הזכויות בחלקים שווים בחנות הנמצאת בקומת הקרקע בבניין, בשטח של 13 מ"ר, רשומה כתת חלקה 4, ולה צמודים 13/394 חלקים ברכוש המשותף. במשך שנים רבות ניהלו האחים מור - יצחק ז"ל ואלברט יבל"א - חנות לממכר פירות וירקות. בשנת 2007, השכירו החנות לנתבעת מס' 5. נתבע מס' 4 אבי בן דוד (להלן: "בן דוד"), הבעלים והמפעיל של מעדניית "איוו", שכר והחזיק בפועל בחנות של בלאן, לפי חוזה שכירות מתאריך 05.12.2006, למטרת מסעדת בשרים "איוו מיט בורגר" (להלן: "איוו"). בתחילת שנת 2010 סגר בן דוד את המסעדה ובהסכמתו של בלאן, מכר את העסק לחברת "פיצה איטליה בע"מ" לפי הסכם מתאריך 07.02.2010. בן דוד ובלאן, קיבלו את הסכמת התובעים למהלך זה, והצדדים הגישו לבית המשפט בתאריך 08.3.2010 הסכם פשרה שקיבל תוקף של החלטה ביום 09.3.2010. לפי הסכם הפשרה הסכימו התובעים לאפשר לצד שלישי שישכור את החנות של בלאן במקום איוו, לבצע שינויים ושיפוצים כולל הרחבת פתח הכניסה למסעדה "בכניסה מרחוב עמק רפאים לחצר הבית המשותף הסמוכה לחנות המבקש 1 (בלאן - רש"ג) (להלן: "החצר") להדביק ו/או להתקין ריצוף חדש על גבי הריצוף הקיים בחצר ולהחליף שלט המסעדה הנוכחי בשלט של העסק החדש שייפתח במקום...". העסק של פיצה איטליה פועל במקום מאז ועד עצם היום הזה. התובעים לא ביקשו למחוק את איוו ולצרף את השוכר החדש חברת "פיצה איטליה בע"מ" כנתבעת בתיק. "פיצה איטליה בע"מ" אף אינה חתומה על הסכם הפשרה. נתבעת מס' 5 ש.א. השקעות במזון-שותפות רשומה מספר 540225133, המנוהלת על ידי בעל השליטה שלומי הרוש (להלן: "השקעות במזון" ולהלן: "הרוש") שכרה את החנות של מור, לפי חוזה שכירות מתאריך 29.3.2007 למשך שלוש שנים למטרת ניהול מסעדת מזון מהיר "טרנטינו רול אנטריקוט" (להלן: "טרנטינו"). בין מור להשקעות במזון התגלעה מחלוקת בשאלה, האם החצר המתוחמת בגדר אבן והסמוכה לחנות, הושכרה לפי החוזה או לא. הרוש לא שילם דמי שכירות מלאים בגלל המחלוקת, ומור הגישו נגד השקעות במזון תביעה לפינוי וסילוק יד [ת.א. 12841/07 בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט י' שמעוני)]. בין לבין, בחודש מאי 2008 נשרפה החנות. השקעות במזון הגישה תביעה כספית נגד מור [ת.א.19891/08 בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט א' רון)]. ביום 18.8.2010 נתן כב' השופט שמעוני פס"ד לפיו חייב את השקעות במזון לפנות החנות. במקום "טרנטינו" פועלים במקום שני בתי עסק למזון: "רי-בר" ו-"דולצ'ה מלודי". התובעים לא ביקשו למחוק את השקעות במזון מכתב התביעה ולצרף כנתבעים את "רי-בר" ו-"דולצ'ה מלודי". אין ספק שצירופם של השוכרים החדשים האלה, במקומם של איוו והשקעות במזון, היה הכרחי מבחינת הדין המהותי, לאור מהות התביעה והסעדים שהתבקשו. צו מניעה הוא צו אישי in personam מופנה לאדם או לתאגיד. הוא אינו מתייחס לנכס. אפילו אי הצירוף היה בתום לב, יש בכך להשליך על זכויותיהם של המחזיקים וכל פסק דין שיינתן לא יכול להוות מעשה בית דין, כלפי מי שלא היה צד להליך [ראו ע"א 504/83 זיתון נ' זערורה פ"ד מא(2), 154, 160]. 6. טענות התובעים. לטענת התובעים בחודש פברואר 2007 או בסמוך לכך, פינה בלאן את האטליז שהפעיל בחנות והוא ובן דוד או מי מטעמם החלו בביצוע עבודות בנייה ושיפוץ בחנות וברכוש המשותף הסמוך לה. הם השתלטו על חצר הבניין בחזית החנות, בנו גדר, ריצפו את הרחבה, הקימו סגירה מקורה, הציבו שולחנות, כסאות, וציוד נוסף, והחלו להפעיל במקום את המסעדה. הכניסה התאפשרה רק דרך דלת הכניסה למסעדה. כמו כן, פרצו חור בקיר הבניין והתקינו לאורכו ארובה גדולה, פרצו למחסן המשותף, והתקינו בתקרה אדני מתכת. לגבי המסעדה, טענו התובעים כי היא פועלת עד שעות הלילה המאוחרות כולל בשבתות, ללא רישיון עסק, וגורמת למטרדי רעש, עשן, ריחות רעים, ורעד לקירות הבניין. התובעים טענו כי פנו לבלאן ובן דוד בדרישה לסלק ידם מהרכוש המשותף, ולהחזיר המצב לקדמותו, אולם לא נענו, והמשיכו במעשיהם. ביחס למור, השקעות במזון, והרוש, טענו התובעים, כי לפני שנים רבות, מור יחד עם אביהם, שלמה מזרחי, השתלטו על חלק מן החצר של הבניין, המהווה חלק מן הרכוש המשותף, על ידי כך, שהציבו מתקנים ודוכנים סמוך לפתח החנות שלהם. בנוסף, בשנת 2004 סגרו זמנית, באמצעות בנייה קלה, שטח של כ-31 מ"ר וסיפחו אותו לחנו, כפי שניתן לראות בתמונות [נספח ה' לתביעה]. ביום 22.2.07 הם דרשו מהם להסיר את המבנה, לסלק ידם מהרכוש המשותף, ולשלם להם דמי שימוש, אולם דרישתם לא נענתה. בחודש מאי 2007, פינו מור את החנות שלהם, והחלו בעבודות להסבתה למסעדת "טרנטינו". הנתבעים מור ו/או השקעות במזון הרסו את הסגירה הזמנית שנבנתה מספר שנים קודם לכן, וביצעו תוספת בנייה חדשה, ואף השתלטו על כל החצר המשותפת הסמוכה לחנות של מור. בין היתר ביצעו מור ו/או השקעות במזון, בניית קירות וגדרות, ריצוף רצפת החצר, לרבות התקנת רציף עץ וגופי תאורה בגדרות החצר, בניית אדניות, התקנת שערים בכניסה לחצר, והכנה להתקנת ארובה על גבי קיר הבניין, צמוד לכניסה ולחלונות דירות התובעים. התובעים באמצעות ועד הבית שלחו למור מכתב מיום 2.5.07, בו דרשו מהם לפנות את החצר המשותפת ולהימנע מלעשות בה שימוש, ולא לאפשר לשוכר להשתמש ברכוש המשותף [נספח ח' לתביעה]. לטענת התובעים טענו פעולות הנתבעים מהוות עוולות לפי דיני הנזיקין, הפרות של התחייבויות חוזיות, התנהגות חסרת תום לב ועשיית עושר ולא במשפט, וציינו כי הם שומרים לעצמם הזכות לתבוע דמי שימוש ראויים. 7. טענות הנתבעים בלאן ובן דוד טענו להגנתם טענות שונות, בין השאר, כי גור כלל לא מתגוררים בבניין, ומשכירים את יחידתם לצורך מחסן, ולפיכך לא יתכן כי נגרמו להם נזקים. כהן לא התנגדה כל השנים לשום פעולה שנעשתה ברכוש המשותף, ולא היתה מעורבת בכלל. היא נגררה להליך על ידי רמי. כמו כן, יש למחוק התביעה נגד בן דוד, מכיוון שהוא אינו השוכר של החנות אלא חברת איוו מיט בורגר בע"מ ח.פ. 51-3660233-3. כפי שציינתי לעיל, הועלתה בשלב הסיכומים גם הטענה שיש לדחות התביעה בהעדר יריבות ועילה, מכיוון שגור מכרו את הדירה שלהם, לא גילו עובדה זו לבית המשפט ופעלו בחוסר תום לב. לגופו של עניין, נטען שבלאן הינו הבעלים של החנות למעלה מארבעים וחמש שנה, אף על פי שהוא נרשם בלשכת אישום המקרקעין רק ביום 7.4.77. במשך כל אותן שנים, ניהל בלאן בחנות אטליז למכירת בשר, ועשה שימוש בלעדי וייחודי בחלק מן החצר, הפונה לכניסה לחנות, כל זאת, בידיעתם והסכמתם של כל יתר בעלי היחידות בבניין. אותו חלק של החצר תחום בין שתי גדרות ואינו מוביל לשום מקום אלא רק לחנות, ולכן ממילא דיירי הבניין אינם יכולים לעשות בו שימוש. החצר היתה מגודרת מכל עבריה במשך עשרות שנים, והכניסה לחנות היתה דרך שער ברזל. אומנם, בשנים האחרונות הוסרו הגדר והשער, אולם עדיין נותרו החזקה והשימוש הייחודיים בחצר בידיו של בלאן. ביחס לסגירת הרחבה, נטען כי בלאן הגיש לעיריית ירושלים, בקשה לקירוי וסגירת החצר, על דעתם של גור ובהסכמתם של רוב בעלי הדירות, וניתן היתר ל"סגירת חורף" על ידי אלומיניום. איוו החלה ביום 1.1.07 בביצוע עבודות שיפוצים, לשם התאמת החנות לצורכי מסעדת בשרים, ובמהלך אותן עבודות, שיפצה חלקים מהרכוש המשותף, כמו רצפת החצר ותיקון הגדר, מבלי שדרשה מבעלי הדירות בבניין להשתתף בהוצאות. איוו לא פרצה חור בקיר, המחסן היה פתוח לכל, ובמהלך העבודות, נדרשה לתקן את צנרת הביוב של הבניין, והיתה צריכה לבצע עבודות גם במחסן. הכל נעשה בידיעתם ובהסכמתם של התובעים. איוו לא עושה שימוש במחסן לצרכיה אלא כל דיירי הבניין משתמשים במחסן, בהיותו רכוש משותף. ביחס לארובה, נטען, כי היא הותקנה לבקשת דיירי הבניין ולרווחתם בלבד, שכן למסעדת איוו מערכת מינדוף עצמאית, שאינה דורשת ארובה. בנוסף, מדובר בשימוש סביר ברכוש המשותף, כמו שיתר הדיירים עושים (צינורות ביוב, חשמל, מזגנים, סורגים וכו'). כל העבודות בוצעו בידיעת כל דיירי הבניין, אשר בתחילה לא הביעו התנגדות. להיפך, היה שיתוף פעולה, והם אף ניסחו הסכם לחתימה עם איוו. רק משום שההסכם לא נחתם, החלו בנקיטת הליכים משפטיים. מור טענו להגנתם, כי מאז שנות השבעים, ובמשך עשרות שנים, הם עושים שימוש ייחודי בחלק החצר הסמוך לחנותם, וזאת בהסכמתם של כל דיירי הבניין, לרבות התובעים, לפי הסכמים בכתב שנעשו בעבר. לטענתם, אף אחד מדיירי הבניין, אינו יכול לעשות שימוש באותו חלק של החצר, משום שחלק זה צמוד לחנות בבעלותם. הם הוסיפו וטענו, כי הרחבת החנות המיוחסת להם נעשתה בהסכמתם של כל דיירי הבניין, שניתנה בגדר בקשה להיתר בניה, שניתן להם כדין. לאחר שהתקבל ההיתר, הם עשו שימוש בלעדי בחצר הסמוכה לחנותם. מור הודו כי ביום 29 במרץ 2007 השכירו את חנותם להשקעות במזון, אך הכחישו את הטענה, כי הרסו את הסגירה הזמנית וביצעו תוספת בנייה חדשה ובכך השתלטו על החצר המשותפת. לטענתם בהתאם לתב"ע החלה על אזור עמק רפאים בכלל, ועל הבניין בפרט, יש היתר לקיים במקום מסעדת בשרים, והכל נעשה כדת וכדין. עבודות השיפוצים שנעשו בחנות על ידי השקעות במזון לא כללו הכנה לארובה, והיו בהתאם להיתר הבניה שנתנה הועדה המקומית לתכנון ובנייה בירושלים. השקעות במזון טענו להגנתם, כי הם עשו את עבודות השיפוץ בחנות בהסכמת התובעים והחזקה בחצר הסמוכה לחנות, היתה בידי מור במשך שנים ארוכות, גם זאת בהסכמה מפורשת או מכללא של התובעים, שלא הביעו כל מחאה על כך, ולא עשו דבר לשנות המצב הקיים בשטח, במשך שנים ארוכות. למעשה החצר אינה משמשת ואינה יכולה לשמש את יתר דיירי הבניין. לטענת הרוש עבודות השיפוץ כללו עבודות פנימיות בחנות, החלפת חלק מגג שהיה קיים במקום, ציפוי רצפת החצר ברציף עץ דק, החלפת טיח בגדר התוחמת את החצר והצבת אדניות פרחים על הגדר. השקעות במזון הדגישה כי לא התקינה ארובה וכי המזגן בחנות והמדחס המותקן בחצר, היו קיימים עוד בטרם שכרה את החנות. לפי תכנית המתאר באזור, לא היתה כל מניעה לפתוח בחנות מסעדה כלשהי, לרבות מסעדה בשרית. ברחוב עמק רפאים פועלות מסעדות רבות, בקומת הקרקע של בתי מגורים, והדבר לא חריג בנוף הסביבתי. גם מור והשקעות במזון, כמו בלאן ובן דוד, טענו כי גור אינם מתגוררים כלל בבניין, ומשכירים את הדירות שלהם, ולכן לא נגרם להם שום מטרד מפעילות המסעדות במקום. כהן מתגוררת בחלק האחורי של הבניין, דירתה עורפית ופונה לכיוונים אחרים, כך שאינה סובלת מטרד כלשהו. 8. העדויות הראשיות של בעלי הדין ועדיהם, הוגשו בתצהירים. מטעם התובעים הוגשו תצהירים של גור יצחק, אסתר, ובנה רמי כהן המנהל את ענייניה ומשמש גם בנציגות הדיירים, למרות שהוא לא מתגורר בבניין [עמ' 19 בפרו'] (להלן: "רמי").ניתן להתרשם שיש לו עניין רב בתביעה, יותר מאשר לאימו. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירים של יוסי בלאן, בנו של בלאן (להלן: "יוסי"), אלברט מור (להלן: "אלברט"), בן דוד, והרוש. כל המצהירים נחקרו חקירה נגדית על תצהיריהם, ופרקליטי הצדדים הגישו סיכומים בכתב. סיכומי פרקליט התובעים הוגשו רק ביום 01.12.2011 לאחר בקשות דחייה רבות, ואילו סיכומי הנתבעים בלאן בן דוד ומור הוגשו ביום 29.2.2012 בהתאם להחלטת בית המשפט. עו"ד א' וזאנה, פרקליט השקעות במזון, לא הגיש סיכומים במועד ואף לא עד יום 15.3.2012 ולא ביקש ארכה. בנסיבות אלה יש להניח כי הינו מסכים לכל החלטה שתינתן. 9. הפן המשפטי. צו מניעה השיקולים למתן צו מניעה תמידי ידועים לכל ובתמצית: הזכות, משקל העניין הציבורי, שיהוי, הסכמה שבשתיקה, התנהגות התובע (ניקיון כפיים, תום לב, חמדנות), הכבדה ומאזן הנוחות (נזק בלתי הפיך). סעיף 74 בפקודת הנזיקין קובע כי "בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים". מדובר בארבעה תנאים שרק בהצטברותם יש כדי להצדיק אי מתן צו מניעה [ראו פס"ד בעניין אתא, שם, 800]. עם זאת, מדובר בסעד שביושר המקנה לבית המשפט שיקול דעת [ראו רע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ו-3 אח' פ"ד נה(1), 199, 218]. הוראות הפקודה בעניין הציווי אינן מהוות רשימה סגורה של שיקולים [ראו ע"א 214/89 אריה אבנרי ו-3 אח' נ' אברהם שפירא ואח' פ"ד מג(3), 840 , 854]ד. שאלה רלוונטית היא גם מהי מידת הוודאות הנדרשת להוכחת התקיימותו של מטרד עתידי. בעניין זה ההלכה היא,כי סעד בתביעות מסוג QUIA TIMET שנועד להקדים תרופה למכה לא יינתן אלא אם יוכח "נזק של ממש שקרוב לוודאי כי יקרה" [ראו ע"א 407/54 בית משותף ג' פתח תקוה בע"מ נ' אברהם ומשה למפרט פ"ד י' 1104, 1107; המ' 468/81 נוצר חברה לנאמנות בע"מ ו-4 אח' נ' אורביט מדיסנטרס בע"מ פ"ד לה(4), 736, 738; בג"צ 2764/91 עורלק חברה לתעשיית עורות בע"מ ו-2 אח' נ' שר האנרגיה והתשתית ו-9 אח' פ"ד מה(4), 877, 879]. רכוש משותף על הבניין חלות הוראות סעיפים 52 - 77 בפרק ו' בחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). סעיף 71(א) בחוק המקרקעין קובע, כי החלטה של בעלי הדירות, שנתקבלה בהתאם לתקנון ונרשמה בספר ההחלטות, תחייב כל בעל דירה, בין שהיה לבעל דירה בשעת קבלת ההחלטה ובין שהיה לבעל דירה אחרי קבלתה. בית המשפט העליון פסק שהסכמה של בעלי דירות לשימוש ברכוש המשותף, אינה חייבת להיות בכתב, אך מובן שהסכמה בעל פה חייבת להיות מוכחת בראיות מספיקות [ראו ע"א 815/81 כליפא ואח' נ' שאול ואח' פ"ד לו(3), 78]. לשם יצירת רשות שימוש במקרקעין, אין צורך בהסכם מפורש, ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס אדם את הקרקע ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי, למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו וליצור רישיון מכללא (IMPLIED LISCENSE) שלא היה קיים מלכתחילה [ראו ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש, פ"ד לא(3), 210]. בהתאם לכך, גם נפסק, כי הסכמה שבשתיקה של דיירי בית משותף, נחשבת להסכמה לעניין סעיף 71(א) בחוק המקרקעין. "אמת, אורך הזמן בו נמנע בעל הנכס מלנקוט אמצעים כדי לסלק ידו של מסיג-גבול, אינו מקנה לזה זכות בקרקע, כל עוד לא תמה תקופת ההתיישנות ונשלמה. לא על-ידי הזנחה בלבד מקפח בעל מקרקעים את זכותו, אם לא התיישנה. אך עבירת הזמן יכולה, בפרט שמצטרפות אליה נסיבות אחרות, להעיד על כך שהסכים בדיעבד והשלים עם נוכחותו של אדם ברכוש, ואם כך הדבר, חדל זה להיות מסיג-גבול והפך לבר-רשות... מתן רשות לשימוש במקרקעין אינו צריך מלים מפורשות ... הרשות יכול שתינתן על-ידי הודאה בשתיקה, המעידה על כך שהבעלים השלים עם המעשה" . [ראו בבג"צ 45/71 קרושבסקי ואח' נ' עירית תל-אביב-יפו פ"ד כ"ה(1) 792, 796-797]. עוד נפסק, כי הסכמת בעלי דירות בעבר יכולה לחייב דיירים חדשים רק אם ההסכמה ניתנה בצורת החלטה, שנרשמה בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית [ראו רע"א 4260/91 שכרוף נ' אפלבוים, תקדין עליון כרך 92 (1), 1430]. גם התקנון המצוי, הנוסף לתקנון המוסכם, מתייחס לנושא הרכוש המשותף, ובסעיף 2(א) נקבע, כי בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף או מסכנים או עלולים לסכן את קיומו או משנים או עלולים לשנות את ערכו אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. יש להדגיש, בתי המשפט בערכאות השונות עמדו לא אחת על הצורך למנוע פגיעה בזכויות קנייניות בבתים משותפים, במיוחד ברכוש משותף. נפסק, כי שיקול הדעת של בית המשפט, בגדרו הוא רשאי שלא להיעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות בעלות, או זכות אחרת במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר, ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים. באיזון הכולל בין השיקולים השונים, חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטות על הרכוש המשותף אך גם לא בכל מקרה יורה בית המשפט על החזרת המצב לקדמותו. כשמדובר בפגיעה מזערית ברכוש המשותף, או פגיעה אסטטית, הרי בית המשפט ישקול אם להגן על זכות הקניין. עמד על כך כב' השופט ש' ברלינר, בבר"ע (חיפה) 1090/95 שמידט ואח' נ' מילר, תק-מח 95(3), 1188, 1189: "משנתברר כי העבודות פוגעות בזכויות המבקשים ובקניינם, צריך בית המשפט להגן על קניין זה, אלא אם כן יש נימוקים טובים שלא לעשות זאת. אם מדובר למשל בדבר של מה בכך, או בפעולה שיכולה אך להשביח את הרכוש המשותף... או בעשייה שהיא...הנהוגה על דיירי הבניין, אין סיבה שלא להתיר זאת. כך גם, במקרים מיוחדים וחריגים, שעה שהתנגדות בעלי הדירות באה שלא בתום לב ותוך כדי קיפוח מהותי של זכויות אחד מבעלי הדירות בהשוואה לשאר דיירי הבית" וכן נפסק בע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ו-3 אח', פ"ד לא(3), 455: "... בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק יד על זכות קניינו, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות... ואז על הנתבע להראות ולו גם לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום. מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו, להראות זכות חוקית לישיבתו במקום..." בעקרון, אכן זכותו של בעלים של מקרקעין לקבל סעד של החזרת המצב לקדמותו, במקרה שמסיג גבול בנה על המקרקעין שלו. מתחם שיקול הדעת הוא אכן מצומצם, כפי שעולה מפסק הדין המנחה בסוגיה זו: רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה (1), 199 שנדון כערעור לפני הרכב של שבעה (7 )שופטים (להלן: "פס"ד רוקר"). כב' השופט י' טירקל סקר בהרחבה סוגיה זו, ודן בכל היבטיה. בין היתר, ציין: "שני מכשירים אלה - סעיף 14 לחוק המקרקעין ודוקטרינת תום-הלב - מעוררים שאלות רבות ונתונים לטווח רחב של פרשנויות אפשריות בדבר היקף שיקול-הדעת שהם מעניקים לבית-המשפט. בסוגיה זאת הובעו בספרות המשפטית דעות שונות...". בהמשך ציין: "אמרנו למעלה, שפסיקת בתי-המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. הכרה זאת קיבלה חיזוק בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבע בסעיף 3 כי 'אין פוגעים בקנינו של אדם', ובפסיקה שבאה בעקבותיו. בעניין מעמדן המיוחד של זכויות הקניין אמר כב' השופט מ' חשין, כי הטיפול בהן מחייב'... גישה נוקשה יחסית באשר לאכיפתן ולהכרה בהן" [בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים, פ"ד מו(4), 776]. ובהמשך: "בבסיס הדיון עומדת אפוא ההנחה כי לזכויות הקניין מעמד מיוחד. למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין, כמו בפרשה שלפנינו. זאת ועוד, כפי שראינו, בענייננו לא בשימוש בזכות הקניין על דרך של מימוש זכויות הנובעות ממנה עסקינן (כמו שהיה במקרים שנדונו בפסקי-הדין שהובאו בסעיף 11 דלעיל: קבלת החלטת רוב באשר לשימוש במקרקעין משותפים; הגשת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין; בקשת צו זמני בדבר השימוש במקרקעין משותפים עד תום הליכי פירוק השיתוף בהם), אלא בשימוש בזכות הקניין על דרך של התגוננות מפני פגיעה בה שלא כדין עסקינן. על כפות המאזניים אין מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת; על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכות בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג - תרתי משמע - שלא כדין" [שם, עמ' 240, 241]. הנשיא א' ברק, שהסכים לדעתו של כב' השופט טירקל, מוסיף: "שמעון מבקש צו הריסה. סומך הוא תביעתו על זכות הקניין שלו ברכוש המשותף. תביעתו היא 'פטיטורית' (ולא 'פוססורית'). מבקש הוא הריסה מכוח הזכות שניתנה לו בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), 'לדרוש ממי שהקים אותם... שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם (סעיף 21(א). האם זכותו זו - כמו גם זכותו על פי סעיף 17 לחוק המקרקעין - היא 'מוחלטת'? האם ניתן לבית המשפט שיקול דעת שלא להעתר לבקשתו? תשובתי לשאלות אלה הינה זו: זכותו של הבעלים לדרוש סילוק המבנה שנבנה על מקרקעין שלא כדין אינה מוחלטת. לבית המשפט נתון שיקול דעת, האם להעניק לבעלים את הסעד של סילוק המבנה והחזרת 'המקרקעין לקדמותם'. 'יחסיות' הזכות ושיקול דעת בית המשפט מקורם בעקרון תום הלב. תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), הוא עקרון 'מלכותי' (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708). הוא חל בגדריו של כל דין. 'מצודתו פרושה... על כלל מערכת המשפט בישראל' (ע"א 700/81, פז נ' פז, פ"ד לח(2) 742, 736). הוא מבטא עקרון התנהגות 'לענין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל' (ע"א 566/81, עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1,9). עקרון תום הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 687). כך למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה" [שם, עמ' 275]. יש להזכיר גם את סעיף 31 בחוק המקרקעין הקובע: "א. באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים - (1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר; (2) ..." מהות השימוש הסביר נקבעת על פי טיבם של המקרקעין, אישיות בעלי הדירות, ואפשרויות ומטרות השימוש ברכוש המשותף הנדון. שימוש יהא שימוש סביר ובלבד שלא ימנע שימוש כזה מבעלי דירות אחרים. שימוש סביר הינו סוג של שימוש ברכוש המשותף שעונה על הצרכים הלגיטימיים של בעלי הדירות בבית המשותף והן על אפשרות הקיום בו בצורה נאותה ומתקבלת על הדעת. שימוש כזה צריך שיהיה סביר ורגיל לפי תנאי הזמן והמקום [ראו ספרו של פ' נרקיס "הבית המשותף", עמ' 152. לאסיפה הכללית בבית משותף יש סמכות להחליט על השימוש שיעשה ברכוש המשותף [ראו ע"א 93/84 שלמה קדמי ואח' נ' קווין יערי ואח' פ"ד מ(1), 724]. בהעדר החלטה מסוימת כזו של האסיפה הכללית, רשאי כל בעל דירה להשתמש ברכוש המשותף בהתקיים שני תנאים מצטברים: התנאי הראשון, כי השימוש המבוצע הינו שימוש רגיל וסביר, קרי, שימוש אשר תואם את ייעודו של אותו חלק ברכוש המשותף לפי תנאי הזמן והמקום או על פי כוונת בעלי הדירות. תנאי המקום משמעם המקום בו הבית המשותף נמצא או ייעוד הבית המשותף, (מגורים, מסחרי, משרדים וכד'). תנאי הזמן משמע הדרישות והאילוצים שהמציאות מכתיבה. התנאי השני, כי השימוש אותו מבצע בעל דירה ברכוש המשותף אינו מונע שימוש דומה מאחרים [ראו פרופ' י' ויסמן "דיני קניין בעלות ושיתוף" (תשנ"ז), עמ' 488 - 499; ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה פ"ד כ"ח (1), 645; ע"א 708/72 פרשקר נ' רוזנברג פ"ד כח(2), 817; ע"א 458/82 וילנר נ' גולני פ"ד מב(1), 49; המ' 163/81 בודנוף נ' נציגות הבית המשותף פ"ד לה(4), 277]. אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות, עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם. במיוחד אמורים הדברים לגבי בית משותף בו יש נכסים מסחריים [ראו ע"א 93/81 אליאס נ' שיפר לז(2), 444]. הפרת חובה חקוקה תביעה המושתתת על עילה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שונה ביסודותיה מתביעה המושתתת על עילה של מטרד לפי סעיף 44 בפקודת הנזיקין. בעילה של הפרת חובה חקוקה מושם הדגש על המעשה הבלתי חוקי שביצע הנתבע ועל כן די לו לנפגע מהמעשה הבלתי חוקי "שיראה שנגרמה לו 'אי נוחות'" אף אם אינה מגיעה כדי מטרד [ראו רע"א 62/83 בעל טכסא נ' גונן ואח' פ"ד לח(1) 281; ע"א 256/70 פרידמן נ' עיריית חיפה פ"ד כד(2) 577, 583]. מטרד ליחיד סעיף 44 (א) בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) מגדיר מטרד ליחיד כאשר אדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפוסים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם. בעילה של מטרד מוסט הדגש מהתנהגותו של הנתבע לעבר מידת הפגיעה בתובע "ועל-כן יתכן כי פלוני ינקוט אמנם באמצעי זהירות סבירים בביצוע מעשהו, אך בכל זאת לא יוכל להימנע מהפרעה ועקב כך גם יתחייב בביצוע מטרד" [ראו ע"א 44/76 המ' 101/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ פ"ד ל(3) 785, 794] ולהיפך. גם הפרעה שיסודה בפעילות בלתי חוקית אינה בהכרח עולה כדי מטרד במשמעות סעיף 44 לפקודת הנזיקין [ראו ת.א. (ירושלים) 3029/01 פדהאל ג'אן לוק נקש ואח' נ' חדוה בן יוסף תק-מח 2001(2)15288; ע"א (תל-אביב-יפו 1036/96 וולברגר נ' חיה שחר ואח' תק-מח 98(1) 3735]. עיקר העוולה טמון אפוא, בטיב ההפרעה הנגרמת לזולת כתוצאה מפעילות או התנהגות, ולא בטיב הפעילות או ההתנהגות המהווה את הבסיס לאחריות [ראו פרופ' ד' קרצ'מר, מטרדים (העוולות השונות בעריכת ג. טדסקי), בעמ' 39]. המבחן לקיומו של מטרד ליחיד הקבוע בסעיף 44 בפקודת הנזיקין הוא "הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם". כפי שנקבע בפסק הדין בעניין אתא שני מאפיינים להפרעה העולה כדי מטרד. ראשית, זו חייבת להיות מוחשית ולא קלת ערך. מהותית ולא חולפת. שנית, מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת-ערך, נמדדת על פי אמת המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם. על מנת להוכיח קיומו של מטרד נדרש התובע להוכיח מידת הפרעה גבוהה מזו הנדרשת בעילה של היפר חובה חקוקה והמתמצית ב"אי נוחות" גרידא. עם זאת, כשמדובר בטענת מטרד עקב שימוש חורג, יש ליתן משקל לעובדת השימוש החורג לעניין מידת ההפרעה הנדרשת "בהתחשב עם מקומם וטיבם" של המקרקעין. מקומם וטיבם של המקרקעין נקבע בהתאם לתכנית הרלוונטית החלה עליהם. במסגרת התכנית נשקלים גם צרכי הציבור הרלוונטיים, נערך האיזון בין צרכי הציבור ורווחת הפרט ונקבע מיקומם של מוסדות ציבור כאלו או אחרים. במסגרת קביעת מיקומם של מוסדות הצבור ניתן להניח כי נלקח בחשבון מרחק מינימאלי מבתים פרטיים, מיקום ביחס למבני ציבור אחרים וכו'. סעיף 13 בחוק למניעת מפגעים תשכ"א - 1961 קובע כי דין כל הפרה של הוראת חוק זה, כדין מטרד היחיד. סעיפים 2 ו- 3 בחוק למניעת מפגעים הנ"ל קובעים, כי לא יגרום אדם לרעש או ריח חזק או בלתי סביר, אם זה מפריע או עלול להפריע לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים. 10. מן הכלל אל הפרט. א. גור היו בעלי זכויות בדירה בבניין, מעולם לא גרו בדירה, והיא שימשה כמחסן לשוכר "גידי חום". במהלך המשפט מכרו זכויותיהם לצד שלישי, אשר לא צורף לתביעה. לכן אין להם יותר אינטרס בתביעה זו, אין להם עילה לסעד של צו מניעה קבוע ואין יותר יריבות בינם לבין הנתבעים. אני מוחקת את תביעתם. יוער, כי בסמכותו של בית המשפט גם להורות על צירוף בעלי דין, אולם לא מצאתי לנכון לעשות כן בתיק זה, לאור התנהלות התובעים והשלב בו נמצא ההליך המשפטי. במידה והקונה של גור ימצא לנכון להגיש תביעה, יתכבד ויכנס לתור הממתינים לבירור עניינם. אין שום הצדקה לפתוח מחדש את כל ההליך. ב. אין מחלוקת כי בן דוד, איוו, והשקעות במזון, אינם מפעילים עוד את המסעדות בחנויות בבניין, לפחות משנת 2010, ולכן הסעדים שנתבקשו בכתב התביעה, צו מניעה קבוע וסילוק יד, אינם נוגעים עוד לנתבעים אלה. בנסיבות אלה אני דוחה את התביעה נגדם. צו מניעה הוא צו אישי in personam מופנה לאדם או לתאגיד. הוא אינו מתייחס לנכס וממילא לא ניתן יהיה לאכיפה כלפיהם. כפי שציינתי לעיל, המחזיקים הנוכחיים "פיצה איטליה בע"מ, "רי-בר" ו-"דולצ'ה מלודי", לא צורפו כנתבעים נוספים בתיק זה, זאת על אף שחילופי המחזיקים היו בידיעת התובעים בשעתו, וכפי שאף נטען בסיכומי ב"כ התובעים. ברור שמתן הסעדים עלול לפגוע במחזיקים אלה, ולא יהא זה נכון להעניק הסעדים מבלי לתת להם זכות טיעון. אין ספק שצירופם של השוכרים החדשים האלה, במקומם של איוו והשקעות במזון, היה הכרחי מבחינת הדין המהותי, לאור מהות התביעה והסעדים שהתבקשו. משלא עשו כן התובעים אין להם להלין אלא על עצמם. אפילו אי הצירוף היה בתום לב, יש בכך להשליך על זכויותיהם של המחזיקים וכל פסק דין שיינתן לא יכול להוות מעשה בית דין, כלפי מי שלא היה צד להליך [ראו ע"א 504/83 זיתון נ' זערורה פ"ד מא(2), 154, 160]. ג. נותרה אפוא תביעתה של אסתר נגד בלאן ומור. 1. מדובר בבניין ישן, הנמצא במרכז רחוב עמק רפאים, בסביבה ובאזור שרובו המכריע בתי עסק, מסעדות ובתי קפה. התובעים מלכתחילה לא הביאו בגדר ראיותיהם נתונים ביחס להיבט התכנון והרישוי, תכנית המתאר של המושבה הגרמנית בכלל ורחוב עמק רפאים בפרט, כדי ללמד על לב המחלוקת שעניינה הפעלת מסעדה ו/או בתי אוכל בבניין. מהמסמכים שצירף בלאן לתצהיר עדותו, המתייחסים לתכנית מס' 8131 א' תכנית בינוי ותכנית מתאר מקומית המתייחסים לרחוב עמק רפאים 38 ניתן ללמוד שמדובר באזור מגורים ומסחר, והתכנית במהותה הינה להרחבת החנויות הקיימות בחזיתות הדרום- מזרחית, והדרום-מערבית בבניין, שינוי קווי הבניין וקביעת קווי בניין חדשים. על פניו נראה כי התכנית תואמת את המציאות בשטח מגוון בתי הקפה והמסעדות באזור. 2. הבניין רשום בפנקס הבתים המשותפים כבית משותף, יש תקנון מוסכם בנוסף לתקנון המצוי. לפי התקנון המוסכם, המחסן לפי התסריט, צמוד לתת חלקה 1 (שמחוביץ), בית השימוש לתת חלקות 1, 2, חלק החצר בשטח 62 מ"ר צמוד לתת חלקה 1 עם זכות מעבר לתת חלקה (בלאן) 2, הגג בשטח 95 מ"ר צמוד לתת חלקה 8 (דירת המגורים של גיל). הבניין לא נוהל במשך השנים ע"י נציגות דיירים, בצורה מסודרת ולא הובאו שום עדויות או ראיות על החלטות שהתקבלו באסיפות דיירים עם פרוטוקולים מסודרים. 3. הוכח במשפט בעדויות של יוסף ואלברט עדויות שנתמכו במסמכים שלא נסתרו בראיות אחרות, ועל פי עדותה של אסתר, שבעלי הדירות בבניין הגיעו להסכמות, לפני הרבה מאד שנים, ביחס לשימוש בחלקים השונים של הרכוש המשותף, בנוסף למוסכם בתסריט הבית המשותף. "כל שאר הדיירים עשו ביניהם דילים וחילקו את כל השטחים" [עדות אסתר עמ' 25 בפרו']. 4. אין חולק שלא כל דיירי הבניין הצטרפו לתביעה. העדר מחאתם של יתר דיירי הבניין, אפילו לא כעדים,פועל לחובת התובעים ומתיישב יותר עם טענת הנתבעים, כי אכן היתה כל השנים הסכמה לשימוש ברכוש המשותף, ושלא נגרם להם שום נזק. 5. שמחוביץ בעלי הזכויות בתת חלקה 1 השכירו את הנכס לבית קפה "ארומה" שפעל במקום במשך שנים רבות, ולאחריו הופעל בית קפה אחר, הפועל עד היום. בעקבות תביעה שהגישו שמחוביץ בשנת 2002 נגד כל בעלי הדירות בבניין, כולל התובעים, הגיעו שמחוביץ עם בעלי הדירות להסכמים ביחס לרכוש המשותף, כולל עם מור. ההסכמים קיבלו תוקף של פסק דין. בהמשך רכשו ה"ה שמחוביץ מה"ה טרבלסי את זכויות הבעלות גם בתת חלקה 5 לרבות ההסכמה שהיתה בין טרבלסי למור ביחס לרכוש המשותף. לכל ההסכמים צורפו מפות בהן סומנו בצבעים שונים השטחים ברכוש המשותף שסופחו לשימוש הייחודי של כל יחידה [נספחים א' ב' ג' לתצהיר אלברט]. 6. מור ניהלו בנכס שלהם חנות לממכר פירות וירקות. בשנת 2003 חתמו כל בעלי הדירות בבניין, כולל גור ואסתר, על הסכמה להרחבת החנות של מור בהתאם לתכנית בניה שהגישו לעיריית ירושלים [נספח ה' לתצהיר אלברט]. גור ואסתר לא התכחשו לחתימותיהם ולא נתנו מענה מניח את הדעת למחדל באי גילוי עובדה זו בתצהיר עדותם. תצהיר עדותו של גור [סע' 24 - 27 תומך דווקא בגרסת מור, כפי שבצדק נטען בסיכומי עו"ד צ' שילה [סע' 32- 33]. אסתר טענה בתצהיר שאינה זוכרת שחתמה על הסכמה אולם בבית המשפט אישרה בפה מלא את חתימתה ואף אישרה שהיא הייתה הראשונה שחתמה ונתנה ההסכמה למור [עמ' 16 - 18 בפרו']. בכך סתרה בעצם את האמור בתצהיר. לעומת זאת עדותו של אלברט לפיה כל הדיירים כולל גור ואסתר חתמו ונתנו הסכמתם רק לאחר שראו את התשריט ותכנית הבקשה להיתר בניה, לא נסתרה ונתמכת במסמכים. לפי ההיתר נוסף לחנות של מור שטח של 31 מ"ר. לפיכך שטח החנות הכולל של מור, הינו 41 מ"ר. 7. אין חולק ששטח החצר שאינו מקורה וסמוך לחנות של מור הינו רכוש משותף. אלברט אישר בפה מלא שזה משותף "אתה יכול להשתמש כמו שאני השתמשתי אם הם לא מתנגדים..." [עמ' 83 בפרו']. 8. יעקובי בעל הזכויות בתת חלקה 3 (להלן: "יעקובי") ניהל בחנות עסק למוצרי חשמל, עושה שימוש ייחודי בחצר הנמצאת בחזית החנות שלו. בשנת 2004 הוא הגיע עם מור להסכמות ביחס לרכוש המשותף בגדר תביעה שהגיש. בין השאר הסכימו הצדדים כי כל אחד מהם יהיה רשאי "לבקש לשנות את צו רישום הבית המשותף באופן שכל שטח שבשימוש הייחודי לפי הסכם זה יוצמד ליחידתו והצדדים נותנים הסכמתם להצמדות אלה". ההסכם קיבל תוקף של פסק דין [נספח ד' לתצהיר אלברט]. יעקובי הכין תכנית להרחבת החנות שלו בשנת 2005 וקיבל הסכמה של רוב בעלי הדירות בבניין כולל הדירה של גור. דנה בתם שהיתה רשומה כבעלת הזכויות חתמה על הטופס [נספח א' לתצהיר בלאן]. רמי אישר שאיש מבעלי הדירות לא עושה שימוש בחצר הצמודה לחזית החנות של יעקובי וכי היא תחומה בגדרות [עמ' 25 בפרו']. אין חולק שהחצר בחזית החנות של יעקובי משמשת רק אותו ואת לקוחותיו. 9. בלאן ניהל בחנות אטליז "דיפלומט", ועשה שימוש ייחודי במשך כארבעים וחמש שנים בחלק החצר הפונה לכניסה לחנות שלו בחזית רחוב עמק רפאים. חלק זה של החצר היה תחום בגדרות שהפרידו בין החנויות מימינו ומשמאלו, וממילא הוביל רק לחנות שלו. גור ואסתר הודו בחקירתם כי כך היה [עמ' 14, 25 , 57, 58 בפרו']. גור אף אישר כי השימוש שעה בלאן בחצר הצמודה לחנות שלו "לא הפריע לי מאד כי לא היה לי כוח לטפל בזה" [עמ' 57 בפרו']. אין חולק שחלק זה של החצר לא מוביל לשום המקום פרט לחנות של בלאן, השטח תחום בין גדרות זה עידן ועידנים כפי שאף ניתן לראות בתשריטים ובתמונות [נספח ב' לתביעה]. במשך שנים היה שער ברזל עם מנעול, ממנו נכנסו לחנות. גור אישר שהגדרות היו בעת שפעל האטליז של בלאן, והודה בחקירתו הנגדית שלא התנגד לבניית הגדר בחצר הבניין [עמ' 57, 58 בפרו'], ולא פעל למניעת ההשתלטויות כלשונו על הרכוש המשותף עד המועד בו נכנס בן דוד כשוכר [עמ' 58 בפרו']. אסתר הודתה שלא הביעה שום התנגדות לשימוש שנעשה על ידי הנתבעים [עמ' 25 בפרו'], ורמי גם הודה שמעולם לא פנה לבלאן בדרישה שיפסיק את השימוש בחצר [עמ' 27 בפרו'] ואישר שהמצב היה כמו שרואים בתמונות שהוצגו לו [עמ' 28 בפרו']. 10. בערך בשנת 1997 החל לפעול בחנות הסמוכה לבלאן, בית קפה "ארומה" ונבנה קיר זכוכית רחב במקום הגדר בחזית, והוסר שער הברזל. בשנת 2005 החליטו יעקובי ובלאן להרחיב את החנויות שלהם על חשבון החצר בהתאם לתכנית שינוי תכנית מתאר מקומית קיימת מס' 8131 א' [נספחים א1 א2 לתצהיר יוסף], ואף קיבלו הסכמה בכתב ממרבית בעלי הזכויות בבניין, ביניהם גור, שחתמו על טופס עמדות בעלים [נספח א3 לתצהיר יוסף]. התובעים הסתירו גם מידע זה בתביעתם. גור לא נתנו מענה של ממש גם לחתימה זו. 11. בסופו של יום במשפט זה, אין מקום לסעדים המבוקשים בכל הנוגע לעבודות ברכוש המשותף אלא מקום בו חרגו בלאן ומור מן ההסכמים. התובעים לא הוכיחו בראיות מהימנות שהנתבעים הקימו ובנו תוספות שחרגו מהמצב שהיה קיים עובר להגשת התביעה, למעט העבודות המזעריות במחסן והארובה בקיר החיצוני עורפי של הבניין, ולמעט סגירת החורף שעשה בן דוד בחזית החנות של בלאן. עדויות התובעים היו כוללניות וסתמיות, לא נתמכו בחוות דעת של מודד מוסמך, לא תעודת עובד ציבור, ולא עדויות של עדים שאין להם עניין בתוצאות המשפט. 12. בביקור במקום התרשמתי שבפועל, העבודות שנעשו בחנות של מור, לא חרגו מהשטח שסופח לחנותם והיה בשימושם הייחודי לפי ההסכם, ולפי תוספת ההרחבה שעשו על פי היתר כדין בשנת 2003. 13. חיזוק להתרשמות בביקור במקום יש במחלוקת שהתגלעה בין מור להרוש ביחס לשטח שהושכר לו, האם החצר המתוחמת בגדר אבן והסמוכה לחנות, הושכרה לפי החוזה או לא. כפי שציינתי לעיל, הרוש לא שילם דמי שכירות מלאים בגלל המחלוקת, ומור הגישו נגד השקעות במזון תביעה לפינוי וסילוק יד [ת.א. 12841/07 בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט י' שמעוני)]. ביום 18.8.2010 נתן כב' השופט שמעוני פס"ד לפיו חייב את השקעות במזון לפנות החנות. משמעות הדבר היא שמור לא השכיר להשקעות במזון את החצר מעבר לגדר אלא רק את השטח שהיה בשימושו כל השנים, כפי שראיתי בביקור במקום. העבודות שנעשו בחנות של מור לא חרגו משטח זה, ורק שיבחו את הנכס, כפי שניתן היה להתרשם. 14. ביחס לחנות של בלאן, הוכח במשפט שבשנת 2007 נעשו על ידי בן דוד/איוו עבודות שיפוץ, שבחלקן "גלשו" גם למחסן ולקיר הבניין המהווים חלקים מהרכוש המשותף, ללא קבלת רשות והסכמת כל הדיירים בבניין או לפחות רובם בפרט אסתר. אין חולק שבן דוד או מי מטעמו, התקין רלסים ברזל בתקרת המחסן המשותף, כדי לתמוך ברצפת המסעדה, לדבריו על פי יעוץ מהנדס, ואף עשה פתח בקיר ממנו התקין צינור ביוב חדש. אומנם המחסן לא היה נעול, נראה עזוב ומוזנח עם טחב וללא שימוש, ואין ממש בטענת התובעים שהוא נפרץ [עמ' 50 בפרו'], מה עוד שכלל לא נטען על ידי התובעים שאין להם גישה למחסן, אולם אין לבצע ברכוש משותף שינויים ללא הסכמת בעלי הזכויות ברכוש זה. בן דוד גם התקין ארובה אך לטענתו עשה כן בגלל דרישת הדיירים למנוע ריחות בבניין ובנוסף למערכת מינדוף יקרה שהתקין בתוך המסעדה. הארובה אינה בחזית הבניין אלא בקיר אחורי עורפי של הבניין שהינו רכוש משותף, גם זאת ללא רשות והסכמת בעלי הדירות האחרים כולל אסתר, ואין בעובדה שההתקנה נעשתה על פי תנאי רישיון כדי להכשיר הפגיעה בקיר המשותף. 15. בחצר האחורית ובקיר העורפי של הבניין יש מתקנים שונים, כולל צנרת שהתקינה אסתר, וארובה שהתקין שמחוביץ לפני שנים עבור "ארומה", ואין עדות או ראיה להתנגדות אסתר או מי מבעלי הדירות האחרים. אין חולק שבלאן ומור הסכימו ומסכימים לארובה ולמתקנים שהתקין שמחוביץ [ראו דו"ח ביקור במקום עמ' 7 - 9 בש"א 4545/07]. 16. כל העבודות האחרות שעשה בן דוד, נעשו בתחומי החנות של בלאן וברחבה שסופחה לחנות בהסכמה לפני שנים רבות, ועל פי היתרי בניה, כפי ששוכנעתי מהראיות במשפט, למעט סגירת החורף שנעשתה אומנם לפי היתר, אך יש בה שינוי שלא היה קודם לכן, קירוי הרחבה הפך להיות חלק של ממש מהמסעדה שלא ניתן לעבור בו. 17. התובעים הסכימו לאפשר לשוכר שבה במקומו של בן דוד לבצע שינויים ושיפוצים, אפילו כולל הרחבת פתח הכניסה למסעדה הנמצא "בכניסה מרחוב עמק רפאים לחצר הבית המשותף הסמוכה לחנות המבקש 1 (בלאן - רש"ג) (להלן: "החצר") להדביק ו/או להתקין ריצוף חדש על גבי הריצוף הקיים בחצר ולהחליף שלט המסעדה הנוכחי בשלט של העסק החדש שייפתח במקום...". הסכמה זו חותרת תחת טענתם ומשמיטה את הבסיס לטענה זו. 18. על התובעים היה לבוא בניקיון כפיים, ללא שיהוי, ולהביא לפני בית המשפט את כל העובדות הרלוונטיות. הם לא עשו כן. עדויות התובעים בתצהירים נראו מגמתיות ומתוכננות, וחסרות עובדות מהותיות שהיו בידיעתם, שצצו ועלו מעדויות וראיות הנתבעים. הם הסתירו מבית המשפט את העובדה שחתמו בשנת 2003 יחד עם כל בעלי הדירות בבניין, על הסכמה לבקשה להיתר בניה שהגישו מור להרחבת החנות [סע' 10 - 11 בתצהיר אלברט ונספח ה']. התובעים גם לא העלו שום טענה ביחס לניהול קפה "ארומה" שפעל ברשותו של שמחוביץ בחל מהרכוש המשותף, במשך שנים, ולאחר מכן נפתח במקומו בית קפה אחר. הם העלימו בתצהירים פגישות ומגעים להסכם (כולל טיוטה) שקיימו עם בן דוד, עוד בחודש פברואר 2007 בעת שראו את עבודות השיפוץ, [סע' 14 בתצהיר בן דוד ונספח ג']. 19. שיהוי. התובעים המתינו עם תביעתם נגד מור שנים רבות, למרות שידעו על השימוש הייחודי שמור עשו ברכוש המשותף, על פי רשות והסכמה של בעלי הזכויות בבניין בלאן ויעקובי [סע' 8, 9 בתצהיר אלברט ונספח ד'], ועל פי הסכמי פשרה עם שמחוביץ שתבע בין השאר גם אותם (גור וכהן) יחד עם כל בעלי הדירות בבניין [ת.א. 12268/02 בית משפט השלום בירושלים, סע' 4 - 7 לתצהיר אלברט ונספחים א' ב']. 20. אסתר העידה בבית המשפט כי היתה תקופה לפני מספר שנים "שכל דייר עשה דין לעצמו והוסיף..בהתחלה לא היו גדרות ולא שערים ואחר כך כל אחד מהדיירים הרשה לעצמו להוסיף". למשל, יעקובי שהוא "גם בנה לעצמו" [עמ' 23, 25, 26 בפרו']. אסתר אישרה שמעולם לא התנגדה לתחימת החצר וסגירות מבנים שנעשו והיא גם לא משתמשת בכלל במחסן, גם לא לאחסון חפצים [עמ' 25 בפרו']. 21. עו"ד ציטרום גם אישר במהלך המשפט שאין מחלוקת שבתקופה שלפני כניסת איוו לחנות היו גדר ושער שתחמו את החצר בחזית החנות הפונה לרחוב עמק רפאים, והיתה אף גדר הפרדה בין החנות של בלאן לחנות של יעקובי, ואף היה מבנה בחצר הסמוכה לחנות של שמחוביץ ששימש את קפה ארומה [עמ' 24 בפרו']. 22. סיכומו של דבר, הוכח במשפט כי במשך השנים עשו בעלי דירות בבניין שימוש ייחודי בחלקים מהרכוש המשותף, והתגבשה הסכמה בין בעלי הדירות בהסכמים בכתב, שאף קיבלו תוקף של פסקי דין. 23. על פי הפסיקה התנהגות בעלי הדירות לאורך השנים אומנם לא מקנה לבלאן ומור זכויות ייחודיות ברכוש המשותף, כל עוד לא תמה תקופת ההתיישנות, וכל עוד לא ביקשו תיקון צו רישום הבית כבית משותף ושינוי התקנון המוסכם על פי ההסכמות, אולם חלוף הזמן הרב, בנוסף לחתימות על הבקשה להיתר בניה להרחבת החנות, הסכמי הפשרה עם שמחוביץ ויעקובי, עדותה של אסתר ביחס לתיחום החצר על ידי בעלי הדירות, שתיקתם והעדר המחאה, כל אלה יחד, מעידים על כך שהתובעים הסכימו בדיעבד והשלימו עם מעשי הנתבעים בלאן ומור ברכוש המשותף, כברי רשות. 24. אומנם הרשות ניתנת להפסקה בכל עת, וברור שהסבת החנויות של בלאן ומור למסעדות והעובדה שהצדדים לא הגיעו להסכמה כפי שניסו, הניעה את הגשת הבקשה והתביעה. לכאורה ניתן לראות בנקיטת ההליך המשפטי הודעה על הפסקת הרשות. יחד עם זאת, בשלב הנוכחי של המשפט, לאור כל הנתונים דלעיל, לא הונחה תשתית ראייתית מספיקה על יסודה ניתן לקבוע שהתובעים ביטלו כליל ובאופן הדדי את ההסכמה, לפיה יכולים בלאן ומור לעשות שימוש ייחודי בחצר, כפי השימוש שעשו על פי ההסכמים שקיבלו תוקף של פסקי דין ותקפים מזה שנים רבות. אין בכך כדי לומר, שהתובעים או כל דייר אחר, אינם רשאים להודיע על ביטול ההרשאה, ובלבד שהדבר ייעשה כדין, בתום לב ובאופן הדדי. 25. אין בין הצדדים מחלוקת על כך שעד שנת 2007 מור ובלאן ניהלו בחנויות במשך עשרות שנים עסקים של מסחר, חנות פירות וירקות ואטליז. אין ולא יכולה להיות מחלוקת שהתובעים לא נקטו שום הליכים בעילה של מטרד בגין עסקים אלה, שיש בהם לכאורה מטרד לסביבה, שהרי מדובר במסחר של דברי אוכל, עם אשפה, ריחות אופייניים לאטליז, לפירות ולירקות, ורעש "עובר לסוחר". יחד עם זאת, מקובל עלי שיש להבדיל בין הסכמה לפעילות עסקית של חנויות הנסגרות בשעות הערב והלילה, לבין פעילות של מסעדות ובתי מאכל הפתוחים לציבור עד השעות הקטנות של הלילה. התובעים לא הוכיחו את מלוא טענותיהם ביחס למטרד והפרת חובה חקוקה במידת ההוכחה הדרושה במשפט אזרחי. עדויות אסתר רמי וגור כוללניות וסתמיות ומתייחסות לכעל היותר לפעילות עסקית שאינה עוד במקום. למעלה מן הצורך אציין כי לא הובאה עדות מומחה ביחס למפלס הרעש, האם הוא תואם את רמת הרעש המותר בשעות היום (מ-6:00 עד 22:00) או בשעות הלילה המאוחרות עפ"י התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר) תש"ן-1990. כמו כן, אין עדות חיצונית אובייקטיבית ביחס למטרד הריח והתברואה. הממונה על רישוי עסקים ופיקוח תברואתי, בעיריית ירושלים לא זומן להעיד, אין תעודת עובד ציבור או כל עדות אחרת היכולה ללמד על תנאי רישיון העסק של "איוו" ו"טרנטינו" בשעתם או של "פיצה איטליה בע"מ" "רי-בר" ו-"דולצ'ה מלודי" העסקים הפועלים בבניין בשנתיים האחרונות. אין חולק שאיוו עשתה בשעתו מערכת מינדוף שפתרה בעיית ריח. פרט לתמונות ועדויות בעלי הדין שיש להם עניין רב בתוצאות המשפט, וחלקן הופרכו בחקירות נגדיות, אין הוכחה של ממש. יודגש, גור אישר בחקירה נגדית שלא נגרם לו שום נזק [עמ' 51 בפרו']. אסתר אישרה שהדירה שלה היא עורפית, רק בהתחלה בעת ביצוע העבודות היה רעש, ומעולם היא לא ביקשה מבן דוד להפסיק העבודות או השינויים בבניין. היא אישית לא עשתה שום פעולה, בניגוד למה שהצהירה בתצהיר [עמ' 27 בפרו']. רמי כלל לא גר במקום אישר שלא צילם את "הררי האשפה" שראה סמוך לכניסה לבניין, למרות שכבר היה הליך משפטי, ולא נתן הסבר למחדל [עמ' 32 בפרו']. בנסיבות אלו, בהעדר ראיות, לא הרימו התובעים את הנטל להוכיח כי אכן קיים מטרד רעש, ריח, ותברואה וכי הנתבעים עברו על הוראות חקוקות. כאמור לעיל, העסקים הפועלים במקום בשנתיים האחרונות "פיצה איטליה בע"מ" "רי-בר" ו-"דולצ'ה מלודי" לא צורפו לתביעה, ואין חולק שהם ממשיכים להפעיל בחנויות בתי עסק בבניין. כדאי לזכור את דברי פרופ' ד' קרצ'מר "מטרדים" (דיני הנזיקין העוולות השונות), בעריכת ג' טדסקי, 62 "אדם הגר באזור המורכב כולו מדירות מגורים יהיה זכאי לחיים שקטים יותר מאדם הגר באזור בו שוכנים זה לצד זה בתי מגורים, בתי מסחר ובתי מלאכה". 26. במאזן הנוחות יש עדיפות לבלאן ומור על פני התובעת. לא יהיה זה נכון לתת פסק דין נגד צדדים שלישיים שאינם צד להליך, ועלולים להינזק נזק כלכלי גדול בהרבה מהנזק אם בכלל שייגרם לאסתר בהשארת המצב על כנו. הוכח במסמכים ובראיות מהימנות שחלק מהרכוש המשותף היה בשימוש ייחודי וסופח לחנויות שלהם, בהסכמה מלאה, ואסתר או מי מבעלי הדירות בבניין לא הביעו התנגדות [עמ' 140 - 142 בפרו']. חלק הרכוש המשותף שלא מקורה, הינו רכוש משותף, וכל אחד מבעלי הדירות בבניין יכול לעשות בו שימוש, ומור או בלאן מעולם לא מנעו זאת מאיש [עמ' 119 פרו']. לפיכך אין מקום לצו מניעה או לסילוק יד. זאת ועוד, הוכח במקרה זה כי השימוש שמור ובלאן עשו ברכוש המשותף, לפני ההסכמות על שימוש ייחודי, היה שימוש סביר לפי תנאי המקום והזמן. מדובר הרי בבניין מורכב, הכולל הן דירות מגורים והן חנויות, כשחלקי חצר צמודים לחנויות כך שרק בעל החנות יכול להשתמש בחלק זה. כל חלקי הרכוש המשותף, חדר המדרגות, החצר מעבר לגדר מימין לשביל המוביל לחדר המדרגות, החצר בחזית הבניין הפונה לרחוב הצפירה, המחסן בחדר המדרגות, כל אלה הינם רכוש משותף בשימוש כל אחד מבעלי הזכויות על פי חלקו היחסי. 27. התובעים לא הוכיחו נזק שלא ניתן לפצות עליו בפיצוי כספי. הוכח במשפט ואין חולק בעצם, שגור מעולם לא התגוררו בדירה בבניין. לכן, ברור שלא נגרם להם כל נזק מחוסר האפשרות להשתמש ברכוש המשותף, אם בכלל, כפי שגור נאלץ להודות בחקירה נגדית "לי אישית לא נגרם כלום" [עמ' 51 בפרו']. אסתר העידה שלא נגרם לה נזק. הוכח במשפט שאין כל פגיעה בחדר המדרגות, בעלי הדירות והדיירים לא עושים שימוש במחסן, והפגיעה בתקרה ניתנת לתיקון. כמו כן ניתן לפתור את בעיית הארובה. 28. הארובה אין ספק שפריצת חור בקיר הבניין, יש בכך משום פגיעה ברכוש המשותף. יחד עם זאת בפסק הדין של המפקח לוי בתיק (י-ם) 109/01 סלומון נ' צבאן נקבע בין היתר, כי, ארובה היא מתקן שיש בו שימוש רגיל וסביר של בעל דירה ברכוש המשותף של הבית וכי רשאי וזכאי לעשותו, גם ללא קבלת הסכמה מראש של האסיפה הכללית. בענייננו, התובעים לא הוכיחו כי עצם התקנתה גרמה לפגיעה כלשהי בדירתם. הפגיעה לה טענו התובעים הינה פגיעה בחזות האחידה והתקינה של הבניין. יחד עם זאת, אסתר התנגדה למתן היתר לארובה, וועדת המשנה לתכנון ובניה בעיריית ירושלים, קיבלה התנגדותה וקבעה כחלק מתנאי ההיתר לבקשה לסגירת חורף שהגיש בן דוד בשעתו, כי "יש לבטל את הארובה מתוכנית הבקשה" [נספח ב' 3 לתצהיר של התובעת כהן]. בנסיבות העניין על בלאן לוודא שהארובה תוסר מקיר הבניין אלא אם כן יקבל הסכמה של בעלי הדירות, באסיפה כללית. 29. באשר לריצוף השטח המשותף, על פי הפסיקה, מדובר בפעולה אשר נחשבת שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף ולכן אין צורך לקבל הסכמת בעלי הדירות לצורך פעולה זו. לפיכך, אין מקום להורות על השבת המצב לקדמותו, מה עוד שהריצוף השביח את הרכוש המשותף. 11. הבקשה לפיצול סעדים. כשלוש וחצי שנים לאחר הגשת התביעה הגישו התובעים ביום 11.11.10 בקשה לפיצול סעדים, כדי שיוכלו לתבוע בנפרד דמי שימוש ראויים ו/או דמי נזק עקב השימוש אשר לטענתם עשו ועושים הנתבעים ברכוש המשותף. התובעים נימקו בקשתם בכך שטרם הוכרעו זכויותיהם המהותיות של הצדדים וכן כי כל אימת שהנתבעים ממשיכים להחזיק ולעשות שימוש ברכוש המשותף, זכויותיהם של התובעים לדמי שימוש ולדמי נזק טרם התגבשו במלואן. הנתבעים הגיבו בכתב לבקשה זו והתנגדו לסעד המבוקש, לאור המועד בו הוגשה הבקשה וחוסר תום הלב של התובעים. לטענתם, לא היתה כל מניעה לתבוע מלכתחילה סעד כספי בגין דמי שימוש ראויים ו/או דמי נזק, ולצרף חוות דעת שמאי מקרקעין. כימות הנזקים הכספיים, להם טוענים התובעים, יכול היה להיעשות מלכתחילה. ב"כ התובעים השיב לתגובה וטען כי במהותה התביעה הינה בעצם לסעדים בעלי אופי הצהרתי, וככאלה ראוי ליישם את הכלל לפיו התובע סעד הצהרתי רשאי לתבוע בנפרד סעדים כספיים, אופרטיביים אחרים, כהשלמה לתביעה לסעד הצהרתי. יש להם אינטרס לגיטימי לפיצול הסעדים מכיוון שהנזקים הכספיים שלהם, לא גובשו במלואם בעת הגשת התביעה, הנתבעים המשיכו וממשיכים לעשות שימוש בחלקים מהרכוש המשותף, ועדיין לא החזירו המצב לקדמותו. באשר למועד הגשת הבקשה, טענו התובעים כי לפי הפסיקה תובע יכול להגיש בקשה לפיצול סעדים בכל שלב של המשפט עד למתן פסק דין. בהסכמת הצדדים נדחה מתן ההחלטה בבקשה לאחר סיום החקירות הנגדיות של כל המצהירים [ראו עמ' 38 בפרו'], ולפיכך ניתנת ההחלטה בגדר פסק הדין. בקשה לפיצול סעדים ניתן להגיש כל עוד התובענה תלויה ועומדת בבית המשפט [ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' נועם אורים ואח' פ"ד מה (2) 811, 825]. יחד עם זאת, לאור התוצאה בפסק הדין, לפיה היתה הסכמה וחלוקה בין בעלי הדירות בבניין ביחס לשימוש הייחודי ביניהם, אין מקום להתיר פיצול סעדים. זאת ועוד, התובעים מלכתחילה ידעו על שימוש ייחודי שעשו בלאן ומור ברכוש המשותף לאורך השנים ויכלו לגבש תביעה כספית לתשלום דמי שימוש ראויים בהתאם לחוות דעת שמאי מקרקעין. הם בחרו שלא לעשות כן. העובדה שבשנת 2007 הוחלפו העסקים בחנויות אינה ממין העניין. 12. לאור כל האמור לעיל התביעה של גור נמחקת. התביעה של אסתר נגד בן דוד איוו והשקעות במזון נדחית. התביעה של אסתר נגד בלאן ומור, לסילוק יד מהחצר הצמודה לחזית החנויות שלהם, נדחית. התביעה להשבת המצב לקדמותו מתקבלת רק ביחס לשינויים ברכוש המשותף כדלקמן: על בלאן להסיר את הארובה מקיר הבניין ולתקן את תקרת המחסן המשותף בחדר המדרגות, כל זאת תוך 60 ימים מהיום. צו המניעה הזמני מבוטל בזאת. לאור התוצאה יישא כל צד בהוצאותיו.מטרדמטרד רעש