התנגדות שכנים לפתיחת מכולת

1. עניינה של העתירה הוא בהחלטת המשיבה 2 (להלן: "ועדת הערר") מיום 5.5.10 לתת למשיב 3 (להלן: "המרכול") היתר לשימוש חורג לתקופה של 10 שנים, לשימוש בנכס נושא העתירה כמרכול. המרכול מצוי באולם, בקומת קרקע של הבית המשותף שברחוב ארלוזורוב 121 פינת רחוב וייצמן 43 בתל אביב (בית זה יכונה להלן: "הבניין"). העותרים מתגוררים בבנין הסמוך לבניין בו פועל המרכול. ההליכים הקודמים 2. ביום 10.10.2002, הגיש המרכול למשיבה 2 (להלן: "הוועדה המקומית") בקשה להיתר לשימוש חורג - מ"בנק" לעסק של מינימרקט - מרכול. בדיון בפני הוועדה המקומית, הביע מנהל אגף התנועה את התנגדותו לשימוש החורג. הוועדה המקומית החליטה בחודש נובמבר 2003 לדחות את הבקשה, לאור התנגדות אגף התנועה, משום שלא היו במקום סידורים לטעינה ולפריקה. עוד צוין כי קיימת פעילות עסקית מחוץ לעסק, והתנגדות של שכנים. 3. ביום 8.12.2003, הגיש המרכול ערר על ההחלטה הנ"ל (ערר זה יכונה להלן: "הערר הראשון"). ועדת הערר דחתה ביום 20.2.2005 את הערר הראשון, וקבעה כי הקמת מרכול במקום בו קיים היתר לשימוש כבנק, טעונה היתר לשימוש חורג, וכי לנוכח המפגע התחבורתי - אין מקום לאשר שימוש חורג כזה. 4. המרכול הגיש עתירה מנהלית על החלטה זו (עת"מ 1463/05 - להלן: "העתירה הראשונה"). העתירה הראשונה נמחקה ללא צו להוצאות, נוכח הסכמתה של הוועדה המקומית לחזור ולדון בבקשה לשימוש חורג. הדיון הושב אם כן לוועדה המקומית, אשר החליטה ביום 3.8.2005, לאשר את הבקשה לשימוש חורג לתקופה מוגבלת - עד יום 31.12.2007. הוועדה המקומית לא התייחסה בהחלטתה לנושא התחבורתי ולבעיית הפריקה והטעינה, שנטען כי קיימת. 5. על החלטה זו הוגש ערר נוסף על ידי המתנגדים - הם העותרים דנן. במהלך הדיון בערר הסתבר כי אגף התנועה של העירייה ערך בדיקה נוספת, וקבע כי לא חל שינוי משמעותי מבחינה תנועתית, וכי עדיין מתבצעת פריקה וטעינה בסמוך לעסק, הגורמת למטרד. ביום 29.3.2006 קבעה ועדת הערר כי לא ניתן לאשר את ההיתר לשימוש חורג. 6. המרכול עתר פעם נוספת לבית המשפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת גדות), כנגד החלטה זו של ועדת הערר (עת"מ 1550/06, להלן: "העתירה השנייה"). במסגרת הדיון בעתירה השנייה, ביקש המרכול לצרף ראיות נוספות. ועדת הערר שהתנגדה לצירוף הראיות, ציינה עם זאת כי היא אינה מתנגדת לכך כי הדיון יוחזר אליה, לבחינת המסמכים החדשים ובחינת החלטתה לאורם. ביום 12.2008, דחה בית המשפט את העתירה השנייה, וקבע כי העותר לא הצביע על כל פגם שנפל בהחלטה מיום 29.3.2006. עוד נקבע כי ההחלטה הנ"ל איננה בלתי סבירה, ולכן אין מקום להתערב בה. בית המשפט אף התייחס להצעה של ועדת הערר לבחון מחדש את הבקשה להיתר, וציין כי מאחר שהעותר לא ביקש זאת, ניתנה החלטה בעתירה לגופה, והדיון לא הושב לוועדת הערר (פסק דין זה יכונה להלן: "פסק הדין בעתירה השנייה"). 7. על פסק הדין בעתירה השנייה, הוגש ערעור לבית המשפט העליון על ידי המרכול (עע"מ 1630/08). במסגרת עיקרי הטיעון שהוגשו על ידי ועדת הערר לבית המשפט העליון, ציינה ועדת הערר כי היא אינה מתנגדת לכך כי הערעור יימחק, וכי הדיון יוחזר אליה כדי שיתמנה מומחה תחבורתי חיצוני, לצורך בחינת השאלה האם הנסיבות השתנו, והאם יש מקום לשנות את ההחלטה הקודמת של ועדת הערר - היא ההחלטה מיום 29.3.2006. בסופו של דבר, מחק בית המשפט העליון את הערעור, וקבע כי הדיון יוחזר לועדת הערר. מכוח פסק דינו של בית המשפט העליון, הדיון אכן הוחזר לוועדת הערר, שנתנה את החלטתה ביום 5.5.10 - היא ההחלטה נושא העתירה דנן. החלטת ועדת הערר מיום 5.5.10 8. בהחלטתה נושא העתירה דנן, התייחסה ועדת הערר למצב התכנוני במקום בו פועל המרכול. זאת לאור העובדה כי ועדת הערר מצאה שנושא זה טרם נבחן עד לדיון בפניה. ועדת הערר קבעה כי התוכנית הראשונה החלה במקום היא תוכנית 50. על פי תוכנית זו, מצוי הבניין באזור דירות מספר 2. השימושים באזור זה אינם כוללים שימוש של מרכולים. 9. אולם, על האזור חלה גם תוכנית A שהיא מאוחרת לתוכנית 50. תוכנית A קובעת אף היא כי הבניין מצוי באזור מגורים 2. במקום מסומנת חזית מסחרית, ועל פי התוכנית מותר אם כן לעשות שימוש באזור לחנויות מכולת, חנות לתוצרת חלב, למכירת פירות וירקות לחם, עוגות, אטליזים וחנויות דגים. ועדת הערר התייחסה גם לתוכנית 570, שאף היא חלה על הבניין. על פי תוכנית זו, מסומנת החנות נושא הערר כ"חנות בודדת", שהשימושים המותרים בה הם בין היתר למכולת ומעדנים, מכירת פירות וירקות, בשר ותוצריו, עופות, מוצרי חלב, לחם ועוגות, משקאות חריפים ועוד. כל השימושים הללו מתאימים למרכול. כלומר, כך נקבע - תוכנית 570 לא שינתה את המצב התכנוני, משום שכבר לפי תוכנית A מותר היה לעשות במקום שימוש למרכול. מסקנתה של ועדת הערר היתה אם כן, כי ההיתר לשימוש חורג מבוקש לשימוש המותר על פי תוכנית A ותוכנית 570 החלות על הבניין. השימוש המבוקש הוא לכן שימוש התואם את התוכנית, והוא חורג רק מהיתר הבנייה (שעל פיו נועד השימוש לבנק). 10. ועדת הערר דחתה את טענת העוררים (הם העותרים), לפיה היא מנועה מלדון בערר על יסוד תוכנית 50 ותוכנית A, שכן לא נטען עד לאותו שלב כי תוכניות אלה חלות. היא קבעה כי חובה עליה לדון בבקשה המונחת לפתחה על פי המצב התכנוני הקיים, ואף אם הדבר טרם נעשה עד לדיון בפניה - חובה על ועדת הערר לברר את המצב התכנוני לאשורו. באשר לבקשת המרכול, הרי מדובר בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר (להבדיל מבקשה להיתר לשימוש חורג מתוכנית). בקשה כזו, קבעה ועדת הערר, צריכה להיבחן על פי "מבחן ההתאמה". לצורך יישום מבחן זה, בחנה הוועדה האם קיימת בסמוך למרכול חנייה המאפשרת פריקת סחורות, מבלי שהדבר יהווה מפגע תחבורתי ותנועתי. 11. הוועדה התייחסה לטענת המשיבים לפיה אין צורך כלל בחנייה תפעולית במקום, שכן שטח המרכול הוא קטן מ-200 מ"ר. הוועדה קבעה כי יש ממש בטענה, אולם אף על פי כן יש לבחון האם קיים מקום סביר לפריקה של סחורות בסמוך למרכול, בלא שהדבר יגרום לשיבושים בתנועה, לאור מיקומו של המרכול בצומת סואן. 12. ועדת הערר מינתה מומחה מטעמה לבחינת נושא זה, את מר אפרים וינהבר, שהוא מהנדס תנועה. המומחה קבע כי הוא מתרשם כי רוב הלקוחות של המרכול מגיעים אליו באופניים או ברגל, ולא במכונית. לכן, אין חניות בלתי חוקיות רבות בסמוך למרכול. באשר לנושא הפריקה והטעינה, קבע המומחה מר וינהבר כי ניתן להפנות רכב תפעולי לפריקה וטעינה לרחוב ארלוזורוב בין השעות 21:00 עד 07:00 או שניתן ליצור מפרץ לפריקה וטעינה בלבד. ללא אחת מאפשרויות אלה, לא ניתן להמשיך את פעילות המרכול. 13. בנוסף הופיע בפני ועדת הערר מר שלמה פלדמן, שהוא מנהל מחלקת התנועה בעיריית תל אביב. מר פלדמן ציין כי הוא מקבל את ההמלצה כי הפריקה והטעינה יבוצעו בין השעות 20:00 עד 07:00 למחרת. לדבריו פיתרון זה הוצע כבר בעבר, המרכול קבל אותו על עצמו, והוא עומד בו באופן כללי - כאשר לא התקבלו תלונות על הפרעה לתנועה במקום. לכן, לגישתו, אין צורך בבניית מפרץ חנייה ברחוב, שכן ניתן - לאור נתוני התנועה והרחוב - לאפשר את החניה התפעולית גם ללא בניית מפרץ חנייה. 14. ועדת הערר יצאה לביקור במקום, והתרשמה כי ניתן לאפשר את הפעלת המרכול, אם החנייה תתבצע ברחוב ארלוזורוב, וכי ניתן לאפשר חנייה כזו גם ללא יצירת מפרץ חנייה. מכאן - כך קבעה ועדת הערר, המרכול עומד ב"מבחן ההתאמה", קרי המקום מתאים להפעלת מרכול, וניתן אם כן לאשר בו את השימוש החורג. אף שניתן היה להעניק את השימוש החורג לצמיתות (בהיותו שימוש חורג מהיתר ולא מתוכנית), אושרה הבקשה בשלב זה רק לפרק זמן של 10 שנים. עוד נקבע כי בהיתר יצוין שהפריקה התפעולית תתבצע רק ברחוב ארלוזורוב בין השעות 20:00 עד 07:00. על החלטה זו של ועדת הערר הוגשה העתירה דנן. טענות העותרים 15. בסיכומים מטעמם, העלו העותרים טענות רבות ביחס לניקיון הכפיים של מוסדות רבים - יו"ר ועדת הערר, ראש עיריית תל אביב והוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב. לטעמי, לא היה מקום לנקוט בסגנון זה, ולהעלות את הטענות הללו, שרובן ככולן אינן מבוססות על ראיות, ולכן אין לקבלן. פסק הדין בעתירה ניתן בהתייחס לטענות המשפטיות של הצדדים, ותוך התעלמות מטענות לא מבוססות, שאין בהן כדי להשליך על ההכרעה בעתירה זו. להלן יפורטו טענות העותרים לגופן במסגרת הסיכומים שהוגשו על ידיהם. העותרים טענו כי העובדה כי המרכול מוסיף לפעול, מהווה עבירה פלילית. לטענתם, התנאים להפעלת המרכול לא השתנו. גם היום אין מקום להתקנת מקומות חנייה לחנייה תפעולית על ציר רחוב וייצמן - ארלוזורוב בסמוך למרכול. העירייה לא אישרה פריקה וטעינה ברחוב וייצמן בשל ההפרעה לתנועה בפנייה ימינה מרחוב וייצמן לרחוב ארלוזורוב. 16. העותרים טענו כי המלצת המומחה מטעם ועדת הערר כי הפריקה והטעינה יבוצעו בין השעות 20:00 ל-07:00, מנוגדת לחוק. זאת משום שפריקה וטעינה כאלה מנוגדים לאיסור החנייה הקיים במקום בין השעות הללו, איסור שנועד לאפשר לתושבי הסביבה הסובלים ממצוקת חנייה לחנות במקום. עוד נטען, כי במקום לא מוצב תמרור המתיר פריקה וטעינה, וכי פעולת הפריקה והטעינה גורמת לרעש, שאף הוא אסור. העותרים אף טענו כי בפועל הפריקה והטעינה אינן מתבצעות בשעות 20:00 עד 07:00, לאור השעות בהן פועלות המשאיות. 17. לגישת העותרים, תקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חניה) התשמ"ג - 1983 (להלן: "תקנות החנייה"), קבעו את תקן החנייה. לטענתם, כדי להמליץ על שימוש ברחוב ארלוזורוב, היה על מהנדס העיר ועל המומחה מטעם העירייה לקבל את אישור התנועה של משטרת ישראל. אישור כזה לא התבקש ולא ניתן. 18. העותרים הפנו לפסק הדין בעתירה השנייה, בו נקבע כי לא נפל כל פגם בהליך הקודם בפני ועדת הערר, וכי המרכול מפעיל במקום עסק ללא רישיון. בית משפט זה - כך נטען - אינו משמש ערכאת ערעור על פסק דינה של כב' השופטת גדות. בהקשר זה נטען כי על בית המשפט לפסוק בנקודה אחת בלבד, והיא החנייה התפעולית. בית המשפט צריך לפעול בהקשר זה, כאילו נכנס לנעליה של כב' השופטת גדות. עוד נטען כי יו"ר ועדת הערר אליו הוחזר הדיון מבית המשפט העליון, חרג מסמכותו, שכן התיק הוחזר אליו רק כדי לדון בהצעות המשיבות 1-2 ולשוב ולבדוק את סוגיית החנייה התפעולית, לאור טענות המשיבות 1-2 בדבר שינוי נסיבות. לא היתה לוועדת הערר - כך נטען - סמכות לערוך "משפט חוזר" אלא אם כן הנסיבות השתנו. אסור היה לוועדת הערר לשמש ערכאת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כב' השופטת גדות), ואסור היה לה להתעלם מפסק דין זה. 19. יו"ר ועדת הערר קבע כי ימונה מומחה חיצוני לבחינת סוגיית החנייה התפעולית. מדובר במומחה אובייקטיבי, ולכן - כך נטען - כאשר מתמנה מומחה כזה, הרי שחוות דעתו היא הקובעת, והיא צריכה להיות חוות דעת מכרעת (ולא המלצה בלבד). העותרים טענו כי לאחר שראש ועדת הערר ראה את חוות הדעת, הוא פנה לפרש את תוכניות בנין העיר - דבר שהוא לא היה מוסמך לעשותו. לאור הפיתרון שננקט על ידי ועדת הערר, לא היה בפועל צורך מלכתחילה למנות מומחה מטעם הוועדה. העותרים טענו כי כאשר חוות הדעת של המומחה עמדה בניגוד ל"אג'נדה" האישית של ראש ועדת הערר, הוא ביטל את חוות הדעת. בכך הוא עשה שימוש לרעה בסמכותו, והפתיע את העותרים בסוגיה שכלל לא עמדה לדיון, ופגע בזכויותיהם הדיוניות. הוא פעל בניגוד להלכה, התעלם מפסק דינה של כב' השופטת גדות בעתירה השנייה, והחלטתו לוקה לכן בחוסר סבירות קיצוני. 20. עוד נטען כי הבניין בו פועל המרכול הוא בנין מגורים, שאין לו חזית מסחרית. הצבת שלט ענק בחזית הבניין הוא מעשה חמור הכופה על דיירי הבניין שינוי ייעוד, ללא כל הליך וללא תיקון תוכניות בנין העיר המופקדות. העותרים הוסיפו וטענו כי פרשנות התוכניות לא עלתה כלל לדיון בבית המשפט העליון, ובית המשפט העליון קבל הצעה אחת בלבד - לחזור ולדון בסוגיית החנייה התפעולית, שמא יימצא לה פיתרון תכנוני עקב שינוי הנסיבות. שאלת פרשנות התוכניות לא נדונה קודם לדיון בפני ועדת הערר, היא עלתה מיוזמת יו"ר ועדת הערר, והיתה למעשה הטעייה של העותרים. 21. העותרים טענו כי הוראות תוכנית 570 גוברות על כל תוכנית אחרת. בתוכנית זו פורטו הסייגים להפעלת מרכול. לגישת העותרים, הוועדה המקומית מבקשת לקבע את המדיניות הפסולה של "שרשור היתרים לשימוש חורג", ולעקוף בדרך זו את דיני התכנון והבנייה. היתר לשימוש חורג צריך להיבחן - כך נטען - מול התוכנית, שהיא - ולא ההיתר - מהווה את מקור החקיקה התכנונית. הפיכת היתר לשימוש חורג למקור חקיקה נורמטיבי, משבשת את כל דיני התכנון והבנייה, שכן היתר לשימוש חורג מאיין את התוכנית. 22. ב"כ העותרים הפנה לתקנות החנייה, לסעיף ההגדרות בתקנות אלה. בסעיף זה הוגדר מקום לחנייה תפעולית כ"מקום חניה לפריקה ולטעינה... לצורכי השימוש בנכס או תפעולו". האמור בחלק ב' של תקנות אלה לא התקיים ולא יכול היה להתקיים במקום בו מפעיל המרכול את העסק, שכן אין במקום אפשרות להתקנת מקומות חנייה. על פי הטענה, למרות האמור לעיל, התעלם ראש ועדת הערר מהמצב החוקי, וכן מהקביעות של מהנדס העירייה וחוות הדעת של המומחה מטעם ועדת הערר, וקבע את מה שקבע בהחלטתו. כאשר אין מקום לחנייה תפעולית, לא ניתן להפעיל מרכול במקום. מעבר לכך מפנים העותרים גם להוראות תוכנית 570, ובעיקר לתנאי המחייב קיומה של חזית מסחרית. 23. העותרים טענו כי ועדת הערר תפקדה בהרכב חסר, וכי זהו דפוס קבוע בפעולתה. ועדת הערר לא נתנה ביטוי לשנים רבות בהן המרכול הפר את צווי בית המשפט. החלטתה של ועדת הערר מעידה על כך כי בדיני התכנון והבנייה לא חל מעשה בית דין - ואולם לגישת העותרים, רק כאשר חל שינוי נסיבות קיצוני, ניתן לפתוח מחדש דיון שהסתיים בפני הוועדה המקומית. 24. לטענת העותרים, היתר לשימוש חורג צריך להיות מוגבל בזמן. דרך המלך לשינוי ייעוד של מקרקעין הוא בהגשת תוכנית מפורטת מתאימה, והיתר לשימוש חורג אינו מסלול העוקף את הצורך בהגשת תוכנית מתוקנת. הסמכות לתת היתר לשימוש חורג היא של הוועדה המקומית ולא של ועדת הערר. לא ניתן לתת היתר לשימוש חורג המהווה סטייה ניכרת מתוכנית, ובמקרה דנן - ההיתר הוא סטייה ניכרת מתוכנית 570, בה מפורטים השימושים האסורים. היתר לשימוש חורג, ניתן לתקופת זמן מוגבלת. באשר להיתר לשימוש החורג מהיתר ולא מתוכנית - נטען כי מתן היתר כזה הוא נוהג פסול אותו יש לעצור, וכי "שרשור" כזה מרוקן מתוכן את התוכנית החלה על המקרקעין. היתר לשימוש חורג הוא היתר אישי ולכן - כך נטען - משפג השימוש - פוקע ההיתר. לא היה מקום לסברתה של ועדת הערר לפיה ניתן לתת היתר לשימוש חורג לצמיתות, שכן בכך הופך המכשיר הזה למכשיר העוקף את הצורך בתיקון התוכניות התקפות. בשולי הסיכומים עתרו העותרים כי בית המשפט יקבל את העתירה ויורה על סגירת המרכול תוך פרק זמן קצוב. הם אף עתרו לחייב את המשיבים בהוצאות משפט ריאליות בסכום משוער של 540,000 ₪ ובפיצויים עונשיים ללא הוכחת נזק. טענות הוועדה המקומית 25. הוועדה המקומית טענה כי העתירה הוגשה בשיהוי. מלכתחילה הוגש על ידי העותרים ערעור מנהלי. לאחר שהותר לעותרים להמיר את ההליך להליך של עתירה, הוגשה העתירה, וזאת בשיהוי של 7 חודשים וללא הצדקה. השיהוי פגע באינטרס הציבור. 26. באשר לטענת העותרים ביחס לעיקרון סופיות הדיון, הרי שעיקרון זה לא חל מקום בו חל שינוי בנסיבות. במקרה דנן, חל שינוי בנסיבות בשנת 2007, שינוי שלגביו ביקשה הוועדה המקומית להביא ראיות נוספות בעתירה השנייה. הנסיבות החדשות הן חווֹת הדעת של מנהל אגף התנועה ודוחות הביקורת. ועדת הערר הסכימה לאורן של נסיבות אלה לבחון את החלטתה מחדש, ומטעם זה הוחלט בבית המשפט העליון להחזיר אליה את הדיון. בית המשפט העליון לא הגביל את הדיון לנושא של החנייה התפעולית, משום שהכלל של "גמר המלאכה" לא חל ביחס להחלטות של ועדת ערר. בחינה מחדש חייבה לכן בדיקה מחודשת של הבקשה להיתר לשימוש חורג, מה עוד שתוקפו של ההיתר הקודם פג ביום 31.12.07. ועדת הערר היתה מוסמכת לבחון את הענין מחדש, ולבצע איזונים בין כל ההיבטים הרלוונטיים, ובין היתר ההיבט התחבורתי. 27. הוועדה המקומית טענה כי החלטת ועדת הערר התקבלה לכן בסמכות, לאור שינוי הנסיבות שחל. המומחה מטעם ועדת הערר הציע שתי חלופות לאור הכללים התעבורתיים שחלים ברחובות הרלוונטיים. מי שיישם את החלופות ואת הפיקוח עליהן הוא אגף התנועה בעירייה. לכן פנתה הוועדה למנהל אגף התנועה שיביע עמדתו ביחס לחלופות, והוא המציא את תשובתו ביום 3.3.10. מעמדתו עולה כי קיים פתרון להסדרת הטעינה והפריקה במקום בשעות בהן מותרת החנייה לאורך רחוב ארלוזורוב. בפועל הובהר כי המרכול עומד בפתרון זה. 28. באשר לטענה לפיה אין במקום תמרור המתיר פריקה וטעינה, נטען כי ועדת הערר התרשמה, לאור סיור במקום וחוות דעתו של מנהל אגף התנועה, כי ניתן לאפשר חניה גם ללא מפרץ חנייה. מנהל אגף התנועה ציין בחוות דעתו כי כל עוד הפריקה והטעינה יהיו בין השעות 20:00 עד 07:00, הוא אינו מתנגד לשימוש החורג של המרכול. באשר לטענות העותרים המבוססות על תקנות החנייה - טענה הוועדה המקומית כי טענות אלה מהוות הרחבת חזית, שכן הן לא הועלו במסגרת העתירה. לגופו של ענין, ועדת הערר קבעה כי אין צורך בחנייה תפעולית במקום לאור שטח המרכול (פחות מ-200 מ"ר). מטעם זה, יש לבחון רק אם יש בקרבת המרכול מקום המאפשר פריקה של סחורות, בלי שיהיה בכך כדי לגרום שיבושים בתנועה, בחינה הנדרשת לצורך מבחן ההתאמה. די לכן בהסדרת הפריקה והטעינה במקום בו מוצב תמרור המגביל שעות חנייה, כאשר מדובר בשעות בהן החנייה מותרת. עוד נטען כי ועדת הערר התייחסה לנושא הרעש, וקבעה כי פעילות המרכול לא יוצרת מטרדי רעש, כי מדובר בצומת רועש, וכי רעשי הפעילות המסחרית נבלעים ברעשי הרקע. 29. באשר למצב התכנוני, טוענת הוועדה המקומית כי מכוח התוכניות החלות על החלקה, אין מניעה תכנונית לשימוש המבוקש. הוועדה המקומית מבקשת כי בית המשפט ידחה את עמדת העותרים לפיה ועדת הערר לא היתה מוסמכת לבחון את הנושא התכנוני. לגישת הוועדה המקומית, מוסד תכנון חייב לבסס את החלטותיו על התוכניות החלות על החלקה כדי לקבוע האם הבקשה סוטה מהתוכנית, מההיתר או משניהם. ישנה הבחנה בין שימוש חורג מתוכנית לבין שימוש חורג מהיתר, וטענות העותרים בסיכומים מטעמם, מתייחסות לנושא של שימוש חורג מתוכנית. ביחס לשימוש חורג מהיתר, די בבדיקה לפי מבחן ההתאמה, וניתן לאשר שימוש חורג כזה גם לצמיתות (שכן אם המבנה הקיים ייהרס, אפשר יהיה לבנות מבנה חדש בייעוד המבוקש ללא הליך של שימוש חורג). טענות ועדת הערר 30. גם ועדת הערר טענה בסיכומיה, כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר. באשר לטענת ההרכב החסר של ועדת הערר, נטען כי היה על העותרים להעלות טענה זו בעת הדיון בפני הוועדה. כן נטען כי מניין חוקי של מוסד תכנון הוא מחצית מהחברים, ולכן לא נפל פגם בהרכב הוועדה. 31. לגופו של עניין, נטען כי ועדת הערר הבהירה לצדדים כי הם יכולים להעביר אליה ראיות חדשות, וכי בית המשפט העליון לא צמצם את שיקול דעתה בדיון המחודש בפניה. הוועדה אפשרה לצדדים לטעון את מלוא הטענות שלהם. ועדת הערר היא מוסד תכנון, והיא חייבת לכן לתת את החלטותיה בהתאם למצב התכנוני הקיים. החלטת ועדת הערר היא מפורטת ומנומקת. ועדת הערר קבלה חוות דעת מומחה, ואף יצאה לסיור במקום. 32. הוועדה בחנה את המצב התכנוני של הבניין, כדי לקבוע האם ההיתר המבוקש הוא בחריגה מתוכנית או מהיתר. לאור מסקנתה כי מדובר בהיתר תואם תוכנית, ניתן היה להסתפק במבחן ההתאמה. הוועדה בחנה את ההתאמה של הבניין להפעלת מרכול באמצעות יועץ התחבורה מטעמה, עמדת מנהל מחלקת התנועה בעירייה והסיור במקום שהיא ערכה. מסקנתה היתה כי ניתן לאפשר את הפעלת המרכול, והיא החליטה להתיר את הפעלתו לפרק זמן מוגבל של 10 שנים, בתנאים שנקבעו. החלטה זו מהווה איזון ראוי ומתבקש, כאשר אם בעתיד יחרוג המרכול מתנאי ההיתר או שייגרמו מטרדים לעותרים, הם יהיו רשאים לפעול בכול הדרכים הקבועות בדין. אין לקבל את הטענה כי בית משפט משמש כערכאת ערעור על פסק הדין בעתירה השנייה- שכן העתירה דנן עניינה בהחלטה אחרת של ועדת הערר, שלא עמדה לדיון בפני בית המשפט במסגרת העתירה השנייה. 33. עוד נטען כי הכלל ביחס לרשות מנהלית הוא כי היא מוסמכת תמיד לשקול מחדש את כל הנתונים שבפניה, ולשנות את החלטתה הקודמת. ועדת הערר פעלה כנדרש, תוך שהיא הביאה בחשבון את כל הראיות החדשות שעמדו בפניה - ואם לא היתה עושה כן, היתה החלטתה לוקה בחוסר סבירות. ועדת הערר הפנתה גם להלכה הפסוקה ביחס להתערבות המצומצמת של בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטות של ועדות ערר. טענות המרכול 34. המרכול הגיש סיכומים מטעמו. הוא טען כי העותר 1 הוא היחיד בין העותרים שתצהירו תמך בעתירה. עוד נטען כי השימוש החורג אושר לראשונה על ידי הוועדה המקומית, והוא הותנה בכך כי המרכול יפסיק את השימוש של מחסן בקומת המרתף. שטח העסק קטן כתוצאה מכך ל-120 מ"ר בלבד, ולכן לא היה עוד צורך להתייחס לחוות הדעת של המומחה אינג' פלדמן מנהל אגף התנועה, והוועדה המקומית החליטה לאשר היתר לשימוש חורג. על פי תקנה 2.4.7 לתקנות החנייה, כך נטען, לא נדרשת חנייה תפעולית לחנות ששטחה קטן מ-200 מ"ר. 35. ב"כ המרכול אף טענה כי העותרים היו מודעים למחלוקת ביחס לתוכנית החלה. עוד נטען כי לאחר שערעור המרכול בערר הראשון נדחה, נכתבה חוות דעת חיובית על ידי אינג' פלדמן, אשר המליץ לאשר את השימוש החורג לתקופת ניסיון של שנה, והוועדה בקשה להגיש את חוות דעתו במסגרת העתירה השנייה. בבית המשפט העליון הוצע, במסגרת הערעור, כי הדיון יוחזר לוועדת הערר, שם ימונה מומחה אובייקטיבי שייעץ לוועדה ביחס לאישור האפשרי של השימוש החורג. 36. בית המשפט העליון קבע כי הערעור יימחק, וכי כל טענותיהם של בעלי הדין נשמרו להם. לטענת המרכול, בית המשפט העליון לא הגביל את ועדת הערר למינוי מומחה בלבד, אלא החזיר את הדיון אליה, לבחינה מחדש, תוך שטענות הצדדים נשמרו להם. כאשר מוסד תכנוני מקבל ענין לדיון מחדש בו, עליו לבחון את כל הנתונים ואת המצב התכנוני לאשורו. רשות תכנון רשאית לשוב ולעיין מחדש בהחלטתה שלה, אם מצאה בה טעות. לכן אין מקום לקבל את טענת העותרים כי ועדת הערר היתה מנועה מלדון בערר על המצב התכנוני לאשורו. היה על ועדת הערר לבחון את כל תוכניות בנין עיר החלות במקום, ולדון בבקשה על יסוד המצב התכנוני הקיים. משכך עשתה הוועדה, היא מצאה כי השימוש תואם לתוכניות בנין עיר החלות. 37. המרכול טען כי ועדת הערר היא מוסד תכנון, והחלטתה ניתנה במסגרת סמכותה. ועדת ערר אינה כבולה לכללים ביחס ל"גמר המלאכה". ועדת הערר היתה סבורה כי חוות הדעת של המומחה תוכל לסייע לה, וכי ממילא עם תום ההיתר הזמני של המרכול, היה עליו להגיש בקשה חדשה שהיתה חייבת להיבחן מחדש. המרכול טען כי אין לקבל את הטענות ביחס להרכב החסר של הוועדה, טענות שהעותרים לא העלו אותם במהלך הדיונים כולם. 38. המרכול טען כי רק כאשר מדובר בהיתרים לשימוש חורג מתוכנית, קיימת הגבלת זמן. היתר לשימוש החורג מהיתר - אינו מוגבל בזמן, ניתן לתתו לצמיתות - או לתקופה מוגבלת מראש. במקרה זה ניתן ההיתר לשימוש חורג לתקופה של 10 שנים, לאחר שהבקשה עברה גם את מבחן ההתאמה. במקרה דנן, כך נטען, היתר הבנייה שניתן למקום בו מנוהל המרכול, היה לעסק של "בנק". השימוש במרכול, על פי החלטת ועדת הערר, עולה בקנה אחד עם הוראות תוכניות בנין העיר החלות על המקום. ועדת הערר ביררה האם קיימת חנייה תפעולית בסמוך למרכול, וזאת באמצעות שני המומחים. מחוות דעת המומחים עולה כי הפריקה והטעינה אינן מהוות הפרעה, כל עוד הן מבוצעות בשעות המותרות על פי התמרור. 39. המרכול הוסיף כי הגם שניתן לו היתר לשימוש חורג לתקופה של 10 שנים, הרי התנאים שנקבעו בהיתר מהווים גם תנאים לרישיון העסק שניתן לו, והפרתם תהווה לכן עילה לשלול ממנו את רישיון העסק שלו. עוד נטען כי מדובר בעתירה התוקפת שיקול דעת של מוסד תכנוני, ועל פי ההלכה הפסוקה, בית המשפט אינו אמור לשים את שיקול דעתו במקום זה של הרשות המוסמכת. המרכול התייחס גם לבקשת העותרים לענין ההוצאות. דיון 40. כדי להכריע במחלוקת בין הצדדים בעתירה זו, מן הראוי להתייחס למספר נושאים. ראשית, יש לבחון את השאלה האם היתה ועדת הערר רשאית, לאחר שהוחזר אליה הדיון מבית המשפט העליון, לבחון את שאלת התוכניות החלות על הבניין, אף שנושא זה לא עלה לדיון בשלבים הקודמים של הסכסוך בין הצדדים. כפי שיובהר אני סבורה כי כאשר הוחזר הדיון לוועדת הערר, היא היתה רשאית ואף חייבת לבחון את המצב התכנוני במקום לאשורו, ולהכריע במחלוקת בין הצדדים על סמך המצב התכנוני הזה. החלטתה זו של ועדת הערר אינה עומדת בסתירה להחלטתו של בית המשפט המחוזי (כב' השופטת גדות) בעתירה השנייה, לאור נימוקיו של בית המשפט בפסק דינו, ולאור העובדה כי בית המשפט בפסק דינו לא התייחס לשאלת המצב התכנוני של הבניין. 41. בשלב הבא, יהיה מקום לבחון מהן התוכניות החלות על הבניין, ומהם השימושים המותרים על פיהן. כפי שיובהר, אני סבורה אין מקום לכך כי בית המשפט יתערב במסקנותיה של ועדת הערר ביחס לתוכניות החלות על הבניין והשימושים המותרים על פיהן, כך שבין יתר שימושים אלה - אחד השימושים המותרים בבניין על פי תוכניות, הוא שימוש למרכול. 42. בשלב הבא יש לבחון את אופן פעולתה של ועדת הערר, כאשר היא בחנה את השימוש כמרכול בהתאם ל"מבחן ההתאמה". במסגרת זו יש לבחון את חווֹת דעת המומחה שהוגשו לוועדת הערר, ובכלל זה את מסקנות המומחה מר וינהבר, ואת השאלה האם מסקנתו של המומחה אינג' פלדמן ביחס לחנייה לצורכי פריקה וטעינה היא מסקנה המנוגדת לתקנות החנייה, כפי שטוענים העותרים. כפי שיובהר, אני סבורה כי אין מקום לכך שבית המשפט יתערב במסקנות ועדת הערר גם בהקשר זה. אני סבורה כי ועדת הערר היתה רשאית וחייבת לבחון באופן ביקורתי את מסקנותיו של המומחה מר וינהבר, בין היתר תוך השוואתן למסקנותיו של המומחה אינג' פלדמן, ולמצב התכנוני כפי שהיא קבעה אותו. ההסדר שהוצע על ידי ועדת הערר, כתנאי להיתר לשימוש חורג, אינו הסדר בלתי חוקי, ואם הוא יקוים - יהיה בו כדי לתת מענה לנושא פריקת הסחורה למרכול, ללא גרימת נזק תחבורתי. 43. עוד יהיה מקום לברר את השאלה האם מן הראוי היה כי ועדת הערר תקצוב את מועד השימוש החורג לפרק זמן של 10 שנים, והאם יש במתן היתר לשימוש חורג בנסיבות אלה (כאשר השימוש עולה בקנה אחד עם השימושים המותרים על פי התוכנית), כדי לפגוע בעקרונות של דיני התכנון והבנייה. כפי שיובהר, אני סבורה כי לא קיימת פגיעה כזו, וכי לכן אין מקום להתערב בהחלטתה של ועדת הערר. בשולי הדברים ייבחנו טענות נוספות שעלו מסיכומי הצדדים. כל העניינים הללו ייבחנו בפירוט להלן. סמכותה של ועדת הערר לבחון את המצב התכנוני של הבניין 44. אני סבורה כי לאחר שבית המשפט העליון החזיר את הנושא של השימוש החורג לדיון בוועדת הערר, ועדת הערר היתה מוסמכת - ואף חייבת - לבחון את הנושא במלואו, בהתאם למיטב שיקול הדעת והמומחיות שלה. בכלל זה היה עליה לבחון את המצב התכנוני החל על הבניין, ומהם השימושים המותרים בו מכוח תוכניות בניין עיר החלות עליו. 45. מספר טעמים לקביעה זו. ראשית, כפי שצוין על ידי המשיבים, ממילא תוקפו של ההיתר הזמני לשימוש חורג שניתן למרכול פג ביום 31.12.2007. לו היתה מוגשת על ידי המרכול בקשה חדשה לשימוש חורג, היה על הוועדה שהיתה דנה בבקשה זו להביא בחשבון את מכלול השיקולים ביחס לבקשה, ובכלל זה כמובן את המצב התכנוני. מעבר לכך, בית המשפט העליון החזיר את הדיון לוועדת הערר ללא שהגביל את שיקול הדעת שלה או את הנושאים בהם היא היתה רשאית לדון. כך קבע בית המשפט העליון: "בנסיבות הענין נראה לנו לנכון להפעיל את הרעיון שהעלתה המשיבה 1 (היא ועדת הערר, ר.ר.) בעיקרי הטיעון מטעמה. הוצע כי הערעור יימחק וכי הענין יוחזר למשיבה 1 לבחינה מחדש. המערער הסכים לרעיון המוצע" (ההדגשה שלי, ר.ר.). כלומר, בית המשפט העליון החזיר את הדיון לוועדת הערר "לבחינה מחדש". במסגרת הבחינה מחדש הזו, בית המשפט העליון לא הגביל את ועדת הערר ביחס לנושאים שהיא רשאית לבחון אותם ולדון בהם. 46. ואכן, ועדת הערר, כגוף מנהלי וכמוסד תכנון, היתה רשאית ואף חייבת לבחון את כל הנושאים הרלוונטיים לצורך קבלת החלטה על ידיה. זאת, הן לאור פסק דינו של בית המשפט העליון, והן לאור העובדה שמוסד תכנון אינו כבול לעיקרון של "גמר המלאכה". כך נקבע בהקשר זה בפסק הדין בענין חדג'ס נ. הוועדה המחוזית חיפה (בג"ץ 318/75, פ"ד ל, 133), מפי כב' השופט, כתוארו דאז, לנדוי: "ההלכה הרווחת בבית משפט זה היא כי ועדת תכנון ובנייה מוסמכת לעיין מחדש בהחלטותיה ולחזור בה מהחלטה קודמת, ותורת 'מעשה בית דין' הנוהגת בהחלטותיהן של רשויות שיפוטיות אינה נוהגת כלפיה. רשות תכנון רשאית מבחינה עקרונית לשנות את דעתה אם לטובת האזרח ואם לרעתו, כאשר השתנו הנסיבות מאז קבלת ההחלטה הראשונה... וכן היא יכולה להעריך את הנסיבות הקיימות הערכה חדשה, אם היא מוצאת לנכון לעשות כן מטעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור". הלכה זו אושרה לאחרונה על ידי בית המשפט העליון, בעע"מ 1455/04 עע"מ 1386/04 המועצה הארצית לתכנון והבנייה נ. עמותת נאות ראש העין, שם נקבע מפיה של כב' השופטת פרוקצ'יה כי: "חשוב לציין כי לפרשנות הרחבה בענייננו תורם גם הכלל הבסיסי הנטוע במשפט המנהלי, לפיו בתנאים מסוימים גוף מנהלי רשאי לעיין פעם נוספת בהחלטה שנתקבלה על ידו או מטעמו. בדרך כלל אין לראות בהחלטה מנהלית משום 'סוף פסוק' שהגוף המנהלי יהא מנוע מלחזור ולעיין בה... כלל זה עשוי לחול במקום בו הנסיבות אשר עמדו בבסיס ההחלטה הקיימת נשתנו... או כאשר הרשות מבקשת להעריך הערכה חדשה את הנסיבות הקיימות" (ור' גם עע"מ 11061/04 הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה חיפה נ. עיריית קריית אתא ואח'). 47. לכן, משהחזיר בית המשפט העליון את שאלת ההיתר למרכול לוועדת הערר, רשאית היתה ועדת הערר לבחון את הנסיבות החדשות שהובאו בפניה, וכן היא היתה רשאית להעריך שוב את הנסיבות הקיימות, ובכלל זה כמובן את המצב התכנוני לאשורו, לאור מכלול התוכניות החלות על הבניין. 48. ועדת הערר לא שימשה כ"ערכאת ערעור" על בית המשפט שנתן את פסק הדין בעתירה השנייה, הן משום שפסק דין זה היה נושא הערעור בפני בית המשפט העליון, אשר קבע כי על הוועדה לשוב ולדון בנושא ולבחון אותו מחדש, והן משום שפסק דין זה לא התייחס למכלול הנסיבות והראיות החדשות, אליהן התייחסה ועדת הערר בהחלטתה נושא הדיון דנן. בפני בית המשפט שדן בעתירה השנייה היו ראיות שונות מאלה שהיו בפני ועדת הערר, ולא היו בפניו חוות הדעת החדשות ששימשו בסיס להחלטתה של ועדת הערר מיום 5.5.10. מטעמים דומים לא ניתן לקבוע כי בית משפט זה יושב כ"ערכאת ערעור" על פסק הדין בערכאה השנייה - שכן כאמור בית משפט זה בוחן היום החלטה אחרת של ועדת הערר, החלטה אשר התקבלה לאחר דיון נוסף בפניה, לאחר שבפני ועדת הערר עמדו ראיות נוספות, שלאורן היא נתנה את החלטתה האחרונה - העומדת היום לבחינתו של בית המשפט. 49. לכן, אינני מקבלת את טענת העותרים לפיה הדיון הוחזר לוועדת הערר רק לצורך דיון בסוגיית החנייה התפעולית. כאמור, משהוחזר הדיון לוועדה לבחינה מחדש - הוועדה לא היתה מוגבלת בנושאים אותם היא היתה רשאית לבחון לצורך קבלת החלטתה. כן יצוין כי לעותרים ניתנה הזדמנות להעלות את מכלול טענותיהם בכול הנושאים שוועדת הערר דנה בהם, ובכלל זה נושא התוכניות החלות על הבניין. ועדת הערר אף התייחסה בהקשר זה באופן מפורש לטענת העותרים לפיה ועדת הערר אינה מוסמכת לדון בתוכניות אלה, ודחתה טענה זו. סיכומו של דבר, אין לקבל את הטענות ביחס להיקף סמכותה של ועדת הערר בדיון הנוסף שהתנהל בפניה לאחר פסק דינו של בית המשפט העליון. האם יש מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר ביחס למצב התכנוני? 50. כאמור, ועדת הערר בחנה את המצב התכנוני, וקבעה כי בהתאם לתוכניות בניין עיר החלות על הבניין, מותר לעשות בו שימוש כמרכול. כפי שהובהר בראשיתו של פסק דין זה, ועדת הערר התייחסה באופן מפורט מאוד לנושא זה, תוך בחינת כל התוכניות החלות. היא קבעה כי בהתאם לתוכניות הראשונה החלה, תוכנית 50, לא ניתן לעשות שימוש בבניין כמרכול. יחד עם זאת, יש לבחון את השימושים המותרים בהתאם לתוכניות המאוחרות יותר לתוכנית 50 - תוכנית A ותוכנית 570. בהתאם לתוכנית A, כך נקבע, מותר לעשות בנכס נושא העתירה שימוש כמרכול. תוכנית 570 לא שינתה את המצב התכנוני, וגם מכוחה אפשר לעשות שימוש במקום כמרכול. על פי תוכנית 570, מסומנת החנות נושא הערר כ"חנות בודדת", שהשימושים המותרים בה הם בין היתר למכולת ומעדנים, מכירת פירות וירקות, מוצרי חלב, לחם ועוגות, משקאות חריפים ועוד. בהיותה חנות בודדת, נאסר שימוש בה לדגים, בשר ועופות. ואולם, השימושים המותרים מכוח תוכנית 570, מתאימים למרכול. יוער כי העותרים טענו במסגרת עיקרי הטיעון שלהם לבית המשפט העליון (אליהם הם הפנו במסגרת סיכומיהם בעתירה דנן) כי שימוש למכולת שונה משימוש למרכול. עוד טענו העותרים בעיקרי הטיעון הנ"ל, כי יש לפרש את הוראות תוכנית 570 כך כי חנות מכולת וירקות תפעל רק באזור חזית מסחרית א' וב' ולא תפעל באזור "חנות בודדת". אינני מקבלת את הטענה. אינני סבורה כי הוכח כי קיים הבדל משמעותי בין שימוש בנכס כחנות מכולת לבין שימוש בו כמרכול. על כל פנים אני סבורה - כפי שיפורט להלן, כי פרשנותה של ועדת הערר את הוראות התוכנית ביחס לאפשרות לעשות שימוש למרכול בנכס, איננה בלתי סבירה במידה כזו שיש להתערב בה ולשנותה. כידוע, בית המשפט בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, אינו משמש כערכאת ערעור על החלטותיה של ועדת הערר. הוא בוחן את ההחלטה בהתאם לכללי המשפט המנהלי. ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת בהקשר זה: "איננו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון... אנו כבית משפט לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תימצא בה סירכה מאותן סרכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום לב או שלא בסבירות ראויה" (ר' בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ. המועצה הארצית לתכנון ובנייה, פ"ד נ(3) 441). במקרה דנן, אין מקום להתערב בהחלטתה של ועדת הערר ביחס למצב התכנוני החל במקום. השאלה של ניתוח המצב התכנוני היא שאלה מובהקת שבה יש למוסד התכנון מומחיות. לכן, וכול עוד החלטתו אינה בלתי סבירה (או לוקה באחד הפגמים האחרים שצוינו לעיל) וזה אינו המצב במקרה דנן - בית המשפט לא יתערב בה. כאמור, אני סבורה כי מסקנת ועדת הערר לפיה מותר שימוש בנכס למרכול - כפי שמותר השימוש בו למכולת, בהתאם לתוכנית A ולתוכנית 570, איננה מסקנה בלתי סבירה שבית המשפט צריך להתערב בה. 53. לאור הניתוח של ועדת הערר את המצב התכנוני, היא קבעה אם כן כי ההיתר המבוקש הוא היתר לשימוש חורג מהיתר, ולא היתר לשימוש חורג מתוכנית (ור' ההגדרות בהקשר זה בס' 1 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה - 1965, להלן: "חוק התו"ב"). בס' 148 לחוק התו"ב נקבע כי: "היתר לשימוש חורג מתוכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש. היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה, יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש". מכאן, וחרף טענות העותרים בהקשר זה, המחוקק הכיר באפשרות כי יינתן היתר לשימוש החורג מהיתר, ואף הכיר בכך כי היתר כזה (בניגוד להיתר לשימוש חורג מתוכנית) יכול ככלל להינתן ללא מגבלת זמן. יוער כי מאחר שמדובר בהיתר שהשימוש בו תואם את תוכניות בניין עיר החלות על הבניין, אין מקום לקבל את טענות העותרים לפיהן מתן ההיתר לשימוש חורג הוא דרך לעקוף את דיני התכנון והבנייה, וכי הוא מאיין את התוכנית. ההיתר אינו מאיין את התוכנית, אלא כאמור תואם אותה. לאור העובדה כי מכוח תוכנית בניין העיר התקפה מותר לנהל עסק מסחרי בבניין, אין גם בסיס לטענות העותרים ביחס לשילוט על הבניין כעומד בניגוד לייעוד הבניין. 54. סיכום ביניים - ועדת הערר היתה רשאית לבחון את המצב התכנוני ביחס לתוכניות החלות על הבניין, לאחר ששאלת ההיתר למרכול הוחזרה אליה לבחינה מחדש על ידי בית המשפט העליון. ועדת הערר בחנה את המצב התכנוני, וקבעה כי השימוש כמרכול תואם את התוכניות, אם כי לא את היתר הבנייה של הבניין. לכן, כך קבעה ועדת הערר, מדובר בבקשה לשימוש חורג, החורג מהיתר אך לא מתוכנית. במקרה כזה, לא נסתרה טענת המשיבים לפיה יש לבחון את המרכול לאור "מבחן ההתאמה". האם יש מקום להתערב בהחלטתה של ועדת הערר ביחס להתאמת הבניין לשימוש כמרכול? 55. ועדת הערר קבעה, כפי שצוין לעיל, כי יישום מבחן ההתאמה על הבניין, לאור מכלול הנסיבות והראיות שהיו בפניה, מביא למסקנה כי הבניין מתאים לשימוש כמרכול, וכי לכן ניתן להיעתר לבקשה למתן היתר לשימוש חורג, בתנאים שנקבעו על ידי הוועדה. הנושא המרכזי שנבחן על ידי ועדת הערר בהקשר זה, היה - כפי שהובהר לעיל - הנושא התחבורתי, ובפרט נושא החנייה. העותרים טענו בהקשר זה בין היתר כי הפתרון שננקט על ידי המומחה מטעם ועדת הערר, אותו אמצה ועדת הערר, כי הפריקה והטעינה יבוצעו בין השעות 20:00 עד 07:00, הוא פתרון בלתי חוקי. העותרים התייחסו בהקשר זה לתקנות החנייה, ולהגדרה של "חנייה תפעולית" בתקנות אלה. על פי הגדרה זו - כך נטען - אין מקום לחנייה תפעולית, ולכן לא ניתן להפעיל מרכול בבניין. 56. אינני מקבלת את הטענה. כאמור, הטענה מבוססת על הנחת העותרים לפיה תנאי לקיומו של מרכול הוא קיומה של "חנייה תפעולית" כהגדרתה בתקנות החנייה. אולם, לא נסתרה טענת המשיבים כי לא זה המצב. זאת משום ששטח המרכול הוא פחות מ-200 מ"ר וביחס לעסק שזה שטחו, לא קיימת דרישה לחנייה תפעולית, כפי שנקבע בתקנה 2.4 בחלק ב' (תקן מקומות חנייה) בתקנות הנ"ל. לכן, די היה בהסדרת הפריקה והטעינה במקום בו מוצב התמרור המסדיר את שעות החנייה, כאשר הפריקה והטעינה יתבצעו בשעות בהן החנייה במקום מותרת. העותרים טענו במסגרת עיקרי הטיעון שלהם לבית המשפט העליון, כי בהתאם לתקנות החנייה ותקן החנייה שנקבע בהן, נדרשים 3 מקומות חנייה לפחות למרכול (ששטחו הוא כ-80 מ"ר, על פי מקום חנייה לכול 25 מ"ר - ר' תקנה 2 לחלק ב', תקן חנייה, בתקנות החנייה וס' 18 לעיקרי הטיעון). ואולם, לא נסתרה הקביעה של מנהל מחלקת התנועה, מסקנה שגם המומחה מר וינהבר לא חלק עליה, לפיה במקום קיימים מקומות חנייה בהם מותרת החנייה בשעות האמורות - שבהן ורק בהן תתבצענה הפריקה והטעינה. אין מקום לכן, להתערב בהחלטתה של ועדת הערר בהקשר זה, לפיה ישנו פיתרון שוועדת הערר מצאה לנכון לאשר אותו, ביחס לפריקה והטעינה במקום. החלטתה של ועדת הערר התבססה על מספר גורמים. ראשית, ועדת הערר הסתמכה על חוות הדעת של המומחה מטעמה, מר וינהבר. לאחר שקבע כי לא קיימת בעיה של חנייה לא חוקית של כלי רכב פרטיים שהם לקוחות המרכול, הוא הוסיף וקבע כי: "את הרכב התפעולי ניתן לדעתי להפנות לרחוב ארלוזורוב על ידי התרת טעינה ופריקה בין 09:00 לבין 07:00 למחרת או על ידי יצירת מפרץ לטעינה ופריקה בלבד. ללא אחת מפעילויות אלה של עיריית תל אביב לא ניתן לדעתי להמשיך בהפעלת המיני-מרקט". 57. המומחה התייחס אם כן לשתי חלופות. החלופה של יצירת מפרץ לטעינה ופריקה היתה רק אחת מהן, והוועדה בחרה שלא לאמץ אותה, אלא את החלופה השניה. ועדת הערר לא היתה חייבת לאמץ דווקא חלופה מסוימת של המומחה. ככלל, היא היתה רשאית לבחור גם שלא לאמץ אף אחת מהמסקנות שלו. מסקנותיו של המומחה שמינתה הוועדה, כמסקנותיו של כל מומחה, מהוות המלצה לגוף שמינה אותו, כאשר הסמכות להחליט נותרת של הגוף הממנה, שאינו יכול להתפרק ממנה. כאמור, הוועדה שקלה את החלופות שהציע המומחה מר וינהבר, גם לאור עמדתו של מנהל מחלקת תנועה בעיריית תל אביב, מר פלדמן, אשר קבע כי אין צורך בבניית מפרץ חנייה. ועדת הערר היתה רשאית לתת משקל לעמדה זו, של מי שהוא הגורם הרלוונטי ביחס לנושא בעירייה. יתרה מזאת, מר פלדמן אף ציין כי פיתרון זה מתבצע בפועל על ידי המרכול, וכי המרכול אכן עומד בו. מובן כי זהו נימוק כבד משקל - המשקף את המצב הקיים בפועל. לכן, ולאור נתוני התנועה במקום, קבע מר פלדמן כי אין צורך ביצירת מפרץ לחנייה תפעולית לצורך ביצוע הפריקה והטעינה. 58. כפי שציינתי, ועדת הערר אף ערכה בעצמה סיור במקום, והתרשמה כי ניתן לאפשר חנייה ללא יצירת מפרץ חנייה, לאור נתוני התנועה ברחוב. בפני ועדת הערר היו כאמור גם נתונים נוספים ביחס לעמידת המרכול בתנאים שהועמדו בפניו להפעלת העסק, ביחס לשעות הפריקה והטעינה המותרות. 59. לאור כל האמור לעיל ביחס לביקורת השיפוטית על החלטות של רשויות מנהליות בכלל, ומוסדות תכנון בפרט, אני סבורה כי אין מקום לכך כי במסגרת העתירה הנוכחית בית המשפט יתערב בהחלטתה של ועדת הערר ביחס לפתרון החנייה שהוצע על ידיה. מדובר במסקנה שאינה חורגת ממתחם הסבירות. 60. זאת ועוד, אינני מקבלת כאמור את טענת העותרים לפיה ראש ועדת הערר ביטל את חוות הדעת של המומחה מטעמו משום שזו עמדה בניגוד ל"אג'נדה האישית" שלו. זאת משום שלטענה חמורה זו בדבר "אג'נדה" של ראש ועדת הערר אין כל בסיס או ראיה בחומר הראיות. יוער גם כי אין חולק כי בעבר, ועדת הערר סירבה לאשר את בקשת המרכול למתן היתר לשימוש חורג - וחזקה עליה כי באף אחד מהמקרים ההחלטה התקבלה לא משיקולים זרים, אלא משיקולים שהוועדה ראתה אותם כעניינים. 61. יצוין עוד בהקשר זה, כי במסגרת הסיכומים מטעמם, העלו העותרים מספר טענות עובדתיות שלא היו להם תימוכין בחומר הראיות. כך לדוגמא, נטען כי בפועל הפריקה והטעינה למרכול אינן מתבצעות בשעות 20:00 עד 07:00, אלא בשעות אחרות, לאור השעות בהן פועלות משאיות, ולאור תצפיות של העותרים. כאמור, לטענה זו אין בסיס ראייתי, והיא גם מנוגדת לעמדתו של הגורם הרלוונטי בעירייה - מר פלדמן, אשר ציין כאמור כי המרכול עומד בדרישות שהוצבו בפניו, וככלל אינו חורג מהן. 62. אינני מקבלת גם את טענות העותרים ביחס לרעש שנגרם כתוצאה מהפריקה והטעינה של המשאיות. טענות ביחס לרעש החורג מהמותר לא גובו בחוות דעת כנדרש, והן מנוגדות למסקנותיה של ועדת הערר בהקשר זה. על כל פנים, אם אכן נגרם לעותרים או למי מהם מטרד של רעש, או אם ייגרם מטרד כזה בעתיד, רשאים העותרים לשקול לפעול ביחס לכך בהתאם לדין, כפי שימצאו לנכון. כך גם ביחס למטרדים אחרים - ככול שייגרמו כתוצאה מהפעלת המרכול, או כתוצאה מחריגה אפשרית שלו מתנאי הרישיון. 63. סיכומה של נקודה זו - ועדת הערר בחנה את קיומו של המרכול לאור מבחן ההתאמה. היא קבעה לאור מכלול הראיות שהיו בפניה, כי המרכול עומד במבחן זה. אין מקום להתערב במסקנתה - משום שעל פי תקנות החנייה לא נדרש כי לעסק בשטח המרכול תהיה חנייה תפעולית, וכי פתרון החנייה שהוצע אינו בלתי סביר במידה שבית המשפט יתערב בו, מה עוד שהוא יושם בפועל, ואושר על ידי הגורם הרלוונטי לכך בעיריית תל אביב. טענות נוספות 64. בשולי הדברים נתייחס למספר טענות נוספות שהועלו על ידי הצדדים. באשר לטענה לפיה הוועדה פעלה בהרכב חסר - אינני מקבלת את הטענה, הן משום שהעותרים לא העלו אותה במועד הדיון בפני הוועדה (אלא המתינו עד למתן החלטתה של הוועדה, ונצרו את הטענה בלבם); והן לאור הוראות ס' 41 ו-42 לחוק התו"ב, הקובעות כי מניין חוקי של מוסד תכנון הוא מחצית מהחברים בו. 65. עוד יש לציין כי טענות העותרים ביחס לחשש שלהם מפני הפרת תנאי ההיתר על ידי המרכול - אף הן טענות שהעותרים יוכלו כאמור להעלות אותן בעתיד, אם אכן יחרוג המרכול מההיתר שניתן לו לשימוש חורג. כפי שצוין גם בסיכומים מטעם המרכול, אין חולק כי התנאים שנקבעו על ידי ועדת הערר (קרי שעות הפריקה והטעינה) הם גם תנאים לרישיון העסק, וחוק רישוי עסקים מאפשר את ביטול רישיון העסק במקרה של הפרת תנאי מתנאיו (ר' ס' 28 לסיכומי המרכול). 66. לאור העובדה כי ההיתר הוא היתר לשימוש חורג מהיתר (ולא מתוכנית), אני סבורה כי אין פגם בכך שההיתר ניתן לתקופה של 10 שנים. כאמור, ניתן היה לתת היתר כזה גם לצמיתות, אולם לשם יצירת האיזון הנכון, החליטה ועדת הערר להגביל את תוקף ההיתר בזמן, והיא קבעה כי פרק הזמן הנכון לכך הוא 10 שנים. גם במסקנה זו אין מקום שבית המשפט יתערב. 67. המשיבים טענו כי יש לדחות את העתירה לאור השיהוי בהגשתה. טענה זו התבססה על כך שהעותרים הגישו מלכתחילה ערעור על החלטת ועדת הערר, ורק לאחר מכן הסבו את הערעור לעתירה מנהלית. המשיבים טענו כי מחדל זה אין בו כדי להצדיק את העיכוב בהגשתה של העתירה לבית המשפט. לאור התוצאה אליה הגעתי כלעיל, אינני רואה לנכון לבחון טענה זו לגופה. 68. סוף דבר - לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את העתירה. באשר להוצאות, הרי בבחינת שאלת ההוצאות, הבאתי בחשבון את כל האמור לעיל בפסק דין זה, כמו גם את העובדה כי לאחר שהעותרים הגישו סיכומים ארוכים יותר מכפי שהותר להם, ולאחר שבית המשפט הורה להם לעמוד במכסת העמודים שנקבעה בהחלטה, הם שבו והגישו את אותם סיכומים עצמם, תוך הקטנת האותיות והרווחים ביניהן. העותרים התייחסו בטענותיהם לענין הוצאות המשפט, להוצאות בהן הם נשאו במסגרת הליכים אחרים שהתקיימו בענין המרכול, ובכלל זה הליכים פליליים ומנהליים. אינני סבורה כי במסגרת עתירה מנהלית יש מקום לפסוק לזכות העותרים פיצוי כספי על הוצאות שהם הוציאו במסגרת הליכים אחרים. לאור כל האמור, אני מחייבת את העותרים לשאת בהוצאות כל אחד מהמשיבים בסכום של 10,000 ₪ לכול משיב. ניתן היום, ג' טבת תשע"ב, 29 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים. התנגדות לבניההתנגדות שכנים לבניהבניה