מצג כוזב במכרז

בית המשפט פסק כי המסר הברור אותו על ועדות המכרזים להעביר הוא שמציע המציג ביודעין מצגים כוזבים ומנסה בדרך זו להטות את הכף לטובת הצעתו, יגורש מזירת המכרז. להלן החלטה בנושא מצג כוזב במכרז: החלטה לפני בקשה לצו ביניים האוסר על רכבת ישראל בע"מ (להלן: "הרכבת") לפעול למימוש זכייתה של משיבה 2 בהזמנה להציע הזמנות תפ/מת/06/17 לניהול, תיאום, בקרת תכנון ופקוח על ביצוע פרוייקטים שונים בקו לטרון - עמק ארזים (קו מהיר לירושלים, תוואי A1) (להלן: "המכרז") שפורסמה על ידי הרכבת. הבקשה נסמכת על עת"מ 1571/07 בה עתרה המבקשת להצהיר כי הצעת משיבה 2 פסולה ועל כן הכרזתה כהצעה הזוכה בטלה ומבוטלת, וכי המבקשת היא הזוכה במכרז ועל הרכבת להתקשר עמה בחוזה על פי המכרז. 1. עיקר טענות המבקשת א. על פי תנאי המכרז, ההצעה הכספית של המשתתפים ניתנת בצורת הנחה באחוזים או תוספת באחוזים על תעריף ממשלתי שנקבע בתנאי המכרז תוך הגבלת שיעור ההנחה ל-10%, והתוספת ל-25%. הצעתה הכספית של משיבה 2 עמדה על התוספת המירבית. בסעיף א (7) לתנאי המכרז נקבע כי "הצעת המחיר תהיה סופית ותכלול הוצאות אש"ל, ביטוח, הוצאות משרדיות, הוצאות שטח (לרבות רכב 4X4) וכיוצ"ב". בטופס הצעות המחיר התחייב המציע: "אם נזכה בביצוע העבודה נבצע את השירותים כאמור, שתמורה שתשולם לנו לפי לוח התעריפים...". ובהמשך מובהר: "מבהירים ומסכימים שהמחירים המוצעים לעיל כוללים את כל ההוצאות למיניהן, לרבות הוצאות רכב שטח (רכב 4X4), הוצאות נסיעה, טלפון, הדפסות, צילומים וכיוצ"ב. המציע הזוכה לא יהיה זכאי לדרוש כל תשלום נוסף בגין הוצאות מסוג זה". הדברים מוצאים ביטוי גם בתוספת בסעיף 8 לנספח ב לחוזה: "כל מרכיבי התמורה למשרד הניהול... ייחשבו ככוללים את כל הוצאותיו של משרד הניהול, הן הישירות והן העקיפות ובכלל זה גם העמדת כל שירותי המשרד הדרושים לצוות הפרוייקטים, אש"ל, רכב שטח צמוד וטלפון סלולרי לכל מפקח... וכן כל הוצאה אחרת שתידרש למתן השירותים ההנדסיים נשוא הסכם זה". משיבה 2 צירפה לטופס הצעתה הכספית מסמך (נספח יד לבקשה) (להלן: "נספח יד") בו הבהירה: "לאחר למידת המפרט והמסמכים הנלווים, הצעתנו אינה כוללת: שירותי אתר כגון בדיקות מעבדות למיניהן, מדידות, בדיקות מכווים שונים בארץ ובחו"ל. עלות משרדים ממוזגים, ריהוט, מיכון משרדי, טלפונים ותקשורת מחשבים, מחשוב תוכנות, כולל אחזקה שוטפת של הנ"ל." המבקשת טוענת כי נספח יד פותח בפני משיבה 2 פתח לדרוש תשלום עבור השירותים המנויים בו, כאשר סכומים אלה מתווספים למחיר ההצעה, שכאמור הינו המחיר המירבי המותר על פי תנאי המכרז, ועל כן ההצעה אינה עומדת בתנאי סף בסיסי של המכרז המחייב מחיר כולל וסופי. כמו כן, מאחר ונספח יד אינו נוקב בסכומים אותם תוכל משיבה 2 לדרוש עבור השירותים הנקובים בו, הצעת משיבה 2 לוקה בחוסר ודאות, באשר לא ניתן לדעת מהו המחיר הסופי הכולל אותו תדרוש משיבה 2. ב. המבקשת טוענת כי משיבה 2 נהגה בתכססנות ובחוסר תום לב בהציגה בהצעתה ביודעין מצגים לא נכונים באשר להיות משיבה 2 אישיות משפטית זהה לחברת הנדסת ת.ק.ן שנוסדה ב-1979 וכביכול שינתה את שמה בשנת 1996 ל-"א.א. - א.ד.י.ר הקמות בע"מ" - היא משיבה 2, ולה 32 שנות פעילות. ג. בנוסף מעלה המבקשת שורה של השגות לפגמים ואי גמירות בהצעה הזוכה באשר לאנשי הצוות המקצועי, וכן השגות הנוגעות לניקוד חסר שניתן להצעת המבקשת, מול ניקוד יתר שניתן להצעת משיבה 2, תוך הפעלת מידה לא שוויונית. בעקבות ההליכים המשפטיים שננקטו על ידי המבקשת, שבה הרכבת ובדקה בהרכב חדש ומורחב את הצעות המבקשת ומשיבה 2, תוך התייחסות לטענות שהועלו על ידי המבקשת בעתירתה, אלא שגם הפעם נקבעה הצעת משיבה 2 כהצעה הזוכה, תוך שינוי לא משמעותי בניקוד ההצעות, ותוך דחיית שאר טענות המבקשת. 2. סיכויי הצלחת העתירה א. באמות המידה שפורטו בתנאי המכרז, נקבע משקל של 12% לנסיון קודם של המציע בפיקוח, כאשר בפירוט לאמת מידה זו נקבע שהרכבת תתייחס, בין השאר, למספר הפרוייקטים שבוצעו על ידי המציע (סעיף ה11 לתנאי המכרז). בנספח 7 להצעה הזוכה כללה משיבה 2 3 פרוייקטים, שלגבי שניים מהם צויין כי בוצעו בשנים 1992-1994, ל-1993-1997. פרוייקטים אלו בוצעו על ידי חברת ת.ק.ן ובמכתב לוואי שצורף להצעת משיבה 2 נכתב: "חברת ההנדסה ת.ק.ן שהפכה להיות החברה הגדולה בישראל לניהול פרוייקטים, הפכה לחברה בורסאית ומסיבות שונות, שינתה את שמה ב-1996 לא.ר - א.ד.י.ר הקמות בע"מ, שאינה חברה בורסאית ופעילה עד היום". משיבה 2 מודה כי נוסדה בשנת 1979, לאחר שבעלי השליטה בחברת הנדסת ת.ק.ן, שהיתה חברה ציבורית שמניותיה רשומות למסחר בבורסה, מכרה את השלד הבורסאי לחב' קרן - ג.א.פ החזקות בע"מ. אין בפי משיבה 2 הסבר להצגת הדברים בנספח להצעתה כאילו מדובר באישיות משפטית אחת שפועלת ברצף 32 שנה, ששינתה בשנת 1996 את שמה. הנה כי כן, אין ספק כי משיבה 2 חטאה ביודעין בהצגת מצג מטעה לועדת המכרזים, ואין מדובר במצג בעניין שולי, שכן בתנאי המכרז נקבע משקל של 80% להערכה המקצועית של המציע, ורק 20% להצעה הכספית. המצג המטעה נועד לאפשר הצגת פרוייקטים שבוצעו על ידי הנדסת ת.ק.ן כפרוייקטים של משיבה 2 לצורך קבלת ניקוד המבוסס, בין השאר, על מספר הפרוייקטים שבוצעו על ידה. אכן, לפחות בדיקת ההצעות מחדש על ידי ועדת המכרזים המורחבת נעשתה בידיעת העובדות הנכונות, כשרק פרוייקטים רלבנטים שבוצעו על ידי משיבה 2 נלקחו בחשבון, אולם אין בכך כדי לשנות את העובדה שמשיבה 2 לא עמדה בחובת תום הלב וניסתה להטעות את ועדת המכרזים. התגובה הראויה על התנהגות כזו הינה גירושו של המציע מזירת המכרז. כך נפסק בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל נ' מליבו ישראל בע"מ (פ"ד מ"ז(1) 667, 674), וכך יש לנהוג כדי לשמור על האינטרס הציבורי בשמירת טוהר הליכי המכרז. בנסיבות ענייננו נראה שועדת המכרזים סברה שעדיף למחול על התנהגותה הלא ראויה של משיבה 2, אולם מהבחינה הנורמטיבית ספק אם ניתן לאשר את גישתה של הרכבת. המסר הברור אותו על ועדות המכרזים להעביר הוא שמציע המציג ביודעין מצגים כוזבים ומנסה בדרך זו להטות את הכף לטובת הצעתו, יגורש מזירת המכרז. ב. בעניין נוסף ספק אם החלטת הרכבת תוכל לעמוד, והוא הסתייגות משיבה 2 בנספח יד לבקשה. על פי לשונו של נספח יד לבקשה אכן מדובר בהסתייגות מההצעה הכספית של משיבה 2, שהרי לפי תנאי המכרז אין לפתוח פתח לדרישות כספיות כלשהן מעבר לתמורה הכספית המוגדרת המוצעת, בעוד מנספח יד לבקשה משתמעת הודעה כי משיבה 2 תדרוש תמורה הוצאותיה המנויות בנספח זה. בעניין זה מציעות המשיבות שתי תשובות: א. העבודות המפורטות בנספח יד לבקשה אינן כלולות בשירותים נושא המכרז, ובדיקות מעבדה ובניית משרדים כלולות בהתחייבות קבלן הביצוע של הפרוייקט. המשיבות מפנות בעניין זה לסעיף 14 להסכם המהווה חלק ממסמכי המכרז בו נקבע כי "במידת הצורך, על פי שיקול דעתה הבלעדי של הרכבת, יקבל משרד הניהול, לשימושו לצורך מתן שירותי העבודה ההנדסית באתר וביצועם, חדר מתאים שיבנה על ידי הקבלן באתר או חדר במבנה קיים ללא תשלום נוסף". ב. בסעיף 4.4 להזמנה נקבע כי: "הסתייגות מהתנאים המפורטים בנספח לחוזה, בטופס ההצעה ... לרבות שינוי או תוספת בכל דרך שהיא, עלולה לגרום לפסילת ההצעה, ולרכבת שמורה הזכות לפסול כל הצעה בה תימצא הסתייגות כאמור ו/או לפנות למציעים לשם השלמת פרטים חסרים". המשיבות מציעות לראות בסעיף זה בסיס לסמכותה של ועדת המכרזים לא לפסול הצעה, חרף הסתייגות המציע, שהרי נאמר שהסתייגות "עלולה לגרום לפסילת ההצעה", ולא נאמר כי ההסתייגות תגרום לפסילת ההצעה. הטענה שהשירותים שהוחרגו על ידי משיבה 2 מהתמורה הכספית המוצעת אינם כלולים בשירותים נושא המכרז, ואינם באחריות הזוכה כי אם באחריות קבלן הביצוע, נראית בעיני בעייתית. ראשית, אם אמנם כך הוא, מה ראתה משיבה 2 להתייחס לשירותים אלו בנספח יד לבקשה ולהחריגם מהתמורה הכספית המוצעת? שנית, גם אם בדיקות מעבדה והעמדת משרד לרשות הזוכה באחריות קבלן הביצוע או הרכבת, על סמך מה מדידות, מיזוג המשרדים, ריהוטם, מיכונם, טלפונים ותקשורת מחשבים, מחשוב, תוכנות ואחזקה שוטפת של הנ"ל, המפורטים בנספח יד, הוחרגו מהתמורה? גם ההסתמכות על הקביעה בתנאי המכרז כי הצעה הלוקה בהסתייגות עלולה להיפסל, בעייתית בעיני. אכן, נוסח הסעיף האמור לא מחייב פסילת הצעה הכוללת הסתייגויות, אולם אין בסעיף הכשר להגשת הסתייגויות או לקבלת הצעות הנגועות בהסתייגויות. פסילת הצעות המסתייגות מתנאי המכרז מתחייבת מעקרון השוויון, וספק אם רשאית ועדת מכרזים להתנות על עקרון השוויון, המהווה אבן יסוד בשיטת המכרזים. הנה כי כן, אין לומר שעתירת המבקשת כנגד זכיית הצעת משיבה 2 נעדרת סיכויי הצלחה. 3. מאזן הנזקים לאור האמור בסעיף 2א לעיל, אני סבור כי משקלו של מאזן הנוחות, גם אם הוא נוטה נגד מתן הצו, אינו גובר על האינטרס הציבורי במניעת הענקת הזכיה לזוכה שהציג בהצעתו מצג כוזב כדי להטות בדרך זו את הכף לטובת הצעתו. לאור האמור לעיל ניתן בזה צו ביניים כמבוקש. המשיבות תשלמנה למבקשת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ . מוצע לצדדים להסכים כי בכפוף לפסק הדין בבקשת רשות ערעור, אם תוגש, העתירה תתקבל במובן זה שזכיית משיבה 2 תבוטל, והענין יוחזר לועדת המכרזים כדי שזו תשקול ותחליט אם להעניק את הזכיה למשיבה 2. ב"כ הצדדים יתייחסו להצעה עד 15.7.07. מצג שוואמכרז