פלישה לדירה - דמי שימוש ראויים

זוהי תביעה לסילוק ידי הנתבע מדירת מגורים שעל פי הטענה פלש אליה שלא כדין. מבוא ורקע עובדתי 1. התובעות, רשות הפיתוח והאפוטרופוס לנכסי נפקדים, הינם הבעלים הרשומים לאחר הליכי הסדר מקרקעין של חלקה 80 בגוש 7463 (להלן: "החלקה"), המצוייה ברח' יפת 12, בתל אביב יפו, עליה בנוי בניין בן 3 קומות וגג עליון הכולל 21 יחידות למגורים ולמסחר (להלן: "הבניין"). רשות הפיתוח רשומה כבעלת 67/480 חלקים בחלקה ואילו האפוטרופוס על נכסי נפקדים (להלן: "האפוטרופוס") הינו הבעלים הרשום של 413/480 חלקים בה. 2. ברוח המערבית של גג הבניין בנוייה דירת 4 חדרים, מטבח ושירותים בשטח של 101.92 מ"ר + מרפסת פתוחה בשטח של 40.50 מ"ר (להלן: "הדירה" או "דירת הגג"). 3. הנתבע מחזיק בדירה וטוען לזכויות בה. 4. זאת לדעת, כי אבי הנתבע מר קוריאט רפאל (להלן: "רפאל") הינו דייר מוגן, מטעם עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (להלן: "עמידר"), בדירת 4 חדרים הממוקמת בקומה השנייה בבניין (להלן: "הדירה המוגנת"). 5. עוד יש לידע, כי ביום 18/5/97 הגיש המינהל כנגד רפאל, אבי הנתבע, תביעה לבית משפט השלום בתל אביב (ת.א. 48017/97), בה עתר לסילוק יד ולדמי שימוש ראויים, עקב פלישת האחרון לדירה בקומה השנייה (דירה 18) הסמוכה לדירה המוגנת (להלן: "התביעה הקודמת" ו - "הדירה הפלישה" - בהתאמה). בפסק הדין מיום 21/1/01 הורה בית המשפט (כב' השופט א. גולדין) על פינוי הדירה הפלושה תוך חיוב רפאל בדמי שכירות ראויים בסך 32,000 ₪ (להלן: "פסק הדין"), אשר הופחתו במסגרתו של ערעור שהוגש על פסק הדין. 6. לבסוף יש לדעת, לשלמות התמונה העובדתית, כי למן שנת 1993, ולמצער, עד לשלהי שנת 1997, התגוררו בדירה ה"ה עמר יוסף וחגית (להלן: "משפחת עמר"). התובענה וטענות הצדדים 7. בתביעה שבכאן, מיום 3/11/06, עתרה התובעת לחייב הנתבע וכל מחזיק אחר בדירה, לפנות ולסלק ידו הימנה וכן לחייבו בתשלום דמי שימוש ראויים בסך 257,540 ₪. לטענת התובעת, הנתבע פלש לדירה בשנת 2000 (וליתר דיוק ביום 1/4/00), הוא מחזיק בה שלא כדין, ללא רשותה של התובעת תוך הסגת גבולה. בהיות הנתבע מסיג גבול בדירה, כך על פי הטענה, ובהעדר זכות חוקית לחזקתו בה, יש להורות על סילוק ידו הימנה, תוך חיובו בתשלום דמי שימוש ראויים לתקופה שמיום 1/4/00 ועד למועד הגשת התביעה. התובעים צירפו לכתב התביעה (כמו גם לתצהיר העדות מטעמה) תשריט של קומת הגג והדירה, המתוחמת בצבע ורוד (להלן: "התשריט"). 8. בכתב הגנתו טען הנתבע כי יש לסלק התביעה על הסף בהעדר עילה ויריבות, מחמת שיהוי והתיישנות. עוד טען הנתבע, כי הוא ומשפחתו הינם "דה פקטו" הבעלים הבלעדיים של הדירה, ולתובעת אין זכויות בה כלל. עוד טען הנתבע כי קמה לו זכות שימוש בדירה בדרך של זיקת הנאה מכוח שנים. לחילופין, טען הנתבע כי הוא מחזיק בדירה בשכירות לתקופה בלתי קצובה, נוכח התנהגות התובעת והשקעותיו בה. עוד טען הנתבע, לחילופי חילופין, כי הוא מחזיק בדירה כבר רשות מכללא, נוכח שתיקת התובעת משך שנים ועקב דרישת תשלום דמי שכירות. לבסוף טען הנתבע כי בכל מקרה יש להתנות פינויו מהדירה בהחזר השקעותיו בה, כמו גם קיזוז סכומי ההשקעה מדמי השימוש הראויים, ככול שייפסק כזאת. גדר המחלוקת 9. בסיכומי טענותיו בכתב, זנח הנתבע את מרבית טענותיו שהועלו על ידו בכתב ההגנה, ובכלל אלו את טענת הבעלות דה פקטו, כמו גם את הטענה בדבר היותו בעל זיקת הנאה בדירה, בעל זכות שכירות בה לתקופה בלתי קצובה, כמו גם את היותו בר רשות בה. תחת טענות אלו העלה ב"כ הנתבע בסיכומיו טענות חדשות שזִכרן לא בא בכתבי הטענות ובתצהירים מטעמו. ואלו הן הטענות "החדשות" - א. שינוי חזית בדבר זיהוי החלקה (מחלקה 79 לחלקה 80). ב במועד הגשת התביעה, התובעת (כמו גם האפוטרופוס) לא היו הבעלים של החלקה וזו לא הייתה רשומה על שמם. ג. לא הוצג מסמך המסמיך את עמידר לפעול בשמו של האפוטרופוס שהינו בעלים של כ-86% בחלקה. ד. הנתבע מחזיק בדירה בחזקה נוגדת לזכות הבעלים וכי עילת התביעה התיישנה. 10. אקדים ואומר כי בדין זנח ב"כ הנתבע את טענותיו שהועלו בכתב ההגנה, שכן לא היה לטענותיו שחר. הטענה בדבר זכות החזקה בדירה מכוח זיקת הנאה, דינה היה להידחות על הסף שכן "זיקת הנאה" מוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") כ "... שעבוד מקרקעין להנאה שאין עימה זכות להחזיק בהם". כך גם אמורים הדברים באשר לטענת השכירות לתקופה בלתי קצובה. סעיף 3 לחוק מגדיר "שכירות" כזכות " ... שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות ...". הכיצד זה סבר ב"כ המלומד של הנתבע כי האחרון "רכש" זכות שכירות בדירה לצמיתות?! מה גם שלא שולמה כל תמורה בגין השימוש בדירה. בדין זנח ב"כ הנתבע בסיכומיו אף את הטענה בדבר היות הנתבע בר רשות בדירה שכן לא הוכחה כלל ועיקר תקופת השנים הנדרשת להשתכללותה של הסכמה מכללא, כמו גם וויתור התובעת על זכותה לפינויו של הנתבע מהדירה. בגין האמור, אף נזנחה טענת השיהוי שנטענה על ידי הנתבע בכתב הגנתו, שכן בהעדר הוכחת ה"ויתור" על זכויות התובעת בדירה - שיהוי מניין? 11. נוכח זניחת הטענות שהועלו על ידי הנתבע בכתבי טענותיו, כול שנותר לנו, איפוא, לדון ולהכריע בטענות הנתבע שהועלו על ידו בסיכומי טענותיו. דיון והכרעה 12. טרם אדון בטענות הנתבע לגופן, מן הראוי להקדים ולהבהיר מי הוא זה הנושא בנטל השכנוע בתביעת בעל מקרקעין לסילוק ידו של המחזיק בהם. המקור המשפטי לתביעת בעל מקרקעין לסילוק יד הינו סעיף 16 לחוק המקרקעין הקובע לאמור - "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין". כלל הוא, כי התובע סילוק יד ממקרקעין מכוח בעלותו בהם, די לו להוכיח עובדה זו בלבד, ומכאן ואילך מוטל הנטל על הנתבע, להוכיח זכותו להמשיך ולהחזיק בהם. "בתביעה שכזו די לתובע להוכיח כי הוא הבעלים החוקיים של המקרקעין, ואז עובר נטל הראייה לנתבע להראות שהוא רכש זכות כלשהי במקרקעין, אשר זכות הבעלות כפוה לה" [ע"א 16482/92 עיריית תל אביב יפו נ' גרינשטיין, פ"ד י"ז 353; וראו גם ע"א 483/62 קוק נ' לנדוי, פ"ד י"ז 1913]. כך גם אמורים הדברים באשר לעילת סילוק היד מכוחו של סעיף 29 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). בהקשר זה נקבעה ההלכה כי " ... בעל הבית יכול לבסס תביעת הפינוי או סילוק היד על זכות קניינו ... ואז על הנתבע להראות ולו לכאורה זכות חוקית לישיבתו במקום ..." [ע"א 127/77 קפה נ' לוי, פ"ד ל"א(3) 455]. ומכן הכלל לנדון דידן. בענייננו הציג ב"כ הנתבע, במהלך חקירת עד התובעת מר דנוס אורן (להלן: "דנוס"), נסח רישום עדכני שהוצא על ידו מאתר האינטרנט - ממנו עולה בעליל כי רשות הפיתוח כמו גם האפוטרופוס, הינם הבעלים, במושעא, של החלקה (ראו: מוצג במ/1). משהוכיחה התובעת בעלותה בחלקה, הרי שעל הנתבע מוטל הנטל להוכיח זכות לחזקה בדירה, לה כפופה בעלות התובעת. ההשכיל הנתבע להוכיח כזאת? סבורני כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית. זיהוי המקרקעין 13. כאמור, טען ב"כ הנתבע בסיכומי טענותיו כי בכתב התביעה כמו גם בתצהיר העדות הראשית שהוגש על ידי דנוס, נכתב כי המקרקעין נושא המחלוקת הינם "גוש 7463, חלקה 79" ורק בסיכומי טענותיה שינתה את מספר החלקה לחלקה 80. לשיטת ב"כ הנתבע המדובר בהרחבת חזית אסורה, שכן לא התבקש תיקון כתב התביעה והתצהיר. לא מצאתי מאום בטענה זו ודינה להידחות. 14. אכן, בכתב התביעה כמו גם בתצהיר נכתב "חלקה 79" ברם ברי לכל כי עסקינן בטעות גרידא, שכן מהמסמכים כולם אשר צורפו לכתב התביעה ולתצהיר, עולה, כי המדובר בחלקה 80 ולא חלקה 79. כך עולה בעליל מנספחים א', ב' ו-ג לתצהיר דנוס (ת/1) ומחוות דעת השמאי, מר יאיר תודה מיום 6/9/06 (נספח כ"ג לת/1) המתייחסת לדירה " ... ברח' יפת 12, גוש 7463 (7019) חלק מחלקות 80, 91 ...". אין זכר בכל המסמכים שצורפו לתצהיר דנוס לחלקה 79. כל המסמכים כולם מתייחסים לחלקה 80 בגוש 7463. בנסיבות אלו, ברי כי עסקינן בטעות דפוס גרידא, שחזרה על עצמה בכתב התביעה ובתצהיר ת/1. לא מצאתי שחר לטענת ב"כ הנתבע בסיכומי טענותיו כי עסקינן ב"הרחבת חזית" אסורה, זאת נוכח העובדה כי ב"כ הנתבע עצמו צירף את נספח הרישום (במ/1) כמוצג מטעמו במהלך חקירת דנוס, ועל בסיסו נשאל האחרון באשר להיות התובעת בעלת חלק מהחלקה בלבד (ראו: פרוטוקול, עמ' 6). לא זו אף זו, הגדיל ב"כ הנתבע עשות עת עימת את מר דנוס עם נסח רישום קודם משנת 2006, ממנו עולה כי הבעלות טרם הוסדרה (מוצג במ/2) וראה זה פלא, עיון בנסח הרישום במ/2 מלמד כי עסקינן "בחלקה 80 בגוש 7463" ולא בחלקה 79 כפי שנרשם בטעות בכתבי טענות התובעת. תמוהה היא, איפוא, טענת הנתבע בסיכומי טענותיו כאילו אך לראשונה בסיכומי טענותיה טענה התובעת כי עסקינן בחלקה 80 ו לא בחלקה 79. משהוכח בעליל כי הבניין בו מצויה דירת הגג בנוי על חלקה 80 וכי כתובת הבניין הינה רח' יפת 12, יפו - ברי כי אין כל ספק באשר לזיהוי הדירה הממוקמת בבניין אשר בנוי על חלקה 80 בגוש 7463. אני קובע, איפוא, כי רישום מספר החלקה 79 - הינו טעות סופר גרידא והנני דוחה על הסף הטענה בדבר הרחבת חזית שבפי הנתבע. בעלות התובע בחלקה 14. כזכור, טוען ב"כ הנתבע בסיכומיו כי במועד בו הוגשה התביעה התובעת לא הייתה הבעלים הרשום של החלקה, כמו גם האפוטרופוס, כפי שעולה לכאורה מנסח הרישום במ/2. בנסיבות אלו, כך לב"כ הנתבע, לא קמה לגופים הנ"ל הזכות לתבוע סילוק ידי הנתבע מהדירה. אודה ולא אבוש, לא הבינותי פִּשרה של טענה זו. אף אם יונח, מה שאינו, כי במועד הגשת התביעה התובעת לא הייתה הבעלים הרשום של המקרקעין, הרי שאין בעובדה זו כשלעצמה כדי לפסול את התביעה ו/או כדי למנוע מהתובעת להגיש תביעתה על בסיס "ספר הנכסים" שהונפק על ידי ממ"י ביום 27/9/06 (נספח א' לת/1). אם אומנם סבור היה ב"כ הנתבע כי מן הדין לסלק התביעה על הסף, בהעדר ראייה על היות התובעת, כמו גם האפוטרופוס, בעלי החלקה - שומה היה עליו להגיש בקשה מתאימה עוד טרם תישמענה הראיות בתיק. משנמנע ב"כ הנתבע מעשות כן ומשהשכילה התובעת להוכיח במהלך שמיעת הראיות כי הינה הבעלים הרשום של החלקה והבניין, אין בהעדר רישום כאמור במועד הגשת התביעה כדי לשלול זכאותה לסעדים המבוקשים על ידה עת הוכחה בעלותה בחלקה (ראו מוצג במ/1). יתר על כן, טענת ב"כ הנתבע בסיכומיו כאילו במועד הגשת התביעה התובעת והאפוטרופוס לא היו הבעלים של החלקה - נסתרת מינה וביה מהסכם הפשרה מיום 14/3/06, בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי (1157/99), במסגרתו של סעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש) התשכ"ט-1969 (להלן: "הסכם הפשרה"). במסגרתו של הסכם הפשרה וכנגד תשלום סכומים כאלה ואחרים לנתבעים דשם, הסירו האחרונים את תביעות הבעלות על החלקה כך שהתובעת והאפוטרופוס, לבדם, הוכרו כבעלי זכויות הבעלות במקרקעין. למותר יהא לציין כי כבר ביום 23/9/06 נדרש פקיד ההסדר, מר ראובן לוי, על ידי ממ"י לבצע רישום החלקה 80 בגוש 7463 (מקודם חלקת שומה 32 בגוש 7019) בהתאם להסכם הפשרה (נספח ג' לת/1). הנה כי כן, אין שחר לטענת הנתבע בסיכומיו כאילו במועד הגשת התביעה (3/11/06) התובעת, כמו גם האפוטרופוס, לא היו הבעלים של החלקה - הגם שלא היו הבעלים הרשום באותה העת. האומנם סבור ב"כ הנתבע כי בעל מקרקעין, אשר זכותו איננה רשומה בלישכת רישום המקרקעין, מנוע מלהגיש תביעה לפינוי מסיג גבול בהם? תמהני! ואם לא די באמור לעיל בא נסח הרישום ההיסטורי שצורף לתביעה הקודמת וסותם הגולל על טענת ב"כ הנתבע. כזכור, בתאריך 18/5/97 הגיש ממ"י כנגד רפאל, אבי הנתבע, תביעה קודמת לסילוק ידו מהדירה הפלושה. כתב התביעה על נספחיו צורף לתצהיר מר דנוס (נספח י"ט). וראה זה פלא, מנסח הרישום ההיסטורי (נספח א' לנספח י"ט) עולה כי הן רשות הפיתוח והן האפוטרופוס היו רשומים כבעלי חלקה 32 בגוש שומה 7019 - שלימים ולאחר ההסדר, קיבלה מספר חדש, הלא הוא חלקה 80 בגוש 7463 (ראו נסח רישום מוצג במ/1, תחת הכותרת המספרים הישנים של החלקה). הנה כי כן, התובעת הייתה כל העת הבעלים הרשום של החלקה במקורה, טרם הסדר המקרעין (חלקה 32 בגוש שומה 7019), אלא שלנוכח התביעות הסותרות שהוגשו לפקיד ההסדר, הועברו אלו להכרעתו של בית המשפט המחוזי - הליך שהסתיים,כאמור, בהסדר הפשרה. 15. נמצא, מהאמור והמקובץ לעיל, כי אין שחר לטענת ב"כ הנתבע בסיכומיו כאילו התובעת לא הייתה זכאית להגיש התביעה דנן, במועד הגשתה, שכן במועד זה היא הייתה גם הייתה הבעלים של החלקה - אם כי לא הבעלים הרשום לנוכח התביעות הסותרות שהוגשו לפקיד ההסדר. הבעלות במושעא בחלקה 16. טענה נוספת שבפי ב"כ הנתבע בסיכומיו הינה, כזכור, כי לא הוצג כל מסמך המסמיך את עמידר לנהל התביעה בשם האפוטרופוס. טענה זו מושתתת על נסח הרישום (במ/1) ממנו עולה כי ביום 7/10/08 נרשמה רשות הפיתוח כבעלת 67/480 חלקים בחלקה ואילו האפוטרופוס נרשם, ככזה, על 413/480 חלקים בה. בהעדר מסמך כאמור, אין כל ראייה - כך לב"כ הנתבע - כי עמידר הוסמכה לפעול גם בשם האפוטרופוס. גלל כן, מתבקש בית המשפט לקבוע " ... כי התובעת כשלה בהרמת הנטל הראשוני להוכחת תביעתה". אודה ולא אבוש, אני מתקשה להבין טענה זו של ב"כ הנתבע ומה פירושן של המילים כי "התובעת כשלה בהרמת הנטל הראשוני להוכחת תביעתה". הוכח בעליל, באמצעות נסח הרישום (במ/1) כי התובעת הינה הבעלים במושעא של כ-14% מהחלקה. מכאן שקמה לה הזכות על פי הדין להגיש תביעה כנגד מי שהסיג גבולה. הלכה פסוקה היא כי אף בעל מקרקעין במושעא - זכאי להגיש תביעה כנגד מסיג גבול במקרקעין שהינם בבעלותו החלקית, ואין צורך בצירופם של כל השותפים. ההלכה האמורה מושתתת על הוראת סעיף 27 לחוק המקרקעין הקובע לאמור "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלק מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם". מימוש זכות החזקה המשותפת במקרקעין, אינה חייבת להיעשות באמצעות כל הבעלים שהרי "החוק מקנה זכות לממש את זכותו למי שזכאי להחזיק במקרקעין, ומשמעות המונח הזכאי לחזקה - לרבות מי שזכאי לזכות המשותפת, ואין הכוונה למי שזכאי לזכות חזקה בלעדית, כי גם זכות לחזקה משותפת היא זכות לחזקה" [דברי כב' השופט בכור בע"א 211/77, יצחק ואח' נ' שוורץ ו אח', פ"ד ל"ג(1) 398]. אין, איפוא, שחר לטענת ב"כ הנתבע כאילו הוכחת בעלות על מלוא המקרקעין, הינה תנאי, בלתו אַין, בסיסי להשתכללות תביעת התובעת לסילוק ידי הנתבע מהדירה. 17. הנה כי כן, אף אם יונח כי עמידר לא הייתה מוסמכת להגיש התביעה אף בשמו של האפוטרופוס, הרי שדי בבעלותה בחלק מהחלקה, במושעא, כדי להקים לה עילת תביעה לסילוק ידי הנתבע מהדירה - ככול שזה האחרון לא הוכיח זכות חוקית לחזקה בה. חזקה נוגדת 18. אני דוחה על הסף את טענת הנתבע בסיכומיו כי יש לדחות התביעה מחמת התיישנות מנחילה (חזקה נוגדת). לא זו בלבד שהנתבע לא טען כזאת בכתבי טענותיו וזו הועלתה לראשונה בסיכומיו, אלא שהנתבע לא השכיל להוכיח אף לא אחד מן התנאים הדרושים להשתכללותה. במה דברים אמורים. 19. בסיכומי טענותיו טען ב"כ הנתבע כי בכתב ההגנה נטען שהנתבע ומשפחתו מחזיקים בדירה בחזקה נוגדת. הפכתי פעם אחר פעם בכתב ההגנה ולא מצאתי, אף לא ברמז, כי הנתבע טען כזאת. הגם שהנתבע טען בכתב הגנתו כי משפחתו מחזיקה במקרקעין למן שנת 1963 (סעיף 4 לכתב ההגנה) אך לא טען לחזקה נוגדת, קרי: כי חזקתם במקרקעין נעשתה בהתרסה כלפי התובעת וכי נהגו בדירה מנהג בעלים. ההיפך הוא הנכון. חרף טענת ההתיישנות שהועלתה בכתב ההגנה (סעיף 4 שבו) טען הנתבע כי הוא בעל זכויות בדירה מכוח היותו בעל זיקת הנאה (סעיף 12.4 לכתב ההגנה), שוכר לתקופה בלתי קצובה (סעיף 12.5 לכתב ההגנה) ולחילופין היותו בר רשות בדירה (סעיף 12.6 לכתב ההגנה). הגדיל הנתבע עשות והבהיר הבהר היטב כי זכותו לחזקה בדירה באה לו מכוח " ... הסכמה מכללא מטעמה של התובעת ... אשר הכירה במעמדו כבר רשות בתמורה" (סעיף 12.6 פיסקה 2). הוסיף הנתבע וטען כי " ... יש לראות ברשות שניתנה לו ולמשפחתו ... כרשות קבע, מאחר והנתבע ישבו בנכס מזה שנים רבות, השקיעו בנכס השקעות כספיות, שמרו על הנכס והשביחו אותו" (שם, פיסקה 3). בנסיבות אלו נפלא ממני הכיצד זה טוען הנתבע לחזקה נוגדת - לראשונה בסיכומי טענותיו - כאשר הוא עצמו טען בכתב ההגנה כי הוא מחזיק בנכס מכוח הרשאת הבעלים, לנוכח שתיקתם והעדר מחאה מצידם לחזקתו בדירה. טענת החזקה הנוגדת וטענת היות הנתבע בר רשות - מוציאות זו את זו, שכן משטען הנתבע כי הוא מחזיק בנכס בהסכמת התובעת ומכוחה, הרי שאינו ולא יכול להיות בעל זכות לחזקה נוגדת. על מנת להוכיח שחזקת הנתבע בדירה הינה חזקה נוגדת, היה עליו לטעון ולהוכיח כי הייתה הסתייגות פוזיטיבית או למצער תגובה כלשהי מצד התובעת בזמן חזקתו בדירה, אולם משלא טען הנתבע כזאת ואין צריך לומר שלא הוכחה חזקה מתריסה כנגד התובעת במהלך חזקת הנתבע (או בני משפחתו) בדירה - אין בחלוף השנים כדי ללמד על כי החזקה חזקה נוגדת היא לזכויות הבעלים. משטען הנתבע, ברחל בתך הקטנה, להיותו בר רשות מכללא בדירה הרי שחזקה זו (שתקופתה לא הוכחה) אינה יכולה להוות חזקה נוגדת [ראו לעניין זה ע"א 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח דב אקסלורד ז"ל, פ"ד 281, 285]. 20. זאת ועוד. תנאי מוקדם, בִּלְתוֹ אין, להשתכללותה של חזקה נוגדת הוא, חלוף תקופת ההתיישנות. על הטוען לחזקה נוגדת (מה שלא היה בענייננו) להוכיח כי הוא החזיק במקרקעין משך תקופת ההתיישנות שלא בהסכמת הבעלים. דא עקא, כי בענייננו לא חלפה תקופת ההתיישנות מהמועד בו נטען כי הנתבע ואביו לפניו החזיקו בדירה, קרי: למן שנת 1963 (ראו סעיף 4 לתצהיר רפאל נ/2). מנסח הרישום (במ/1) עולה כי עסקינן במקרקעין מוסדרים וזכויות התובעת, כבעלת חלק מהחלקה במושעא, נרשמו לאחר הליכי ההסדר. בכגון דא יש תחולה להוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין הקובע כי "חוק ההתיישנות תשכ"ח-1958 לא יחול על קיום זכות במקרקעין מוסדרים ...אלא אם כן עומדת לו לטוען טענת התיישנות טרם היכנס חוק המקרקעין לתוקף" (1/1/70). מהאמור עולה, כי על מנת שתישמע טענת התיישנות בקרקע מוסדרת, על הטוען כזאת להוכיח כי הוא החזיק במקרקעין 25 שנה, לפני יום 1/1/70, קרי: לפני יום 1/1/45 [ראו: סעיף 169 לחוק המקרקעין וסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1959]. נמצא, כי אף אם יונח - מה שאינו - כי הנתבע ואביו לפניו החזיקו בדירה כבר למן שנת 1963, הרי שטרם חלפה תקופת ההתיישנות ממועד זה ועד ליום 1/1/70. אמור מעתה: הנתבע לא הוכיח התנאי הבסיסי הדרוש להשתכללותה של חזקה נוגדת, קרי: חלוף תקופת ההתיישנות. 21. למעלה מן הדרוש אוסיף ואומר כי טענת הנתבע לחזקה בדירה למן שנת 1963 נסתרת מינה וביה מהמסמכים שצורפו לתצהיר מר דנוס. מדוח החוקר מר שמעון סביר, מיום 29/5/97 (נספח י"א לת/1), עולה כי בשנת 1993 פלש מר יוסף עמר לדירה וכי " ... בעת כניסתו המקום היה חורבה ומאחר והיה מחוסר דיור נאלץ להיכנס למקום, שיפץ אותו ולאחר שנתיים לערך נישא לאישתו חגית ומאז מתגורר במקום ... " (סעיף 7 לנספח י"א לת/1). והנה, למרבה הפליאה, טען הנתבע לראשונה בתצהירו (אשר הוגש למעלה מ-3 חודשים מיום שהוגש תצהיר דנוס) כי אביו הוא זה אשר שיפץ את הדירה בשנת 1963 ואיפשר לו ולה"ה עמר להתגורר בה, לאחר שיפוצה (סעיף 5 לנ/1). רפאל אף הוא טען בתצהירו כי הוא זה אשר שיפץ את הדירה בשנת 1993 ושיכן בה את ה"ה עמר ואת בנו (סעיף 11 לנ/2). לא נתתי לצערי אמון בטענת הנתבע ואביו לעניין זה. לבד מאמירה בעלמא, בתצהירים, לא השכיל הנתבע להוכיח, אף לא לכאורה, כי אומנם אביו הוא זה אשר ביצע את השיפוץ וכאילו מגורי ה"ה עמר בדירה היו בהרשאתו. הנתבע לא צירף בדל ראייה (קבלות או כל מסמך אחר) המלמד על חזקתו בדירה בשנת 1963 ו/או על שיפוצים שנעשו על ידי אביו. לנוכח הראייה הברורה העולה מדוח החקירה (נספח י"א לת/1) כי ה"ה עמר הוא זה אשר פלש לדירה ושיפצה ובהעדר ראייה לסתור - אין בדעתי לסמוך על טענתם הסתמית של הנתבע ואביו בדבר שיפוץ הדירה ומגורי הנתבע בה למן שנת 1963. זאת ועוד. לו אמת הייתה בפי הנתבע ואביו רפאל בדבר מועד חזקתם בדירה, נפלא ממני הכיצד זה נמנעו, במפגיע, מלטעון כזאת בכתב הגנתם. אין בכתב ההגנה זכר לעניין מועד השיפוץ כמו גם לעניין העובדה כי ה"ה עמר והנתבע התגוררו בה בהרשאת רפאל. רק לאחר שהתובעת המציאה תימוכין למגורי ה"ה עמר בדירה ושיפוצה, מצאו הנתבע ואביו לטעון כי האחרון הוא זה שביצע השיפוץ ואיפשר מגורי הנתבע וה"ה עמר בדירה. עסקינן, איפוא, בגירסה כבושה שאמינותה מוטלת בספק [ראו: י. קדמי, על הראיות (מהדורת תשס"ד), עמ' 400]. זאת ועוד זאת. גירסת הנתבע למגוריו בדירה יחד עם ה"ה עמר למן שנת 1963 אינה הגיונית ואינה מתקבלת על הדעת. מתצהיר הנתבע עולה כי הינו יליד 1949 (סעיף 2 לנ/4), לאמור: בשנת 1963 הוא היה בן 14 (פרוטוקול עמ' 11). ברם, משנשאל רפאל הכיצד טוען שהנתבע התגורר בדירה השיב " ... מה זה עזב את הבית, גרנו כולנו יחד בבית הזה" (שם), משל אף רפאל התגורר בדירה יחד עם בנו - הנתבע. עוד ובנוסף, מתקשה אני לקבל את טענת הנתבע למגורים בדירה, בצוותא חדא, עם משפחת עמר ושני ילדיהם משך 4 שנים (עד לשנת 1979), כאשר דירת הוריו מצוייה בקומה השנייה בבניין. הפועל היוצא מן האמור הוא כי הנתבע לא השכיל להוכיח מגוריו בדירה למן שנת 1963, טענה העומדת בסתירה לדוח החקירה המצורף לתצהיר מר דנוס (נספח י"א). נמצא, כי הנתבע החזיק בדירה למן שנת 2000 כעולה מדוחות המעגל שצורפו לתצהיר דנוס (נספחים ו' ו-ז' לת/1) ולכל המוקדם בשנת 1997 כנטען על ידי הנתבע (סעיף 7 לתצהיר נ/4; פרוטוקול עמ' 13). 22. הנה כי כן, בהעדר חזקה בדירה משך תקופת ההתיישנות ובהעדר הוכחה בדבר הסתייגות פוזיטיבית מצד התובעת לחזקת הנתבע במהלך חזקתו בה, דין טענות ההתיישנות מכוח חזקה נוגדת - להידחות. משנדחתה הטענה לחזקה נוגדת בדירה ומשזנח הנתבע את כל טענותיו האחרות המצביעות על זכות חוקית להתגורר בדירה - אין מנוס מלקבל התביעה ולהורות על סילוק ידי הנתבע הימנה. הסעד הכספי - דמי שימוש ראויים 23. משהודה הנתבע כי החזיק בדירה והתגורר בה למן שנת 1979, ברי כי התובעת זכאית לדמי שימוש ראויים לתקופת מגוריו בה, זאת בין היתר, מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"). ויודגש. תביעה לדמי שימוש ראויים מכוח עשיית עושר, נבדלת מתביעה לפיצויים על פי סעיף 29 לפקודת הנזיקין, שכן בתביעה הנסמכת על חוק עשיית עושר אין הבעלים נדרש להוכיח קיומו של "נזק". תביעה כאמור מושתתת על "ההנאה" שהפיק הנתבע במקרקעין [ראו למשל: ע"א 891/95 זידאני נ' סעיד מוחמד אבו-חמד, נ"ג(4) 769]. 24. להוכחת גובהם של דמי השימוש הראויים בגין שימוש הנתבע בדירה, הציגה התובעת את חוות דעתו של השמאי מר יאיר תודה מיום 6/9/06 (להלן: "חוות הדעת") בה נקבע כי דמי השימוש הראויים בגין הדירה הינם סך של 3,260 ₪ לחודש, נכון למועד מתן חוות הדעת. נוכח הימנעות ב"כ הנתבע מלחקור את מר תודה על חוות דעתו (עמ' 8 לפרוטוקול) הרי, שלכאורה, יש לקבל את שומתו כמשקפת את גובה דמי השימוש הראויים בגין הדירה. דא עקא, כי במהלך חקירתו של מר דנוס הציג ב"כ הנתבע שוברי תשלום לחודשים 1-2/07 מהם עולה כי הנתבע נדרש לשלם דמי שכירות שוטפים בסך 2,057.22 ₪ לחודש (מוצג במ/6). סבורני כי נוכח הדרישה האמורה ולאור העובדה שמומחה התובעת לא ביקר בתוך הדירה - מן הראוי להעמיד את דמי השימוש החודשיים על סך -.2,057 ₪ לחודש. יצויין כי סכום זה תואם אף את שומתו של המומחה מטעם הנתבע, מר אלי סידאווי (מוצג במ/1). מר סידאווי העריך אומנם את גובה דמי השכירות בסך 1,560 ₪ (סעיף 6 לנ/1), ברם בחקירתו הנגדית הבהיר הלה כי שומתו מתייחסת אך לשטח של 62 מ"ר (המשופץ) ולא ליתרת השטח (40 מ"ר). לכשנשאל המומחה מדוע לא העריך את יתרת השטח, טען כי שטח זה איננו מוחזק על ידי הנתבע ואיננו בשימוש. בכל הכבוד הראוי, טענה זו עומדת בסתירה לטענת הנתבע כי הוא עושה שימוש בכל הדירה על ארבעת חדריה. נמצא, כי דמי השימוש הראויים על פי הערכתו של מומחה הנתבע הינם בסך 2,111 ₪ לחודש (4.6 X 102 מ"ר X 5.4$; ראו עמ' 9 לפרוטוקול). אני קובע, איפוא, כי דמי השימוש הראויים בגין כל חודש הינם בסך 2,100 ₪. פועל יוצא מהאמור, כי בגין התקופה שמיום 1/4/00 ועד למועד הגשת התביעה 3/11/06 - חלפו 79 חודשים, כך שעל הנתבע לשלם דמי שימוש ראויים לתקופה האמורה סך של 165,900 ₪. 25. אני דוחה על הסף את טענת ב"כ הנתבע בסיכומיו כאילו התובעת זכאית לדמי שימוש ראויים רק מן היום בו נדרש הנתבע לשלמם, קרי: 12/2/06 (מוצג במ/4). נראה שנתחלף לו לב"כ הנתבע בין מסיג גבול, למי שהוכר כמחזיק במעמד של בר רשות. כאשר עסקינן בבר רשות הרי שזכות הבעלים לשכר ראוי חלה אך מיום ביטול הרשות, שאז הופך המחזיק מבר רשות למסיג גבול [ראו: רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נ"ז(3) 949, 959]. ברם כאשר עסקינן במסיג גבול גרידא, כבמקרה דנן, הדרישה לפינוי ולתשלום דמי שימוש ראויים אינה מהווה תנאי לזכות הבעלים לקבלתם מכוח דיני עשיית עושר. לא מצאתי ממש בטענתו האחרת של ב"כ הנתבע בסיכומי טענותיו כאילו התובעת אינה זכאית למלוא דמי השימוש הראויים נוכח חלקיה (14%) בחלקה. מהמסמכים אשר צורפו לתצהיר דנוס עולה כי הדירות בבניין מנוהלות כל העת על ידי ממ"י באמצעות "עמידר" ו-י.ג. מתאר ניהול ופיתוח בע"מ - לסירוגין. הוכח בעליל כי הדירה המוגנת בה מחזיקים רפאל ומשפחתו מנוהלת על ידי עמידר כעולה מנספח א' לנ/3. במכתב זה, מיום 4/9/63, נדרש סבו של הנתבע על ידי עמידר לפנות את הדירה המוגנת בשל היות הבניין מבנה מסוכן. לא למותר לציין כי הגם שבמועד האמור (1963) היו רשות הפיתוח והאפוטרופוס הבעלים הרשומים של הנכס, טרם ההסדר (ראו נסח היסטורי, נספח א לנספח י"ט לת/1), הרי שניהול הדירה המוגנת היה באמצעות עמידר. כך גם אמורים הדברים באשר לדירה הפלושה. כזכור, בשנת 1979 הוגשה התביעה הקודמת לסילוק ידי רפאל מהדירה הפלושה. התביעה הוגשה על ידי ממ"י באמצעות חברת "י.ג. מתאר" שניהלה את הבניין אותה עת - זאת חרף היות האפוטרופוס הבעלים הרשום (בנסח ההיסטורי) של 86% מהחלקה. אף באשר לדירת הגג אליה פלש הנתבע, קיימים מסמכים לרוב המצביעים על כי דירה זו מנוהלת על ידי ממ"י בהתאם לחוק מינהל מקרקעי ישראל - תש"ך-1960 באמצעות עמידר או י.ג. מתאר - זאת חרף היות האפוטרופוס הבעלים של 86% מזכויות הבעלות בחלקה (ראו נספחים ו' - י"ז). משהוכח כי עמידר (או י.ג. מתאר) היא זו אשר ניהלה ומנהלת את הדירות בבניין, לרבות דירת הגג, ברי כי זכאית היא לקבלת מלוא דמי השכירות עבור רשות הפיתוח המנוהלת על פי הדין על ידי ממ"י. 26. לא מצאתי ממש בטענת הנתבע כי יש להתנות הפינוי בתשלום פיצויים כתנאי לפינויו של הנתבע מהדירה או כי יש לקזז את השקעותיו מדמי השימוש הראויים, שכן הנתבע לא הוכיח כי הוא זה אשר שיפץ והשקיע בדירה. בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע "אתה שילמת עבור השיפוצים הנטענים בשנת 1993 ..." והלה השיב - "אבא שלי שילם, לא אני" (עמ' 14 לפרוטוקול). הנה כי כן, הנתבע לא השקיע סכום כלשהו בדירה. ברי, איפוא, כי איננו זכאי לקזז סכום כלשהו מדמי השימוש הראויים - בהעדר השקעה כלשהי בה. יתר על כן, כפי שהובהר לעיל באריכות, טענת רפאל, אבי הנתבע, כי הוא זה ששיפץ את הדירה בשנת 1993 לא הייתה אמינה עלי נוכח המימצאים העולים מדו"ח החקירה (נספח י"א לת/1) כי ה"ה עמר הם אלה ששיפצו הדירה והחזיקו בה, למצער, עד שנת 1997. אוסיף עוד ואומר, כי טענת הנתבע כי יש להתנות פינויו מהדירה בתשלום פיצויים בגין השקעותיו בה, דינה להידחות שכן לא קמה לו לנתבע זכות משפטית לפיצויים עבור השקעותיו בנכס בהיותו מסיג גבול גרידא, להבדיל מ בר רשות חינם אשר זכאי, על פי הדין, להחזר השקעותיו בגין השבחת הנכס בו החזיק , ככול שמידת הצדק מורה כן (ראו: ע"א 618/05 דיאמנט נ' מחלקת עבודות ציבוריות - מדינת ישראל, פסקה 14, ). סוף דבר 27. מן האמור והמקובץ עולה כי הנתבע לא השכיל להוכיח, אף לא לכאורה, כי קיימת לו זכות חוקית המקנה לו זכות חזקה בדירה. אף טענתו בדבר היותו מחזיק מכוח אביו רפאל (טענה שהועלתה אך בתצהירו) שהינו הבעלים של הדירה מכוח התיישנות מנחילה (חזקה נוגדת) אף היא נדחתה על הסף. מכאן, שאין מנוס אלא להיעתר לתביעה ולהורות על פינוי הנתבע והבאים מכוחו מהדירה ולהחזירהּ לתובעת כשהיא פנוייה מכול אדם וחפץ. באם סבור אבי הנתבע, מר רפאל קוריאט, כי יש לו זכות כזו או אחרת בדירה, יתכבד ויגיש תביעה מתאימה לבית המשפט המוסמך למימוש זכויותיו, הנטענות, בה. 28. התוצאה הינה, איפוא, כדלקמן - א. אני מורה לנתבע לסלק ידו וידי כל הבאים מכוחו מהדירה - הממוקמת בגג הבניין הבנוי על חלקה 80 בגוש 7463 (מקודם חלקה 32 בגוש שומה 7019) והמצוייה ברח' יפת 12, יפו - המסומנת בתשריט קומת הגג כדירה 21 והמתוחמת בורוד (נספח ג' לתביעה) - ולהחזירהּ לתובעת כשהיא פנוייה מכל אדם וחפץ שאינו שייך לתובעת. על מנת לאפשר לנתבע להתארגן במקום אחר הנני מעכב ביצועו של פסק הדין ב-45 יום מהיום. ב. הנני מחייב הנתבע לשלם לתובעת דמי שימוש ראויים בסך 165,900 ₪ בצירוף ריבית והצמדה חוקית, מהיום ועד התשלום המלא בפועל. ג. הנתבע יישא בהוצאות התובעת ובשכר טרחת עורך דינה בסכום כולל של 10,000 ₪ ובתוספת הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד תשלומם המלא. המזכירות תשלם עותק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים. ניתן היום, א' כסלו תשע"ב, 27 בנובמבר 2011, בהעדר הצדדים. פלישה למקרקעיןדמי שימושמקרקעין