אישור בקשה להיתר הבנייה סותרת תוכנית מתאר

1. כללי העותרים הגישו בקשה להיתר לבניה ולטענתם, המשיבה התנתה שלא כדין את הסכמתה למתן ההיתר, בהסכמת העותרים להעביר לבעלות ולחזקת המשיבה, חלק מחלקתם שהוגדר בטעות בתוכנית החלה על חלקתם כשצ"פ או כשב"צ וכלשונם הם בעתירתם: "משביקשו העותרים 2-3 בשנת 2008 להוסיף תוספת בניה לביתם, דרשה מהם המשיבה, כתנאי למתן היתר הבניה, להעביר ללא תמורה לשמה של עירית הוד השרון את חלק המגרש המיועד לבניין ציבורי בתכנית בנין העיר מס' הר/13/346, שקיבלה תוקף בשנת 1969. השטח המבוקש הינו 75 מ'. דרישתה של המשיבה הינה בלתי חוקית, בלתי סבירה, ובלתי מידתית, כפי שיפורט להלן" ( ס' 5 לעתירה). הנה כי כן, העתירה נסבה הלכה למעשה, סביב סרובה של המשיבה ליתן למבקשים היתר בניה ללא כל תנאי ומכאן עתירת העותרים לקבלת סעד, לפיו יצהיר בית המשפט: "כי המשיבה אינה מוסמכת לבצע הפקעה מחלקה 90 בגוש 6661 בהוד השרון. כמו כן מתבקש בית המשפט להורות למשיבה להימנע מלהתנות מתן היתר בנייה בחלקה בהעברה "רצונית" בידי העותרים של שטחים בחלקה לבעלותה של עירית הוד השרון". 2. העובדות: העותרים 1-3 הינם החוכרים של חלקה 90 בגוש 6661, אשר בבעלות קק"ל. העותרים מתגוררים בחלקה זו: העותר 1 מאז שנת 1951 ואילו העותרים 2 ו-3 מאז 1996. בשנת 1969 אושרה תכנית המיתאר מס' הר/13/346 (להלן: "התכנית המאושרת"), אשר חילקה את החלקה הנ"ל למספר חלקים, כאשר בקצה החלקה מצויים שני מקטעים: האחד- בייעוד שב"צ והשני- ביעוד שצ"פ (מקטעים אלו יקראו להלן: "החלקה"). התכנית קבעה כי החלקה תופקע תוך שנתיים מתאריך אישורה הסופי של התכנית. בפועל ההפקעה מעולם לא בוצעו הליכי הפקעה, אולם התכנית נותרה בתוקף וכך נותרו גם היעודים שבתוכנית. בשנת 2008 הגישו העותרים 2 ו-3 בקשה להיתר תוספת בנייה לביתם. המשיבה דרשה כתנאי למתן ההיתר, העברת החלקה לחזקתה ללא תמורה (הפקעה בדרך של 'מכר ללא תמורה') לבקשה זו סרבו העותרים, ומכאן עתירתם. 3. טענות העותרים: החלקה סומנה בתכנית המאושרת ככזו בטעות, ולמעשה מעולם לא היתה כוונה לייעד את החלקה לשצ"פ ו/או שב"צ ומדובר בטעות גרידא ותו לא. ברם, העותרים מדגישים כי אינם מבססים עתירתם על טענה זו. סעיפים 188 ו-189 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה") מקנים למשיבה סמכות לנקוט בהליכי הפקעה, אולם סמכות זו מוגבלת לנקיטה של הליכי הפקעה פורמאליים ואינה כוללת בחובה סמכות להתנות מתן היתר בנייה בהעברה רצונית של החלקה ע"י הבעלים לרשות. היינו, אם רצתה המשיבה להפקיע את החלקה היה עליה לעשות כן מכוח חוק התכנון והבנייה ולא להתנות את מתן היתר הבנייה בהעברה "רצונית" של הקרקע ללא תמורה. העותרים מסכימים כי המשיבה רשאית לבצע הפקעה בדרך של 'מכר ללא תמורה' אולם הדבר נכון כאשר מדובר בהעברה רצונית בלבד, מה שאינו מתקיים בעניינם. כאשר מדובר בהליך כפוי של הפקעה פורמאלית, יש לבצע ההפקעה על יסוד פרק ח' לחוק התכנון והבנייה. מכל מקום, סמכותה של המשיבה להפקיע את החלקה עפ"י התכנית המאושרת פגה עוד בשנת 1971, שכן התכנית הגדירה את זמן הביצוע כדלהלן: "התכנית תבוצע תוך שנתיים מתאריך אישורה הסופי", היינו, פגה סמכות ההפקעה לפני 39 שנה. העותרים אף מסכימים כי "חריגה סבירה" מהמועד המשוער אינה פוגעת בסמכות ההפקעה עפ"י התכנית, אולם פרק זמן של 39 שנה אינו משום חריגה סבירה, ומשכך עולה כי פגה סמכות ההפקעה של המשיבה. מרגע שחלף הזמן הסביר מתום המועד לביצוע ההפקעה עפ"י התכנית, טעונה ההפקעה אישור מצד הוועדה המחוזית. נכון להיום לא יכולה המשיבה לבצע את ההפקעה כלל (כאמור ללא אישור הועדה המחוזית) ומשכך דרישתה דהיום לקבלת השטח כתנאי למתן היתר הבנייה, הינה בבחינת הפקעה דה פקטו שנעשית "בדלת האחורית". בנוסף נטען כי התכנית המאושרת הייתה תכנית נקודתית גרידא שיש להניח כי הושגה המטרה עוד לפני שנים רבות, ומעצם העובדה כי לא ננקטו הליכי הפקעה ע"י המשיבה לגבי חלקתם של העותרים עוד בסמוך להתקנת התכנית, יש להניח כי אכן לא היה כל צורך ציבורי בשטח זה. יתרה מכך, גם כיום אין למשיבה צורך ציבורי אמיתי בחלקה, ובכל מקרה המשיבה אינה מוסמכת לבצע הפקעה לצרכים עתידיים בלתי מוגדרים. כמו-כן, סמכות ההפקעה המוקנית למשיבה מטילה עליה חובה לפעול בהגינות, בסבירות, במידתיות ולהפעיל את שיקול דעתה. בהפעלת שיקול דעתה היה עליה לבחון האם עדיין ראוי להשתמש בסמכות ההפקעה המוקנית לה, לנוכח חלוף הזמן הרב. כל זאת לא עשתה המשיבה. העותרים אף טענו (טענה שהוכחשה ע"י המשיבה) כי המשיבה דרשה לחלופין כתנאי להסכמתה למתן היתר הבנייה, כי יקצו העותרים למשיבה שטח חלופי. גם דרישה זו לטענת העותרים אינה מעוגנת בדין והינה בלתי חוקית. מהטעמים שפורטו לעיל מבקשים העותרים מכב' ביהמ"ש לקבוע כי המשיבה אינה מוסמכת עוד להפקיע החלקה וכי האחרונה מנועה מלהתנות את מתן ההיתר בהעברה "רצונית" של החלקה לחזקתה. 4. טענות המשיבה: מאחר שקיימות טענות כנגד ההפקעה שמכוח תכנית שבסמכות הוועדה המחוזית, יש לצרף את האחרונה כצד לעתירה. באשר לטענת העותרים כי נפלה בתכנית המאושרת טעות שכן לא היתה כוונה מעולם להפקיע החלקה, טוענת המשיבה כי היה מקום להעלות טענות אלו לפני 40 שנה, בהליכי ההתנגדות לתכנית מתאר. הבקשה לרישום החלקה כתנאי להוצאת ההיתר, לא יכולה לשמש במה לתקיפת חוקיותה של התכנית שאושרה לפני 40 שנה. מכל מקום, משרכשו העותרים 2 ו-3 את זכויותיהם לאחר שכבר היתה התכנית המיתארבתוקף, הם מנועים ומושתקים מלהעלות טענות אלו. המפה המיצבית שצורפה לבקשה למתן היתר הבנייה אינה מקיימת את הוראות סעיף 4 לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, ומשכך היא פסולה. לגופו של עניין, התכנית המאושרת שרירה וקיימת וככזו לא יכולה המשיבה לאשר כל בקשה להיתר בנייה הסותרת את התכנית המאושרת, מה גם שמדובר בחלקה שבכוונת המשיבה להעביר לחזקתה. גם מכוח סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה, לא ניתן ליתן היתר בנייה לעותרים מאחר שהשימוש בקרקע אינו מתאים לתכניות החלות על הקרקע. יתרה מכך, העותרים ידעו על התכנית מאז ומתמיד ואף סימנו את החלקה כשב"צ ושצ"פ בתשריט הבקשה למתן היתר הבנייה. לאור האמור לעיל ולנוכח העובדה כי העותרים מודים ומאשרים כי מדובר בשטח ביעוד ציבורי, הם מושתקים ו/או מנועים מלהעלות את טענותיהם במסגרת העתירה דנן. הפקעת החלקה היא בבחינת פעילות חוקית של המשיבה שבחרה להתנות את אישור היתר הבנייה במימוש ההפקעה הקיימת בחלקה. גם ביצוע ההפקעה עלי ידי המשיבה בצורה של 'מכר ללא תמורה' הוכרה ע"י הפסיקה ונחשבת להפקעה לכל דבר ועניין ואין בכך כל פגם. המועד שנקבע לביצוע התכנית (שנתיים), הינו מועד משוער בלבד וקביעת מועד משוער זה אין משמעו כי תוקף התכנית יפקע לאחר המועד הנ"ל. אין מדובר בהסדר שלילי. אין בחלוף הזמן לכשעצמו כדי לאיין את הוראות התכנית ו/או את סמכות המשיבה. יתרה מכך, סעיף 84 לחוק התכנון והבנייה קובע כי המועדים הקבועים בתכניות השונות לביצוע התכניות הינם מועדים משוערים בלבד. עוד טוענת המשיבה, כי היא שקלה היטב ובכובד ראש את מכלול השיקולים ואת האינטרסים השונים, הן של הציבור והן של העותרים בטרם הגיעה למסקנתה כי ההפקעה נחוצה והכרחית. באשר לטענת העותרים כי דרשה המשיבה מהאחרונים לבצע "חילופי שטחים" כתנאי חלופי למתן היתר הבנייה, טוענת המשיבה כי כל שביקשה מהם הוא שיסדירו את חריגות הבנייה שבוצעו על ידם בגבול הדרומי של חלקתם, דרישה שאין בינה לבין העתירה דנן כל קשר. מהטעמים שפורטו לעיל מבקשת המשיבה מכב' ביהמ"ש לדחות העתירה על הסף ולגופה. 5. דיון והכרעה 5.1. מעיון בטענות הצדדים, ובחינת החומר שלפניי, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להדחות. 5.2. ראשית ובטרם אדון בעתירה לגופה, כבר נפסק לא אחת, כי רשות מנהלית, לרבות ועדה לתכנון ובנייה, פועלת מעצם מהותה ותפקידה, לטובת הגשמת מטרות הנוגעות לטובת הכלל וניתן לומר שהיא נוהגת כך, גם כאשר היא עומדת על קיום ומימוש הוראות של תוכנית (שהיא בגדר דין) ולעניננו כאשר היא מסרבת להוציא היתר בניגוד לתכנית/לדין. 5.3. בענייננו, לא מצאתי כי יש מקום להתערבותו של בית המשפט בשיקול דעתה של המשיבה, בהיות ההחלטה סבירה, שקולה ושאינה נגועה בפגם כלשהו ככל שהיא נוגעת לסירוב ליתן היתר הסותר תוכנית שבתוקף. השאלה האם העותרים ביססו עילה מנהלית לביטול הליך 'מכר ללא תמורה' בהליכי הפקעה, מתייתרת לנוכח העובדה שהליך כזה לא התקיים בעניננו ולאור העובדה שאינה יכולה להיות שנויה במחלוקת, כי המשיבה אינה רשאית על פי חוק, לאשר את הבקשה להיתר הבנייה שהריי זו סותרת תכנית מיתאר שבתוקף, כפי שנאמר ע"י המשיבה מפורשות בס' 12 לתשובתה: "כבר בשלב זה ברור כי דין העתירה להידחות, וברור כי אף העותאים עצמם מעולם לא חלקו על העובדה כי המקטע בקצה חלקתם הוא בייעוד ש.ב.צ.,וממילא לא היה להם כל ספק כי הם אינם רשאים לבנות בשטח זה או להשתמש בו שימושלמגורים, בעוד שייעודו הוא "שטח לבניני ציבור". ברור כי כאשר השטח המדובר הוא בייעוד ש.ב.צ. או שצ"פ זהו ייעודו וכמובן אין המשיבה יכולה לאשר כל בקשה להיתר הסותרת תב"ע גמאושרת, מה גם שאלה שטחים המיועדים להפקעה שבכוונת המשיבה להעביר לחזקתה". (ההדשות בקו הן של י.ש.). 5.4. לדברים ברורים וחד משמעיים אלו, לא היתה לעותרים תשובה של ממש וגם עתה לא ברור לי כיצד לטעמם של העותרים ניתן להוציא היתר בניה בניגוד לתכנית שהינה בגדר דין ובפועל לקבוע כי השטח לא יירשם ע"ש המועצה המקומית הוד השרון בניגוד להוראות התכנית. הפקעת הזכות לבצע את ההפקעה ו/או מתן הוראה שמשמעותה אי רישום השטח ע"ש המועצה, מחייב מתן סעד של תיקון התוכנית וסעד כזה אינו מבוקש בעתירה זו. גם פסקי הדין אליהם הפנו העותרים (בג"צ 174/88 אמיתי נ' הועדה המקומית המרכז פ"ד מב(4) 89, או עע"מ 8989/04 הועדה המקומית פ"ת נ' מ.זיטמן , (2005), או עע"מ 10398/02 וייס נ' הועדה המקומית ראשל"צ, (2005)) אין בהם כדי לסייע לעותרים, שכן הארועים והנסיבות במקרים אלו הינם שונים בהמקרה דנן. באותם פסקי הדין, הרשות הודיעה לבית המשפט במפורש או במשתמע (ולא רק מפאת חלוף הזמן) כי אין בכוונתה לעשות שימוש בקרקע, או הם ניתנו בקשר למקרים בהם העותרים ביקשו להתנגד להליך ההפקעה, כאשר הרשות להבדיל מהמקרה כאן, פירסמה הודעות לפי ס' 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור)1943. בפסק"ד אמיתי הנ"ל ייעדה הועדה את הקרקע לצורכי הציבור אך מיד לאחר אישור התכנית קיימה מגעים עם הבעלים לרכישה בחזרה של הקרקע. מהתנהלות זו למד בית המשפט כי העיריה אינה מתכוונת לעשות שימוש בקרקע וחיזוק נוסף למסקנה זו מצא כב' השופט חלימה בדברי ראש המועצה שאמר מפורשות: "שאין בכוונה של המועצה לבצע את ההפקעה בעתיד הקרוב מחמת מצבה הכספי". 5.5. בעניננו, הועדה לא אמרה במפורש או במשתמע כי אין בכוונתה לעשות שימוש בקרקע ולא הובאה בפני כל ראיה או אינדיקציה חד משמעית וברורה כי הועדה זנחה את התכנית. כפי שיפורט עוד בהמשך, מנגד העותרים עצמם הודו, כי ידוע להם כי ייעוד השטח הינו שב"צ ושצ"פ (ראה הבקשה להיתר שהגישו העותרים כשסימנו בעצמם את ייעוד הקרקע). אמנם בתשובת הועדה לעתירה לא נאמר במפורש שהקרקע נחוצה לעניין ציבורי אך נאמר שהתכנית "שרירה וקיימת" (ס' 2 לתשובה) ושהיא משמשת למועדון נוער. 5.6. כידוע, כאשר בית המשפט בוחן את שיקול הדעת המינהלי, ובייחוד כאשר החלטתו מעוגנת בתוכנית שבתוקף, חלה חזקת תקינות הפעולה המנהלית, לפיה חזקה על הרשות שהיא פועלת כדין אלא אם הוכח ההיפך, וכבר נפסק בע"א 6066/97 עיריית תל אביב נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ, פ"ד נד (3) 749, 756, כי: "לרשותה של הרשות המקומית עומדת חזקה התקינות (או החוקיות). על פי חזקה זו, נקודת המוצא הנה כי המינהל פעל באופן חוקי ותקין .praesumuntur rite et solemniter esse acta omnia ניתן, כמובן לסתור החזקה. הנטל מוטל על המבקש לעשות כן. חזקה זו נתקבלה בפסיקה הישראלית (ראו, למשל, רע"פ 1088/86 מחמוד נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הגליל המזרחי, פ"ד מד(417 (2;  בג"צ 7351/95 גבעוני נ. השר לענייני דתות, פ"ד נ (128 ,89 (4;בג"צ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר נ. מנהל רשות העתיקות, פ"ד נב (793 ,774 (4); חזקה זו חלה בכל תחומי המשפט הציבורי (ראו (F. Bennion, Statutory Interpretation 888 (3d ed, 1997היא חלה ממילא גם לענין פעולותיהן של רשויות מקומיות (ראו בג"צ 25/82 רוסיניק נ. עירית רעננה, פ"ד לו (772 ,766 (4; ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ. ברעלי, פ"ד מט (472 ,463 (1). עוצמתה של החזקה משתנה על פי הנסיבות." 5.7. אם הועדה אינה מודיעה כי היא מוותרת וזונחת את היעוד שבתוכנית והתוכנית תקפה, הרי תפקידו של בית המשפט הדן בעניינים מנהליים, אינו לשמש "מוסד תכנון על" היושב כערכאת ערעור על החלטות הוועדה מבחינת העובדות והשיקולים התכנוניים, אלא לבחון את סבירות החלטותיה. בית המשפט אינו מתערב בהחלטותיה המקצועיות של הגוף המינהלי, וכבר נפסק לעניין זה, כי ביהמ"ש "אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים עניניים ואם מצויה היא במתחם הסבירות" [ראה: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895]. ראו גם בעניין זה: דברי כבוד השופט מ.חשין בעניין בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין- אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח' נ' המועצה הארצית לבניה ואח', פ"ד נ(3) 441, 446: "...אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד הנחה שפועלים הם בתום לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים אותם גופים לנוע כרצונם ועל פי שיקול דעתם. אנו כבית משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תמצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום לב או שלא בסבירות ראויה". 5.8. ועדות התכנון, חזקה שהן שוקדות ובוחנות את התוכניות בצד המקצועי והטכני בקפידה, ומקום בו לא משתכנע בית המשפט, כי התקבלה החלטה בלתי סבירה או שקיים חשש לאי ניקיון כפיים או לקיומם של שיקולים זרים שהנחו את החלטות הוועדה, לא יתערב בית המשפט בהחלטותיהן וזו התוצאה בעניננו. לא מצאתי וחשוב מכך, לא הוכח לי קיומו של פגם, בהתנהלותה של הוועדה הקשורה להתניית היתר הבנייה המבוקש. במצב החוקי הקיים הועדה אינה רשאית להוציא את ההיתר והפתרון של העברת החלקה ללא תמורה על שמה של עיריית הוד השרון הינו אחד הפתרונות האפשריים, אך ברור שזה פיתרון שלא ניתן לאוכפו. 6. אין ספק בענייננו, כי העותרים 2 ו 3, היו מודעים עוד בעת הגשת הבקשה להיתר הבנייה, בשנת 2008, כי חלק מחלקה 90 הינו שב"צ ושצ"פ. מעיון בבקשה להיתר הבנייה (ראו נספח 1 לתשובת המשיבה לעתירה), עולה, כי מדובר בבקשה ל"תוספת לבית דו משפחתי קיים כולל מחסן וגדרות", מעיון בתשריט הבקשה עולה כי העותרים ציינו על גבי הבקשה עצמה כי חלקה 90 מחולקת ל- 3 חלקות ארעיות, כאשר רק חלקה ארעית מס' 1, היא בייעוד מגורים ואילו הייעוד של חלקה ארעית 2 הוא שצ"פ ושל 3 הוא שב"צ. גם בהמשך התשריט ניתן לראות כי בתכנון של הגדר, הגדר מגיעה רק עד לסוף המקטע מחלקת העותרים שהוא בייעוד מגורים, ואינה מגיעה כלל לחלקות הארעיות 1 ו 2, שהן אינן בייעוד מגורים ויעודן הוא ציבורי לכל דבר ועניין. די בכך כדי לדחות את העתירה לגופה, שכן מהאמור עולה בבירור כי העותרים עצמם מודים ומסכימים כי זו התוכנית המחייבת וכל עוד היא לא שונתה יש לנהוג על פיה. אלא שבענייננו קיימים טעמים נוספים המצדיקים את אי התערבותו של ביהמ"ש בהחלטת המשיבה גם בהתעלם מהודאת העותרים. 7. ביום 12.10.67, פורסמה תוכנית הר/10/346, אשר קבעה כי הייעוד של חלקה מס' 118 (המצויה בסמוך לחלקה מס' 90) יהיה שצ"פ ובשנת 1969, אושרה תוכנית הר/13/346 אשר שינתה חלק מחלקה 118 מייעוד שצ"פ לייעוד שב"צ ובמסגרתה גם הוספה לשטח השב"צ והשצ"פ חלק מחלקה 90 שהוחכרה לעותרים, המדובר על שטח שגודלו 88 מ"ר. בתקנון תוכנית זו נכתב כי מטרת התוכנית: "לחלק שטחים ציבוריים בנווה נאמן ולסווגם בהתאם לייעודם המציאותי" (ראו נספחים 4 ו 5 לתגובה לעתירה). אין ספק, כי הייעוד של אותו מקטע המצוי בקצה חלקת העותרים, היה מאז אישורה של תוכנית הר/13/346 בייעוד שב"צ ושצ"פ, וכאמור לעיל כפי שעולה מהבקשה להיתר הבנייה שהגישו העותרים, לא רק שהם היו מודעים לכך, הם כאמור לעיל אף סימנו את אותו מקטע בייעוד שכזה בהתאם. מאידך מעיון בתשריט הבקשה להיתר בניה שהגישו העותרים עולה כי הוא אינו תואם את התוכנית שכן העותרים כללו שטח זה בתשריט, כאילו הוא חלק בלתי נפרד מהשטח הפרטי שלהם וכי יש כוונה להמשיך ולעשות בו שימוש של העותרים בעתיד, בניגוד לשימוש וליעודים שבתכנית. ייתר על כן, על פי סעיף 4 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 יש לצרף לבקשה מפה מיצבית בה יצויינו השימושים המותרים על פי התוכניות שבתוקף וכל תנאי שבהן. מטעמים ברורים המפה שצורפה לבקשה להיתר אינה ממלאת אחר הוראות אלו שכן אין בה ציון באופן ברור של: "השימושים המותרים בנכס על פי התכניות החלות עליו וכל תנאי מיוחד שבהן" (תק 4(5) לתקנות הנ"ל). אשר על כן, וכל עוד לא שונתה התכנית, הבקשה להיתר אינה תואמת את התכנית וא התקנת ולכן לא רק שאין לראות בסירוב הועדה סירוב בלתי סביר או בלתי חוקי, אלא ניתן לומר כי בנסיבות אלו הועדה לא היתה רשאית לאשר את הבקשה להיתר. 8. הלכה למעשה השאלה המרכזית שעומדת להכרעה במרכזה של עתירה זו הינה השאלה האם בסמכות המשיבה לאשר את היתר הבניה, אף שהיא סותרת תכנית המיתאר שבתוקף? לעניין זה קובע סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה, כי: "(א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר... (א1) הרוצה להגיש בקשה להיתר עבודה או לשימוש, ימציא למהנדס הועדה בקשה לקבלת מידע שפרטיו דרושים לענין ההיתר; הבקשה תוגש בטופס שפרטיו ונספחיו נקבעו בתקנות. (ב) בקשה להיתר כאמור בסעיף קטן (א) תוגש לרשות הרישוי המקומית וזו לא תיתן את ההיתר, אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים; רשות הרישוי המקומית רשאית להעביר את הבקשה להחלטת הועדה המקומית". היינו, לא ניתן לאשר בקשה להיתר בניה בניגוד לתכנית המיתארשבתוקף "אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים". לפיכך, משהגישו העותרים את הבקשה להיתר הבנייה, לפיה השטח שבקצה החלקה אינו משמש כשטח נפרד, בייעוד שונה על פי התוכניות שבתוקף, לא הייתה המשיבה רשאית לאשר את הבקשה להיתר שהוגשה, ויש לראותה כמי שפעלה כדין, באופן תקין וכפי המצופה ממנה. 9. טענה נוספת שטענו העותרים, כי אין הרשות מוסמכת לבצע את ההפקעה היות שלטענתם, חלף המועד לביצועה. אין בידי לקבל טענה זו שכן אין בפני עתירה לביטולה או לשינויה של התכנית והעותרים לא נקטו בכל הליך שכזה במוסדות התכנון המתאימים ולא הוצגו לי ראיות כי אכן הרשות זנחה מטרה ציבורית שהוגדרה בתוכנית. מטרת התוכנית התקפה, הינה כאמור: "לחלק שטחים ציבוריים בנווה נאמן ולסווגם בהתאם לייעודם המציאותי". באשר להפקעות שהתוכנית ייעדה, נקבע בסעיף 'הפקעות ורישום', כי: "שטחים לבנייני ציבור ושטחים ציבוריים פתוחים יופקעו על שם הוועדה המקומית וירשמו על שם המועצה המקומית הוד השרון". הסעיף שכותרתו: 'שלבי הביצוע', קובע, כי: "התוכנית תבוצע תוך שנתיים מתאריך אישורה הסופי". לטענת המשיבה, בתקנון התוכנית נאמר כי היא "תבוצע" בתוך שנתיים, ולא נאמר כי ככל שהתוכנית לא תבוצע בתוך שנתיים יפקע תוקפה, ולפיכך הוראות התוכנית שרירות וקיימות. ניתן לראות בסעיף 84 לחוק התכנון והבנייה כעיגון לשיטת המשיבה, אשר לפיו: "כל תוכנית תציין את התאריך המשוער לביצועה, ואם יש צורך תקבע שלבים לביצוע והתאריכים לביצוע כל שלב". בבג"צ 1636/92 העמותה לשמירת איכות נ' הועדה המחוזית, פ"ד מז(5) 573, נקבע ע"י כבוד השופט מצא, כי "התאריך המשוער" לביצוע תכנית הינו מועד מנחה בלבד, אך לא בבחינת "כזה ראה וקדש", וכך נקבע לעניין זה, בעמ' 582: "עמדת המשיבות, כאמור, היא, ש"התאריך המשוער" לביצוע תכנית, האמור בסעיף 84לחוק, אינו יכול להתפרש אלא כמועד מנחה. השקפה פרשנית זו עומדת במבחן המקובל (המובא בדבריו של השופט ברנזון, בפרשת בצול [4]) לסיווגו של המועד האמור כמנחה: בסעיף 84לא נאמר, כי בחלוף המועד שנקבע בה לביצועה לא תהא עוד התכנית בת-ביצוע, ואין הסעיף קובע כל סנקציה על ביצועה של תכנית לאחר שחלף המועד המשוער. אך עיקרו של דבר הוא, שבהקשרו הענייני אין המועד האמור יכול להתפרש כמועד מחייב: סעיף 84אינו קובע מה דינה של תכנית בניין עיר שהזמן המשוער שנקבע לביצועה חלף; וקבלת עמדת העותרים, שתכנית כזאת חדלה מלהתקיים, הייתה מחייבת להניח אפשרות לקיומו של חלל ריק תכנוני. זו תוצאה בלתי נסבלת, והדעת אינה נותנת כי לכך יכול היה המחוקק להתכוון. על כורחך אתה אומר, כי משלא הורה המחוקק מה דינה של תכנית שחלף הזמן שנקבע לביצועה, ומה ההסדר המשפטי שיתפוס את מקומה, מתחייבת המסקנה, שהמועד המשוער לביצועה של תכנית, הנקבע לפי הוראתו של סעיף , 84אינו אלא בגדר הנחיה לרשויות התכנון". מאחר, ולא ננקט ע"י העותרים הליך כדין לשינוי התוכנית או לביטולה, התוכנית אינה כוללת סעיף הקובע כי היא בטלה אם לא תבוצע תוך התקופה הנ"ל, ולא הוצגו לי ראיות כי אכן הרשות זנחה את המטרה לשמה ייעדה את השטח למטרות ציבוריות, הרי שהתוכנית בתוקף ואין מקום לדון בשאלה אם חלף המועד לביצוע התוכנית ואם לאו. 10. אין בידי לקבל את טענת העותרים, כי כעקרון לא ניתן לבצע הליך הפקעה, תוך שימוש בהליך של "העברה ללא תמורה" שהריי כבר נפסק לא אחת, ודוקא בתביעות שהוגשו ע"י הנפקעים כי מכר ללא תמורה לרשות דינה בחלק מהמקרים כדין הפקעה ולעניין זה נקבע למשל בעע"מ 3202/05 עיריית רמת השרון נ' גנין ( 24.5.2010), כי: "...יש לראות בעסקת ה"מכר ללא תמורה" הנדונה, כמעשה הפקעה שעליו חלים דיני השיהוי במימוש תכלית ההפקעה (עיינו והשוו ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1) 723, 737 (1996); ע"א 6663/93 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון, פ"ד נה(1) 49, 69-68 (1999); אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך ראשון 98-96 (מהדורה שביעית, 2008) (להלן: קמר)). זאת מאחר שכפי שיפורט להלן, גם בהינתן הנחות אלה, באתי לידי מסקנה כי דין הערעור להתקבל...". (הדגשה שלי י.ש). ענינו הרואות, כי ביצוע הפקעה ע"י העירייה בדרך של "מכר ללא תמורה" הינו מקובל ונחשב כהפקעה, ואין בכך כל פגם, אך ברור שהעברה שכזו צריכה להיעשות מרצון ובהסכמה של המעבירים. בעניננו לא ניתנה הסכמה ולפיכך לא בוצעה הפקעה ולא העברה ללא תמורה 11. גם טענת העותרים, כי המדובר בהפקעה בטעות דינה להידחות גם מהטעם שהעותרים לא עתרו לסעד של ביטול התוכנית או תיקונה וגם מהטעם שטענה זו לא הוכחה. ייעוד החלק שהוא בייעוד שב"צ ושצ"פ מתוך חלקת העותרים, נקבע כבר בעת שתכנית המיתאר אושרה עוד בשנת 1969, וככל שהיו לעותרים ו/או לקודמיהם טענות על הטעות בסימון השב"צ או השצ"פ היו עליהם היה להעלותם בהתנגדות לתכנית מתאר, ומשלא העלו כל טענה, אין הם יכולים להעלותה במסגרת הליך זה טענות, נגד תכנית המיתאר מאושרת כדין. אם העותרים סבורים כי מדובר בטעות יפנו בבקשה בדרך הקבוע בחוק לתיקון ולשינוי תוכנית המיתאר. יתר על כן, העותרים 2 ו 3 רכשו את זכויות החכירה שלהם כאשר התכנית המיתאר כבר הייתה בתוקף ותוך שהם יודעים על מצבה התכנוני של החלקה (וכך אף מצהירים בסעיף 3.1 לחוזה רכישת הזכויות שלהם). עוד יואר, שאף אם המועדון אינו נושק לגבול החלקה, עדיין ניתן לקבוע בתכנית המיתאר כי השטח שיוגדר כשב"צ יעבור את גבול החלקה, וינגוס גם בחלקת העותרים, לפיכך אין ממש בטענה כי כל שינוי הייעוד בחלקה 90 מקורו בטעות. 12. סוף דבר לאור כל האמור לעיל דינה של העתירה להידחות. למרות שדין העתירה להידחות מהטעמים המפורטים לעיל, לא מצאתי בנסיבות העניין להשית הוצאות על העותרים והחשוב מכך איני סבור כי אין מקום לזכות את המשיבה בהוצאות. אין הדעת נוחה ממצב בו הרשות מחד מותירה הגדרה בתוכנית מתאר של ייעוד ציבורי במשך שנים רבות על שטח שבבעלות האזרח, משמע שטח מיועד להפקעה, אך מאידך אינה נוקטת בהליכי הפקעה. נכון שלאזרח קימים סעדים בדין כדי לתקן מצבים שכאלו (למשל נקיטת הליכים בהתאם לדין ככל שזכות כזו עומדת לו: לביטול או לשינוי תוכנית, הגשת תביעה לפי ס' 197 לחוק התכנון והבניה , או בעילות נזיקיות) אך אין זה אומר שהרשות יכולה לעמוד מנגד ולא לעשות דבר. עתירה זו נדחתה ואין באמור כדי לשנות מדעתי באשר לתוצאה אך יש בכך כדי להשפיע על החלטתי שלא לזכות את המשיבה בהוצאות משפט. לאור האמור לעיל, כל צד ישא בהוצאותיו ובשכ"ט עורך דינו. המזכירות תשלח עותק לצדדים. ניתן היום, י"ד כסלו תשע"ב, 10 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים. היתר בניהתכנית מתארבניהתוכנית בניה