היפוך נטל הראיה בתביעה שטרית - "חזקת התמורה"

הערעור ורקעו: 1. לפניי ערעור על פסק דינו של בית-המשפט השלום בירושלים (כב' השופטת ת. בר אשר-צבן) בתא"מ 12589/08 מיום 15.5.11. בפסק-הדין התקבלה תביעת המשיבה כנגד המערערים על סך 25,000 ₪, אשר התבססה על שיקים שנמסרו לה בתמורה לאספקת מזגנים וחלקי מזגנים למערערת 1 ואשר חלקן חוללו באי פירעון. במקביל, נדחתה תביעה שכנגד שהגישו המערערים, אשר טענו כי המזגנים לא הותקנו כראוי ולכן לא פעלו באופן תקין, וזאת בשל הנחיות של התובעת לגבי אופן התקנתם ומיקומו. בית המשפט קמא חייב את המערערים בהוצאות משפט ושכ"ט בסך 10,000 ₪. 2. ראשיתה של התביעה בבקשה לביצוע שטר שהגישה המשיבה ללשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב, בקשר לשני שיקים, שכל אחד מהם בסך של 3,500 ₪. המערערים הגישו התנגדות לבקשה וביקשו להעביר את הדיון בה לבית-משפט השלום בירושלים. על פי החלטת כב' הרשם מיום 21.5.08, ניתן תוקף להסכמת הצדדים, שלפיה תינתן לנתבעים רשות להתגונן והתובענה תתברר בסדר דין מהיר. 3. כתב התביעה המתוקן על סך 25,000 ₪ הוגש, כאמור, על ידי המשיבה בסדר דין מהיר ובעקבותיו הוגש כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד, וכן תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים. כאמור, טענת ההגנה המרכזית בפי המערערים, שהייתה גם הטענה המרכזית בתביעה שכנגד, היא שהמשיבה נתנה להם ייעוץ לקוי לגבי אופן התקנת המזגנים, דבר ששיבש את פעולתם וחייב את העברתם למיקום אחר. לפיכך, כך נטען, נגרמו להם הוצאות בסך 30,411 ₪, שנבעו מן הצורך להעביר את המזגנים למקום אחר. המערערים ביקשו לקזז אותו סכום מסכום התביעה ולחייב את המשיבה ביתרה בסך 25,411 ₪. ההליך התברר בפני כב' השופט המנוח מוריס בן-עטר ז"ל, אשר בפניו נחקרו המצהירים על תצהיריהם ביום 3.6.09 ונקבע שסיכומי טענות הצדדים בכתב יוגשו במועדים שנקבעו על ידו, שהאחרון שבהם חל בחודש אוגוסט 2009. 4. לאחר פטירתו הטרגית של כב' השופט בן-עטר בחודש פברואר 2011, בטרם ניתן פסק-הדין, החליטה כב' נשיאת בית משפט השלום, השופטת ש. דותן, להעביר את התיק למתן פסק-הדין לכב' השופטת בר אשר, וזאת מבלי שהעדויות שכבר נשמעו, יישמעו פעם נוספת, וזאת מכוח תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - התקסד"א). עיקרי פסק הדין קמא 5. בפסק דינה קבעה הערכאה קמא, כי השאלה העיקרית - ולמעשה היחידה השנויה במחלוקת - היא האם ייעוץ לקוי של המשיבה, או של מי מטעמה, הוא שהביא להתקנה הלקויה של המזגנים, שבעטיה הם פעלו באופן לא תקין. בית-המשפט קמא קבע כממצא, כי בין המשיבה לבין המערערת 1 נחתם ביום 2.6.06 הסכם, שלפיו רכשה אותה מערערת שבעה מזגנים תמורת 101,325 ₪. בתמורה לחלק מהמזגנים, מסרה המערערת 1 למשיבה 10 המחאות חודשיות בסכום כולל של 35,000 ₪, כאשר 9 מתוכן הינן על סך 3,500 ₪ וההמחאה העשירית על סך 4,000 ₪. לצורך התקנת ארבעה מתוך שבעת המזגנים, בנו המערערים מעין מרפסת, שנועדה לשמש מקום להנחת יחידות העיבוי. לאחר שאותם ארבעה מזגנים לא פעלו באופן תקין, התברר שהדבר נבע מאופן התקנתם וממיקומו. בשל כך, נאלצה המערערת 1 להעביר את ארבעת המזגנים למקום אחר, ולאחר העברתם פעלו המזגנים באופן תקין. 6. בפסק הדין נקבע עוד, כי אין חולק שהמתקינים של המזגן נשכרו לשם כך על-ידי המערערים, ושהתמורה ששולמה למשיבה לא כללה תשלום עבור התקנת המזגנים. עוד נקבע, כי המערערת 1 ביטלה את שלוש ההמחאות האחרונות בסדרה, שזמן פירעונן היה 9.9.06, 9.10.06 ו-9.11.06. לאחר שהמשיבה פנתה בעניין למערערת 1, ביקש המערער 2 מהמשיבה להחליף את ההמחאות בסך כולל של 35,000 ₪ ב-9 המחאות אחרות, על סך 3,500 ₪ כל אחת, והמחאה נוספת בסך 4,000 ₪, שזמן פירעונן בין 9.4.07 לבין 9.12.07. החילופין בוצעו בהסכמת המשיבה, ואכן ההמחאות לחודשים אפריל ויולי נפרעו, ואולם ההמחאות לחודשים מאי ויוני בוטלו. הבקשה לביצוע השטר הוגשה ביחס לשתי המחאות שבוטלו, בסה"כ 7,000 ₪ ומשהוגש כתב התביעה המתוקן, הועמדה התביעה על מלוא הסכום שהודגש - 25,000 ₪. המשיבה כללה במסגרת התביעה גם את שתי ההמחאות שהוגשו לביצוע במסגרת תיק ההוצאה לפועל בתל-אביב, והודיעה במסגרת כתב התביעה לסגור את תיק התביעה הנ"ל. 7. לאחר עיון במסמכים המצויים בתיק בית המשפט, ובהם התצהירים שהוגשו מטעם המצהירים ופרוטוקול העדויות, הגיע בית המשפט קמא לכלל מסקנה כי המערערים לא הגישו, ולו ראיה אחת, לביסוס טענתם, שהמשיבה היא שייעצה להם היכן להתקין את המזגנים, כיצד להתקינם, או שנתנה להם כל עצה אחרת בעניין התקנתם. בית המשפט קמא ציין, כי גם אם היה מקבל את טענת המערערים, שהתקיימו כ-10 פגישות בינם לבין אנשי המשיבה, אין בכך כדי ללמד דבר על תוכנן של אותן פגישות, וגם אין בעובדה שהמשיבה פרסמה את שירותיה, בפרוספקט, ככוללים גם מתן ייעוץ כדי להצביע על כך שגם במקרה הנדון ניתן על ידה, או על ידי מי מטעמה, ייעוץ בעניין התקנת המזגנים. בית-המשפט הוסיף וקבע, כי כל טענות המערערים היו דברים בעלמא שאמר המערער 2, וכי המערערים לא הביאו עדים רלבנטיים להוכחת טענותיהם ולא הזמינו למתן עדות עדים שיש בהם לתמוך בטענותיהם, בראש ובראשונה את מי שהתקינו את המזגנים בפועל ויכלו להעיד מי נתן להם את ההנחיות, כיצד והיכן להתקין את המזגנים. בית המשפט הוסיף וציין, כי לא הייתה מניעה שהמערערים גם יבקשו לזמן באמצעות בית המשפט את אותו "יועץ עלום", שלכאורה ייעץ להם כיצד והיכן יש להתקין את המזגנים. מאחר שלא הייתה מחלוקת לגבי התמורה שהיה על המערערים לשלם למשיבה עבור המזגנים, קבע בית המשפט קמא, כי משלא הוכיחו המערערים את טענותיהם, דינה של התביעה העיקרית להתקבל, ודינה של התביעה שכנגד להדחה. עיקר טענות המערערים 8. המערערים טוענים, כי המסקנה היחידה האפשרית מעדויות העדים שהעידו בבית משפט קמא, היא שהמשיבה היא שהנחתה את המערערת 1 לבנות את המרפסת ולהתקין על גבה את יחידות העיבוי. המערערים מוסיפים, כי על סמך הראיות שהונחו בפניו, על בית משפט קמא היה לקבוע כי התקיימו פגישות כאלה ועובדה זו תומכת בגרסת המערערים, שלפיה ניתן על ידי המשיבה ייעוץ מקצועי בכל הנוגע למיקום התקנת המזגנים, ייעוץ שהתברר בדיעבד כרשלני ומוטעה. עוד טוענים המערערים, כי בית משפט קמא התעלם מתוכן הפרוספקט שמסרה המשיבה למערערים, שבו נאמר, בין היתר, כי היא מעמידה לרשות לקוחותיה "את הניסיון ומומחיות מהנדסיה בייעוץ ותכנון לכל מגוון מוצריה". לטענתה גם יש לדחות את גרסת עד המשיבה, מר ערמון, לפיה האחרונה אינה עוסקת בייעוץ ותכנון אלא רק כאשר מדובר ביחידות מורכבות ורק בנוגע לייעוץ ותכנון בתוך היחידה עצמה. המערערים טוענים עוד, כי בית המשפט קמא שגה בהענקת משקל יתר לכלל בדבר אי הבאת עדות העשויה לסייע לבעל דין הטוען טענה, וייחוס הימנעות זו לרעת בעל הדין שבידו להעיד את העד. לטענת המערערים, מקום שכפות המאזניים הראייתיות נוטות בבירור לטובת אותו צד,ולשיטתם בענייננו לטובתם, אין צורך לעשות שימוש בכלל. המערערים טוענים עוד, כי יכולתו של בית משפט זה להתערב בממצאי בית המשפט קמא מתעצמת מכוח עקרון "רציפות הדיון", שכן בענייננו בית משפט קמא הסיק מסקנות מעדויות שנמסרו בפני מותב אחר ולא התרשם בעצמו מהעדים עצמם. עוד טוענים המערערים, כי בית משפט קמא התעלם מכך שהייעוץ שניתן על ידי המשיבה למערערים היה ייעוץ רשלני ובעניין זה טוענים הם, כי כאשר מדובר במומחה הנותן שירות ללקוח, יש לצפות ממנו, כבעל מקצוע, שיסב את תשומת לבו של המזמין לפגם, שאם לא יעשה כן - תוטל עליו האחריות לפגם בשל עוולת רשלנות מקצועית. במענה לטענת המשיבה שהמדובר בתביעה שטרית, טוענים המערערים כי אין המדובר כן, שאין המדובר בתביעה מסוג זה, אלא על תביעה לגבי עסקת היסוד שלגביה לא מתקיים הכלל של "היפוך הנטל" ומפנים לע"א 293/90 גרינהולץ נ' מרמלשטיין (פס"ד מיום 28.12.94). עיקר טענות המשיבה 9. המשיבה טוענת, כי התביעה שהגישה כנגד המערערים היא במהותה תביעה שטרית, ולפיכך עומדת לזכות המשיבה "חזקת התמורה" מכוח סעיף 29 לפקודת השטרות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת השטרות"). לפיכך, במקרה שלפנינו נטל הראיה המונח בדרך כלל על כתפי התובע מתהפך ועובר אל כתפי הצד השני, אשר חילל את השטר. המשיבה מדגישה, כי המערערים אינם כופרים בכך שקיבלו ממנה את כל יחידות המזגנים, וכי המזגנים הותקנו על ידי מתקינים מטעמם, על אף שעמדה להם האופציה להזמין את ההתקנה מהמשיבה והם ויתרו עליה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי אין כל ראיה ישירה המחזקת את טענת המערערים, לפיה עקב ייעוץ כושל מצד המשיבה, הם לא כיבדו את יתרת ההמחאות. עוד היא טוענת, כי טענת המערערים אינה מתיישבת כרונולוגית עם סדר ההתרחשויות, וברור שהומצאה לצורך ההליך. זאת משום שעולה מעדותו של המערער 2, שהמזגנים הופעלו כבר בסוף 2006 תחילת 2007 ומכאן, שהבעיות בהפעלתם התבררו כבר באותו מועד ואף על פי כן המשיכו המערערים לכבד את ההמחאות עבור החודשים מרץ ואפריל 2007 וכן עבור חודש יולי 2007. 10. המשיבה טוענת עוד, כי אין לייחס כל משקל לפרוספקט שיש בו התייחסות לנושא הייעוץ משום שההסכם המפורש בין הצדדים לא כלל רכיב של התקנה. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי יש לזקוף לחובת המערערים את אי הזמנת המתקינים, שכן לטענתה היא הם אלה שקיבלו את הייעוץ מן המשיבה, ובנוסף מתבקש לטענתה כי המערערים יזמינו גם את אותו אדם מטעם המשיבה, שלטענתם נתן את אותו ייעוץ. אי הזמנת אותם עדים מבססת לדבריה את המסקנה, שהיה בעדותם כדי להזיק לצד שנמנע מלהביאם. בעניין אופן התנהלותו של הדיון שבו נשמעו הראיות בפני מותב אחד ופסק הדין ניתן על ידי מותב אחר טוענת המשיבה, כי ממצאי בית המשפט קמא מתבססים בעיקרם לא על העדויות שנשמעו בבית המשפט אלא על העדרם של עדי המפתח, שהמערערים, מסיבותיהם, נמנעו מלהביא לעדות, ועל כן אין מקום להתערב בהם מטעם זה. דיון והכרעה 11. כהערה מקדימה יצויין, כי בית המשפט קמא לא הכריע במחלוקת שבין הצדדים האם מדובר בתביעה שטרית או בתביעה על פי עסקת היסוד וכפועל יוצא גם לא הכריע בשאלה, האם חל, בנסיבות העניין דידן, כלל היפוך הנטל מכח חזקת התמורה הקבועה בסעיף 29(א) לפקודת השטרות. המשיבה חזרה וטענה בערעור שבפניי כי ראוי היה, לעניין נטל ההוכחה, להתייחס לתביעה ומכאן גם לטענות בערעור שלפניי ב"משקפיים" של תביעה שטרית. 12. אין בידי לקבל טענה זו ויש לאמר כי בנסיבות העניין הדין הוא עם המערערים, וזאת מכמה טעמים: ראשית, התביעה, כפי שהוגשה, היא במהותה תביעה על פי עסקת היסוד. זאת מאחר שהיא נסמכת רק בחלקה על דרישה לתשלום שיקים שלא נפרעו ויתרה מבוסס על מסמכים אחרים בכתב להוכחת החוב הנתבע, כולל כרטסת החוב של המשיבה, העתק קבלה בגין ההמחאות והעתקי חשבוניות מס ותעודות משלוח בגין אספקת המזגנים. עוד יצוין בהקשר זה, כי בדרישת התשלום, מיום 12/7/07 נספח ו/1 לתביעה 7, ציין בא-כוחה של המשיבה, כי רק שתיים מתוך עשר ההמחאות שנמסרו, כובדו על ידי הבנק הנמשך ואילו שתי ההמחאות הבאות לא כובדו ומשכך "נותרתם חייבים סך של 28,500 ₪ לפחות, סכום שהינכם נדרשים לשלם למרשתי לאלתר (לרבות הפרה צפויה)". מכאן עולה, שבעת משלוח המכתב טרם הגיע מועד פירעונם של שש ההמחאות מתוך העשר. הכלל הוא שרק אם הציג אוחז השטר את השטר (במקרה זה השיק) לפירעון כראוי לפני הנמשך - בענייננו הבנק - ושלח למושך או למסב הודעה על חילולו הוא רשאי להגיש תביעה על פי השטר (ראו סעיף 55 לפקודת השטרות). מעבר לכך, לפי סעיף 73(ב) לפקודה, לא ניתן להציג את השיק, גם כאשר מדובר בשיק מעותד, לפירעון לפני התאריך הנקוב בו. מכאן, שהמשיבה לא הייתה רשאית לתבוע על פי חלק מן השיקים, משום שטרם הגיע מועד פירעונם ולכן גם לא ניתן היה להציגם לנמשך ולשלוח אל המושך הודעת חילול, שהיא תנאי להגשת תביעה שטרית. 13. שנית, גם אם ניתן לראות בתביעה כפי שהוגשה תביעה שטרית , וזו אינה דעתי, הרי נפסק, כי "על פי סעיף 29(א) לפקודת השטרות נטל ההוכחה הינו על הנתבע הטוען להעדר תמורה או לכישלונה, והתובע על פי העילה השטרית אינו נדרש להזכיר בכתב התביעה את עסקת היסוד ואת מתן התמורה (ראו: שלום לרנר דיני שטרות 222 (מהדורה שנייה, 2007) (להלן: לרנר); זוסמן, לעיל, בעמ' 120-119). ואולם, אם התובע הזכיר בתביעתו כי השטרות ניתנו בעבור עסקה פלונית, מקל הוא על הנתבע אשר כל שעליו לעשות הוא להוכיח כי במסגרת אותה עסקה נפגמה התמורה או שלא היתה קיימת מלכתחילה" (בע"מ 2126/09 פלוני נ' פלונית מפי כב' השופט י' דנציגר, החלטה מיום 3.9.09; וכן ראו: רע"א 2157/07 מנחם אדאטו נ' אמיל רנתיסי, החלטה מיום 2.8.07). 14. מכאן עולה, שגם אם ניתן לראות בתביעת המשיבה תביעה שטרית - וזו כאמור אינה דעתי, הרי בנסיבות שבהן בחרה המשיבה - האוחזת בשיקים - לפרט בתביעתה את עסקת היסוד, מצטמצמת חזקת התמורה, הכלל של היפוך הנטל איננו מתקיים וכל שעל המערערים היה לעשות הוא להוכיח כי התמורה בגין השיקים נפגמה או שלא הייתה קיימת מלכתחילה. לפיכך, ראוי לבחון את התביעה, את התביעה שכנגד וגם את הערעור לגביהן במשקפי הנטל הראייתיים הרגילים בתביעה אזרחית, לפיהם "נטל הבאת הראיות רובץ על מי שנושא בנטל השכנוע" (ע"א 78/04 המגן חב' לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פסקאות 11 ו-13 לפסק הדין). 15. עם זאת, גם לאחר בחינת ממצאי פסק הדין וטענות הצדדים, סבורני כי דין הערעור להידחות, מפני שהמשיבה אכן עמדה בנטל הנדרש ממנה להוכיח תביעתה ואילו המערערים לא עמדו בנטל הנדרש , כדי להדוף אותה ולהוכיח את התביעה שכנגד. במה דברים אמורים? המשיבה הוכיחה על פי התביעה כפשוטה, כי סיפקה למערערים את המזגנים וחלקי המזגנים בגין תמורה מוסכמת וכי העסקה לא כללה במודע את רכיב ההתקנה. מנגד, המערערים לא עמדו בנטל להוכיח, כי בצד העסקה הגלויה התקיימה בין הצדדים גם "עסקה סמויה" של מתן שירותי ייעוץ והנחיה. המערער 2 עצמו , בחקירתו מיום 3.6.09, אישר במפורש כי ההסכם עם המשיבה לא כלל אחריות להתקנה או לייעוץ (ראו דבריו בעמ' 16 ש' 20-30 עד עמ' 17 ש' 1-7). לכן, גם אין לתת משקל כלשהו לטענה בדבר הפרוספקט הכללי של המשיבה, שלפיו היא מספקת, בין היתר, גם שירותי ייעוץ. מעבר לכך, מאחר שלפי שיטת המערערים הייעוץ וההנחיה ניתנו הן למערער 2, שאיננו איש מקצוע, והן למתקינים שהוזמנו על ידי המערערים ואינם אנשי המשיבה, מן הדין היה שהמערערים יזמינו את אותם מתקינים לעדות .הטענה שהשמיע ב"כ המערערים, לפיה המתקינים לא הוזמנו לעדות בשל סכסוך בינם לבין המערערים בעניין אחר, היא טענה בעלמא שהועלתה לראשונה רק בשלב הערעור, ללא כל עיגון בראיות , וראוי לדחותה על הסף. עוד מצופה היה, כפי שקבע בית משפט קמא, כי המערערים יזמינו גם את אותו מהנדס עלום שם מטעם המשיבה אשר נתן את הייעוץ בנוכחותו של המערער 2. משלא עשו כן, חל הכלל לפיו "אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל דין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ואח', פ"ד מה(4) 651, 658). מכך יש להסיק, כי הימנעות המערערים מזימון אותם עדים וחקירתם על דוכן העדים, במטרה לבסס את טענותיהם, פועלת לרעתם. תפיסתי היא שאין לקבל את טענת המערערים שבענייננו מתקיים חריג שבגינו אין לעשות שימוש בכלל זה, מאחר שכפות המאזניים נוטות בבירור לטובת המערערים ואינן מעויינות. לאור העובדה שעלה בידי המשיבה להוכיח בבירור את קיומה של העסקה הגלויה של אספקת המזגנים ,כפות המאזניים נוטות בבירור דווקא לטובתה ולצורך הוכחתה של העסקה הסמויה למתן שירותי ייעוץ והנחיה, לה טוענים המערערים, שומה היה עליהם להזמין את אותם עדים, שלטענתם קיבלו את הייעוץ או נתנו אותו. משלא עשו כן, צדק בית המשפט קמא בקביעתו, שגם אם הוכח שהתקיימו מספר פגישות בין נציגי המשיבה לבין המערערים, אין בכך כדי ללמד על תוכנן ולהוכיח כי הן כללו מתן ייעוץ לגבי אופן ההתקנה ומיקומם של המזגנים. בהקשר זה יצוין, כי מנהל השירות וההתקנה של המשיבה, מר חיים בוקו כהן סבן, שמסר תצהיר מטעמה ונחקר עליו, הכחיש במפורש שהוא נתן ייעוץ כלשהו למערערים לגבי מיקום התקנת המזגנים, והמערערים לא יכלו להסתמך על עדותו בעניין זה. 16. מעבר לכך, נראית לי טענת המשיבה, לפיה גרסת המערערים בדבר ייעוץ כושל שקיבלו, אינה מתיישבת כרונולוגית עם סדר ההתרחשויות בעסקה נשוא התביעה. זאת, בשל העובדה שהמערער 2 מסר בתצהירו, כי המזגנים הופעלו לראשונה בסוף שנת 2006 - תחילת שנת 2007, ואף על פי כן כיבדו המערערים את השיקים עבור החודשים מרץ ואפריל 2007, וכן עבור חודש יולי 2007, והעלו את טענת הייעוץ וההנחיה רק כאשר נדרשו לפרוע את השיקים שלא כובדו. תמיהה זו מתחדדת עקב העובדה שבתגובה הכתובה הראשונה של המערערים מיום 2.8.07, נספח ז/2 להודעת הערעור, שבאה במענה לפניית בא-כח המשיבה מיום 12.7.07, נספח ז/1, שבה נדרשו לפרוע את השיקים, לא צוינה כלל טענת הייעוץ וההנחיה. הטענה היחידה שעלתה באותו מכתב הייתה שהמשיבה סיפקה למערערים "קופסאות פח" ולא מזגנים. לו הייתה הטענה בדבר העסקה הסמויה של הייעוץ וההנחיה טענה כנה, אין ספק שהמערער 2 היה מעלה אותה בהזדמנות הראשונה ולא ממתין עד להגשת כתב התביעה מטעם המשיבה בחודש ספטמבר 2007, כדי להעלותה. הסברו של המערער 2 בעניין זה (פר' 3.6.09 עמ' 17 ש' 25-29) אינו מתיישב עם ההיגיון ועם השכל הישר. 17. אין לדעתי גם ממש בטענה שהמשיבה הייתה חייבת להסב את תשומת לב המערערים מראש לפגם שבאופן התקנת המזגנים, ומשלא עשתה כן, היא חייבת כלפיהם בעוולת הרשלנות. ראשית, בית המשפט קמא קבע כממצא עובדתי כי המשיבה לא התחייבה לתת למערערים שירותי ייעוץ והנחיה וכי לא הוכח שנציגים מטעמה הנחו את המתקינים, ומכאן שלא הונח המצע העובדתי שיאפשר לדון בטענת הרשלנות. שנית, בנסיבות האמורות, ולאחר עיון בפסקי הדין שעליהם סומכים המערערים את הטענה: ת"א (תל-אביב-יפו) 1085/95 יגאל מוגרבי ואח' נ' דובי דוד ואח' (תק-מח 2004(3), 8145); ת"א (חיפה) 10432/97 מ.ג.מ.נ. חברה לעבודות הנדסיות בע"מ ואח' נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (תק-מח 2006(2), 8144, סבורני כי אין הנדון דומה לראיה. אין כל דמיון בין המקרה נשוא ענייננו לבין מצב שבו אדריכל המכין חוות דעת אדריכלית למזמין, פועל על פי מפת מדידה בלתי מדויקת שהכין מומחה אחר , ואינו מתריע על כך בפני המזמין (עניין מוגרבי) או לבין מקרה שבו קבלן המגיע לבצע עבודת בטון עבור מזמין , אינו מסב את תשומת לבו לכך, שהבטון שסופק לו על ידי צד שלישי, התקלקל ואינו מתאים לייעודו (עניין מ.ג.מ.נ.) . במקרה שלפנינו לא הוצגה למשיבה מראש תכנית התקנה של המזגנים, וגם לא הוכח כי נציגיה נכחו בעת ההתקנה. בנסיבות אלה אין מקום לייחס להם חובה להתריע בפני הלקוח על כך שהתכנית או הביצוע לקויים, שעה שאלה לא היו בידיעתם מראש או בזמן אמיתי. 18. בשולי הדברים אעיר, כי מאחר שמסקנות בית המשפט קמא נסמכו על המסמכים שהונחו בפניו וכן על התצהירים והפרוטוקולים, ובוססו בעיקרם על כללים ראייתיים ולא על ממצאי מהימנות, אין בעובדה שלא שמע את העדים כדי להפחית מתקפות קביעותיו, לצורך תקיפתן בערעור. מכל מקום, גם אם אקבל את עמדת המערערים, שבמקרה זה לערכאה קמא אין יתרון על פני ערכאת הערעור, הרי גם בחינת אותם נתונים באופן עצמאי, מובילה אותי לאותה מסקנה. 19. אשר על כן, דין הערעור להידחות - והוא נדחה בזאת. 20. המערערים יישאו בהוצאות המשיבה בערעור בסך 5,000 ₪, אשר ייגבו מן הפיקדון שהפקידו המערערים. 21. המזכירות תמציא עותקים מפסק הדין לב"כ הצדדים. ניתן היום, ה' כסלו תשע"ב, 1 בדצמבר 2011, בהעדר הצדדים. נטל הראיה / נטל הבאת הראיותתביעה שטריתחזקת התמורה