תביעה בין שותפים בעברה

השופט ישעיהו שנלר – אב"ד לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופטת אביגיל כהן) מתאריך 24.2.2011 (ת.א. 171315-09) אשר חייב את המערער (להלן גם: אורן ) לשלם למשיב (להלן גם: אייל) סך של 883,892 ש"ח קרן (לסכום זה התווסף סך של 9,000 ש"ח בגין תיקון טעות סופר), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. הרקע העובדתי: 1. אייל ואורן הינם שותפים בחברת קראוון ג'ולס פירות וסחר בע"מ (להלן: החברה) ומחזיקים כל אחד ב-50% ממניות החברה מאז שנת 2005. החברה עסקה עד לתאריך 16.4.2006 בעיבוד פרי הרימון וייצור ושיווק מוצרי פרי הרימון. בתאריך 16.4.2006 נחתם הסכם בין אייל, אורן והחברה (להלן: ההסכם). מטרת ההסכם נכתבה במבוא ולפיה עולה כי הצדדים מעוניינים להרחיב את פעילות החברה, באמצעות העברת פעילות אורן שעסק באופן פרטי במסחר בתוצרת חקלאית ו/או שיווק תוצרת זו (להלן: פעילות אורן או הפעילות) לחברה, וכן באמצעות הלוואת בעלים מצד אייל (להלן: הלוואת אייל). ההסכם הסדיר, בין השאר, את תנאי העברת הפעילות והקשור להלוואה כך גם את התחייבויות כל אחד מהצדדים בכל הקשור לפעילות החברה. 2. בהתאם להוראות ההסכם התחייב אורן להעביר את פעילות אורן לחברה, והתחייב לחדול לעסוק באופן פרטי במסחר בתוצרת חקלאית, למעט בפעילות קמעונאית, אשר לא תפגע בחברה ובשעות עבודתו של אורן בחברה ובכפוף לכך כי כל פעילות שכזאת תקבל מראש ובכתב את הסכמת אייל. עוד התחייב אורן לעבוד בחברה במשרה מלאה תקופה מינימאלית של 5 שנים. תמורת העברת הפעילות נקבע כי החברה תשלם לאורן סכום של 300,000 ₪ בשני תשלומים, מכספי הלוואה שהתחייב אייל להשקיע בחברה בדרך של הלוואת בעלים על סך 500,000 ₪ (להלן: ההלוואה). יוער כי הן מתן ההלוואה והן תקפותו של ההסכם בכלל הותנו בחתימת תוכנית עסקית, אשר אין חולק כי לא נחתמה. מכל מקום אין חולק כי אכן מצד אחד העביר אורן את פעילות אורן לחברה, כך גם הלווה אייל את ההלוואה לחברה וכי אורן קיבל את התמורה להעברת הפעילות. לעניין החזר ההלוואה נקבע כי זאת תוחזר מתוך ריווחי החברה בכפוף להוראות סעיף 9 להסכם. 3. עוד נקבע כי בתמורה להתחייבויות ולמגבלות שנטל על עצמו אורן, יקבל אורן מהחברה דיבידנד בכורה בסך של 500,000 ₪, אף זאת מתוך ריווחי החברה בלבד, ובאופן שבמקביל לכל תשלום שיקבל אורן מהחברה יקבל אייל תשלום מקביל ע"ח החזר ההלוואה. 4. עוד נקבעו הוראות בהסכם בכל הקשור לאופן ניהול החברה ופעילותה וכשביחס לזכויות החתימה והוצאת כספים נקבע, כי כל הוצאה או התחייבות מעל 10,000 ₪ יחייבו חתימה משותפת של הצדדים. בהתייחס להשקעות נוספות בחברה לצרכי פעילותה השוטפת התחייב אורן להשקיע לבדו עד סכום של 300,000 ₪ בדרך של הלוואת בעלים, וכי השקעות נוספות שתידרשנה תבוצענה על ידי אייל ואורן גם יחד, לרבות חתימה על ערבויות אישיות לשם השקעות נוספות כאמור. 5. עם זאת ניתנה לאייל האופציה להביא את ההסכם לידי ביטול, בהתאם להוראת סעיף 9 להסכם (להלן: סעיף הביטול), אשר מפאת חשיבותה, נביאה כלשונה: "ביטול ההסכם א. למרות כל דבר אחר האמור בהסכם זה, מוסכם כי במשך תקופה של שנתיים, אשר תחל עם תום שנתיים מיום חתימת הסכם זה, יהיה רשאי אייל להביא הסכם זה לידי ביטול בהודעה בכתב שישלח לאורן ולחברה, מבלי שהדבר ייחשב – לכל דבר ועניין – להפרת ההסכם (להלן – "הודעת הביטול"). ב. בכל מקרה של משלוח הודעת ביטול כאמור על ידי אייל, יחולו כל ההסדרים המפורטים להלן - החברה תחזיר לאייל בתוך 60 ימים מיום מתן הודעת הביטול את יתרת ההלוואה, בניכוי דמי-ביטול בשיעור של 10% מסכום ההלוואה בגין כל שנה שחלפה מיום החתימה על הסכם זה ועד למועד מתן הודעת הביטול. למען הסר ספק מובהר בזה כי בגין חלק משנה ינוכו דמי ביטול בשיעור יחסי. אורן יהיה ערב אישית להחזרת יתרת ההלוואה לאייל במועד הקבוע לעיל, וחתימתו על הסכם זה תיחשב – לכל דבר וענין – גם כחתימה על כתב ערבות אישית להחזר יתרת ההלוואה לאייל בהתאם לקבוע בסע' זה. כנגד החזר יתרת ההלוואה לאייל תוחזר פעילות אורן במלואה לאורן. כמו-כן יועברו לאורן כל התשתיות שהקימה החברה לצורך הפעלת פעילות אורן וכן כל פירות ההשקעות שהשקיעה החברה לצורך הפעלת פעילות אורן, בכפוף לכך שאורן ייקח על עצמו את כל ההתחייבויות שנטלה על עצמה החברה בקשר לתשתיות ו/או ההשקעות הנ"ל, וישחרר את החב' מכל התחייבות כאמור, וכן – במקרה שאייל ערב אישית לכל התחייבות כאמור – גם ישחרר את אייל מערבותו. למען הסר ספק מובהר בזה כי הפעילות הקיימת, כהגדרתה במבוא להסכם זה לעיל, תישאר בחברה גם במקרה של ביטול הסכם זה על ידי אייל, כאמור לעיל, והחברה תחזור ו/או תמשיך להתנהל כפי שהתנהלה לפני חתימת הסכם זה". כך גם התחייב אורן במסגרת סעיף זה שלא להתחרות בפעילות אורן משך שנתיים מיום מתן הודעת הביטול. 6. סעיף 10 להסכם קובע כי הפרה של הוראה מהוראות הסעיפים דלעיל, למעט סעיף 9 אשר אינו נכלל באמור, הינה הפרה יסודית. כך גם נקבע כי מבלי לפגוע בכל סעד אחר, הרי ישלם הצד המפר לצד שכנגד פיצויים מוסכמים ומוערכים מראש בסך השווה ל- 120,000 דולר (להלן: סעיף הפיצויים המוסכמים). כך גם נכלל בהסכם סעיף בוררות. ההליכים בפני בית משפט קמא תמצית טענות אייל 7. אייל הגיש תביעה כספית כנגד אורן על סכום של 1,162,670 ₪. בתביעתו טען אייל כי אורן הפר את הוראות ההסכם כבר בשלבים המוקדמים לאחר חתימתו. כך לא העביר כספי פיצוי בגין מלחמת לבנון השנייה שהחברה הייתה זכאית להם (כ-70 אלף ש"ח), הזניח את פעילות החברה והתמקד בעיסוקים אחרים וכן בעיסוקים מסחריים אחרים ומקבילים בתחום השיווק החקלאי בניגוד להוראות ההסכם וזאת כבר בשנת 2006. כמו כן אורן משך כספים מקופת החברה ללא זכות ו/או הרשאה, בניגוד להוראות ההסכם. כמו כן אורן לא העמיד אשראי לצורך פעילותה השוטפת של החברה כאשר החברה הייתה זקוקה לו, בניגוד להתחייבותו להשקעה הנוספת. 8. כך הפנה למסמך בל"ל וטען כי גם אותו הפר אורן. לטענתו, בגין חובות החברה הוגשו תביעות כספיות נגד החברה, והצדדים. אייל טען כי הוא שילם כספים לבנק לאומי על פי הסכם פשרה שקיבל תוקף של פס"ד בבית משפט השלום בחיפה. אייל טען עוד, כי בשל ההפרות החוזרות ונשנות של אורן, וסירובו של אורן להסדיר את חובות החברה ולבצע פעולות להטבת מצב החברה, הוא החליט להפעיל את זכותו לפי סעיף הביטול והודיע על כך לאורן. 9. אייל טען כי כל ניסיונותיו להגיע להסדר זה או אחר עם אורן כשלו, ואף הצביע על ניסיון לנהל גישור ובוררות אך בשל התנהגות אורן לא התקיים גישור, לא התקיימה בוררות ולא ניתן היה לנהל הידברות. 10. בנסיבות אלה, תבע אייל, בין השאר, החזר יחסי של ההלוואה ע"ס 367,172 ש"ח; השבת הכסף ששילם לבנק לאומי על מנת שתבוטל ערבותו כלפי הבנק, מכוח מסמך בל"ל ע"ס 54,000 ש"ח; פיצוי מוסכם לפי סעיף הפיצויים המוסכמים, אשר עמד על סך 471,720 ש"ח ביום הגשת התביעה, וכן סכומים נוספים, שלא נידרש להם שכן פסק הדין לא השית אותם על אורן. תמצית טענות אורן 11. אורן טען כי החברה חייבת לו 500 אלף ₪, כאשר 300 אלף ש"ח היו על פי ההסכם וכן סכום נוסף על סך 200 אלף ש"ח שהיה אמור לעבור אליו בצורת שכר לאחר ייעוץ בנושא מס. אורן טען כי 200 אלף ש"ח הללו הושארו על ידו בחברה כאשראי לפי סעיף 6.א להסכם. 12. אורן טען בנוסף, כי בשנת 2007 הוא העביר לפעילות החברה את המטעים שהיו ברשותו, זאת לאחר שהשקיע באופן פרטי בתפעול המטעים מחורף 2006 ועד לקטיף בשנת 2007. לטענתו, מדובר בסכום של 248,138 ש"ח שהחברה הייתה צריכה להשיב לו. זאת בנוסף להשקעות רבות נוספות שהשקיע במטעים בעלות של מאות אלפי ₪. יוער כי בכתב ההגנה אורן ציין כי הערכת שמאי תוגש בהמשך אך זו לא הוגשה. 13. בהתייחס להסכם, טען אורן כי הוא נערך רק לצורך הטבות מס שונות, ובפועל הצדדים שינו את ההסכם ולא פעלו על פיו תוך שהוא מצביע בעיקר על העובדה שלא נערכה ונחתמה על ידי הצדדים תכנית עסקית שהייתה תנאי למתן ההלוואה ותנאי לכניסת החוזה לתוקף, וכי בהעדר תכנית עסקית, בוטל למעשה ההסכם והצדדים יצרו הסכם חדש ושונה שלא דומה כלל להסכם הקודם. כמו כן הצביע אורן על כך שהתקבלו החלטות ובוצעו מהלכים שונים שלא על פי ההסכם, והצדדים פעלו על פיהם בניגוד להוראת סעיף 1.ב להסכם שקבע כי כל שינוי ייעשה בכתב וייחתם על ידי הצדדים כדי שיהיה לו תוקף. כך למשל לעניין העברת המטעים. לטענת אורן, אייל היה צריך לפצות אותו בגין פעילות המטעים שהעביר לחברה. לטענת אורן, הצדדים התנהלו בהסכמה הדדית וללא תכנית עסקית. 14. עוד טען אורן כי בעקבות תאונת עבודה שעבר והליכי גירושין, מצבו היה קשה בהתחלה אך לטענתו, אייל לא רצה להמתין להתאוששותו והודיע לספקים ולגופים שבאו במגע עם החברה על הפסקת הפעילות הכלכלית של החברה לרבות הפסקת העבודה של מנהל העבודה. לטענתו הבסיס להתנגדותו להשבת החלק היחסי של ההלוואה בהתחייבותו של אייל להחזיר לו את החברה "כפי שהייתה ערב רצונו לממש את אופציית העזיבה" ובמקום זאת בחר להשמיד את החברה ולא פנה לבורר מוסכם על פי סעיף 11.א להסכם, וממילא אין מקום לקבל את תביעתו של אייל. 15. עוד טען אורן כי לא מגיעים לאייל כספים, אלא אייל הוא זה שצריך לפצות אותו. כך למשל אורן הצביע על כספי הפיצויים של מלחמת לבנון השנייה שהועברו לכיסוי חובות של החברה ל"מי חולה", ההוצאות שהוציא בגין המטעים, ובנוסף סכום על סך 200 אלף ש"ח שהשאיר בחברה שהיוו אשראי של החברה. יוער כי בכתב ההגנה ציין אורן כי בכוונתו להגיש תביעה נגד אייל, אולם כאמור, תביעה שכזאת לא הוגשה. פסק דינו של בית משפט קמא: 16. תחילה נקבע בפסק הדין כי למרות שאורן טען כי הוא מגבש תביעה נגד אייל, לא הוגשה תביעה שכזו נכון למועד מתן פסק הדין. לעניין קיזוז, נקבע בפסק הדין שטענת קיזוז לא נטענה בכתב ההגנה של אורן. 17. שנית, לעניין שאלת תוקפו של ההסכם ולמשמעויות הגלומות בו, נקבע, כי אכן הצדדים סטו מעט מהוראות ההסכם, בנושא התכנית העסקית וכן בנושא השינויים שנעשו על ידי הצדדים שלא בכתב וללא חתימתם, אולם על סמך מכלול העדויות והראיות אשר הובאו לפניו קבע בית המשפט כי ההסכם אכן התווה את דרך פעילות הצדדים, וכי ההסכם משקף את הסכמותיהם של הצדדים. בהתאם פעילות אורן הועברה לחברה, ומנגד השקיע אייל 500 אלף ש"ח בחברה. כן הועברו לאורן 300 אלף ש"ח. בנוסף, נקבע כי אורן לא הצביע על הטבת מס, אשר לפי טענתו, בגינה ובגינה בלבד נוסח הסכם אשר לא משקף את המוסכם בין הצדדים. נקבע שלכל היותר, ההסכם שנוסח על ידי עו"ד לקח בחשבון היבטי מס אך אין מדובר בחוזה פיקטיבי. כך גם הפנה בית המשפט למסמך בל"ל כראיה לאמור. משכך זכאי אייל לאותם סכומים להם ערב אורן באופן אישי. 18. עוד קבע בית המשפט כי אכן הרחבת פעילות החברה נעשתה בשני שלבים: הראשון, במהלך שנת 2006, לאחר החתימה על ההסכם בין הצדדים והעברת פעילות אורן לחברה כנגד השקעת אייל. השני, במהלך שנת 2007, לאחר שאורן העביר מטעים אשר היו ברשותו לתוך פעילות החברה, מבלי שהועלו פרטי העברת פעילות המטעים בכתב, וללא הסכמה בין הצדדים לגבי סכומים ועלויות, והנושא הושאר פתוח, חרף טענתו של אורן כי הוא השקיע סכום של 248,138 ש"ח. 19. בית המשפט קבע כי בהתאם להוראות סעיף הביטול זכאי אייל לחלק היחסי מההלוואה בסך של 367,172 ₪, ואף אורן אישר בחקירתו הנגדית שהוא ערב אישית להחזרת יתרת ההלוואה של אייל. בית המשפט דחה את טענות אורן כי אייל היה צריך לפנות תחילה לחברה המשותפת ולהיפרע הימנה. כמו כן דחה ביהמ"ש את טענות אורן לגבי תחולת סעיף 9.ב (2) להסכם, וקבע כי לפי לשונו של סעיף 9 להסכם, אורן צריך להשיב לאייל את החלק היחסי בהשקעתו בחברה כתנאי להשבת פעילות אורן. כך גם הסכים אייל להעברת פעילות זאת, ככל שאכן היה עומד אורן בחובתו. 20. כמו כן נקבע כי לא הוכח שאייל נטש את החברה והתנהל בחוסר אחריות אלא להיפך – אייל המשיך לפעול במסגרת החברה והצליח להקטין את מצבת החובות של החברה. ומשנקבע כי אייל הודיע כדין וכמוסכם על מימוש זכות הביטול, זכאי הוא לאמור. 21. כך גם קיבל בית המשפט את תביעת אייל בכל הקשור לסכומים ששילם אייל לבנק לאומי ובהתאם לאמור במסמך בל"ל. 22. בית המשפט קבע כי אורן הפר תנאים יסודיים נוספים, מעבר לאמור. כך נקבע שאורן עסק בפעילות עצמאית בניגוד להוראות ההסכם וכן כי אורן משך כספים באופן חד צדדי תוך הפרת ההסכם ללא הסבר הולם. משכך זכאי אייל לפיצויים המוסכמים. עוד קבע בית המשפט כי אייל הוכיח כראוי לפחות חלק מרכיבי התביעה הנוספים (שבגינם כאמור לא ניתן פיצוי כיוון שמדובר בסכומים שיש לשלמם לחברה ולא לאייל אישית), אך עצם העובדה שהכספים הללו לא משולמים לחברה, גורמת נזק גם לאייל אשר ערב אישית כלפי צדדי ג' ביחס לחובות החברה, והפיצוי המוסכם יכול לשפותו גם על נזקים אלו וכי אין מקום להקטין את גובה הפיצוי המוסכם. 23. לאור כל האמור חייב בית המשפט את אורן לשלם לאייל סך של 367,127 ש"ח בגין ההחזר היחסי של הלוואת אייל לחברה; סך של 54,000 ש"ח (נקבע בפסק הדין 45,000 ש"ח אך הסכום תוקן לאחר מכן מחמת טעות סופר) בגין החזר תשלום לבנק לאומי וכן סך של 471,720 ש"ח, סכום הפיצוי המוסכם בהסכם. תמצית טענות הצדדים בערעור: 24. אורן טען כי מעת שאייל הודיע על ביטול ההסכם, חלה חובת השבה בלבד ולא ניתן לתבוע פיצויי אכיפה. עוד טעה בית המשפט בהתעלמו מכך שגם החברה הייתה צד להסכם ולכן לא רשאי היה אייל לתובעו אישית, תוך עקיפת החברה. כך לא היה רשאי לתובעו טרם תבע את החברה וטרם שהחברה לא פרעה את הנדרש. כך גם לא היה מקום לתובעו כמנהל משותף ובעל מניות ומבלי שביקש הרמת מסך. בנוסף טען המערער לעניין קיזוז והשבה הדדית. יתר על כן, בכל הקשור לפיצויי המוסכם, הרי לכל היותר ניתן היה לטעון זאת כלפי החברה בלבד. עוד התעלם בית המשפט מהאישיות הנפרדת של החברה. לטענת אורן, טעה בית המשפט משלא קבע כי חיוביו וחיובי אייל הינם בגדר חיובים שלובים. עוד טעה בית המשפט בפרשנות ההסכם ובהתעלמו מדרישת תום הלב. במיוחד נוכח ידיעתו של אייל אודות מצבו האישי והבריאותי של אורן וניצול מצבו זה על ידי אייל. כך גם לא היה מקום לפיצויי המוסכם, ובמיוחד שסעיף הפיצויים המוסכמים לא חל ביחס לסעיף 9, הוא סעיף הביטול. בנוסף מלין אורן על סירובו של בית המשפט לאשר הגשת קלטת ותמליל כראיה בנימוק כי מדובר היה במו"מ בה בעת שנמנע מחקר האמת. 25. אייל בטיעוניו מלין בראש וראשונה על כך שאורן צרף את אותו תמליל שסירב בית המשפט לקבלו כראייה, וזאת בניגוד לדין ואף מבלי שהוגשה בקשה להגשת ראיות נוספות. בנוסף, לגופם של דברים לא היה מקום לקבל קלטת ותמליל שנערכו במסגרת מו"מ. אייל מפנה לממצאיו ולמסקנותיו של בית משפט קמא, אשר אין להתערב בהן, לרבות בהתייחס לקביעות העובדתיות. בהתייחס לפיצויי המוסכם טוען אייל כי זכותו לפיצויים אלו, כקבוע בסעיף הפיצויים אינה פוגעת בכל סעד אחר לרבות השבה. יתר על כן, זכותו להחזר יחסי של ההלוואה מקורה בהסכם עצמו ובזכותו שלו להפעיל את סעיף הביטול. עוד טען כי אורן ידע גם ידע כי אין ביכולתה של החברה להחזיר את ההלוואה, וכי ברור כי אם ניתן היה הדבר, היו מוחזרים הכספים מהחברה, וכי עצם העלאת טענה כאילו היה מקום לפנות לחברה, הינה שלא בתום לב. בכל מקרה כתובת החברה ככתובתו של אורן וחלפו המועדים שננקבו בהודעותיו. אכן, ההסכם משולש, אך קיימת יריבות ישירה וכן התחייבויות ישירות בין הצדדים בינם לבין עצמם. כך גם הפיצוי המוסכם נפסק לא בגין הפרת הוראות סעיף הביטול אלא הפרות אחרות של ההסכם וכפי שקבע בית המשפט. אייל מפנה לכך שאורן לא טען לקיזוז וכי אייל התנגד לכל שינוי חזית, כך גם לא הוגשה תביעה שכנגד או תביעה אחרת כנגד אייל. בכל מקרה טענותיו של אורן בדבר כספים אשר כביכול מגיעים לו, אינן יכולות להוות טענות קיזוז כלפיו אלא, אם בכלל, כלפי החברה. כך גם מתייחס אייל לטענותיו האחרות של אייל, ומבקש לדחותן מכל וכל. לבסוף, טוען אייל כי ככל שמדובר בתום לב, הרי שאורן ביצע כלפיו מעשי גזל ומרמה, תוך הפנייה להודאותיו של אורן עצמו. דיון והכרעה: המסגרת הדיונית: 26. חלק ניכר מטענות המערער, הינן השגות על קביעות עובדתיות שקבע בית המשפט קמא אשר אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן, אלא בנסיבות יוצאות דופן, שאין המקרה דנן נמנה עליהם. בית המשפט קבע כי בניגוד לטענותיו של המערער, ההסכם תקף ומחייב וכי לא נכרתו מספר הסכמים בין הצדדים. בית המשפט ביסס קביעתו זאת על סמך החומר שבפניו ודומה כי די בתוכנו של מסמך בל"ל לבסס מסקנתו זאת. משכך מחייבות הוראותיו של ההסכם לכל דבר ועניין הן ביחס להוראות סעיף הביטול והן ביחס להוראות סעיף הפיצויים המוסכמים. 27. עוד יש להקדים ולציין, כי למעשה אין למערער כל טענה כנגד חיובו להחזיר למשיב את אשר האחרון שילם לבנק לאומי, לרבות לאור האמור בהתחייבות המפורשת במסמך בל"ל. 28. בכל הנטען אודות כספים המגיעים, כביכול, למערער הרי חלק ניכר מטענות אלו מתייחס לכספים אשר המערער טען כי הוא זכאי להם מהחברה ועל כן אין מקומן כנגד תביעתו של המשיב, המבוססת על התחייבויות ישירות של המערער למשיב. יתר על כן, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי אין בכתב ההגנה טענות קיזוז, כפי שגם עולה מפרוטקול הדיון שאכן ב"כ המשיב התנגד לכל שינוי חזית לרבות בהתייחס לנושא של קיזוז. אם לא די בכך, המערער אף לא עמד בפירוט הנדרש לבסס טענות של קיזוז ועל אחת כמה וכמה לא עמד בהוכחתן, ככל שהן מתייחסות למשיב. לא למותר להוסיף, כי ככל שהיו למערער טענות ודרישות כספיות אלו או אחרות כנגד המשיב, מהראוי היה שאכן היה מגיש תביעה נגד המשיב, וכפי שציין שייעשה, כך גם נמנע מהגשת אותה חוות דעת שטען שתוגש, להוכחת הנטען על ידו. בנוסף לכל האמור, אין להתעלם מכך שהמערער הסתפק בעדותו הוא וללא תימוכין לטענותיו. בנסיבות אלו, גם אם כטענתו אודות הפעילות הנוספת שהועברה לחברה, קרי נושא המטעים והקשור לכך, לא די באשר נטען על ידי המערער אלא היה עליו להוכיח טענותיו ובמיוחד כלפי המשיב. כל זאת לא נעשה. 29. מעת שההסכם נכרת בין הצדדים והגם שהחברה הינה צד להסכם, זכאי כל אחד מהצדדים לתבוע את משנהו בגין פיצויים מוסכמים, אם אכן הפר צד זה או אחר את התחייבויותיו לפי ההסכם. כפי שפורט לעיל, למעשה ההסכם הינו בראש ובראשונה בין הצדדים בינם לבין עצמם, ויישומו הינו באמצעות החברה. משכך, דרש כל צד את אשר דרש וכחיוב ישיר כלפיו. כך גם בהתייחס לסעיף הפיצויים המוסכמים לרבות קביעת תנאים יסודיים אשר הפרתם תזכה בפיצויים מוסכמים, הרי אלו נועדו, בין השאר, ליצור יריבות ישירה וזכות תביעה של כל אחד מהצדדים כלפי משנהו. במחלוקת אם אכן הפר אורן תנאים יסודיים בהסכם, קבע בית המשפט קביעות עובדתיות אשר אין מקום להתערב בהן, לפיהן אכן המערער הפר תנאים יסודיים בהסכם, וכי על כן זכאי המשיב לפיצויים המוסכמים. יודגש, כי בית המשפט לא קבע כאילו זכאי אייל לפיצויים המוסכמים בגין הפרתו של סעיף הביטול, הוא סעיף 9, אשר אינו נכלל בגדר אותם תנאים יסודיים בהקשר לסעיף הפיצויים המוסכמים. עם זאת, קבע בית המשפט שאכן אורן הפר תנאים יסודיים כגון משיכת כספים שלא כדין מהחברה, תוך דחיית טענותיו והסבריו בנושא זה. בנוסף, לא נסתרה טענתו של אייל כי אורן הפר את ההסכם גם בכך שעסק בפעילות עצמאית ובניגוד להוראות החד משמעיות שבהסכם, לרבות בסמוך לאחר כריתתו של ההסכם. יודגש כי המערער לא טען להפחתת סכום הפיצויים המוסכמים על כל המשתמע מכך, ולכך אף הסכים למעשה ב"כ המערער בעת הדיון בפנינו. 30. גם במסגרת הדיון בפנינו הודה המערער כי ההודעה על מימוש זכות הביטול לפי סעיף הביטול ניתנה כדין. משכך ערבותו של המערער להשבת החלק היחסי בתוקפה, כפוף לטענת המערער אליה נדרש בהמשך, מדוע חרף האמור אין הוא חב בתשלום זה. כאמור, נוכח כל האמור חב המערער בהשבת אשר שילם המערער לבנק לאומי. לבסוף, יש מקום לבחון את טענותיו של המערער מדוע חרף הפרותיו את ההסכם, לא זכאי המשיב לפיצויים המוסכמים. 31. נוכח האמור, אין מקום להידרש לטענות המערער אודות היות החברה אישיות משפטית נפרדת, נושא של הרמת מסך ועוד טענות הקשורות לחברה. הסכומים בהם חויב המערער, מקורם בחיובים אישיים שלו כלפי המשיב ועל כן זכאי היה המשיב לתובעם במישור דיני החוזים ישירות מהמערער וללא זיקה להיותו מנהל או בעל מניות בחברה. הודעת אייל על ביטול ההסכם והזכות לפיצוי מוסכם 32. מעת שהודעת הביטול בהתאם לסעיף הביטול ניתנה כדין, שוב זכאי אייל לאשר נקבע בהסכם כי הוא זכאי לו נוכח הוראות הסעיף האמור. סעיף הפיצויים המוסכמים אכן אינו קשור לסעיף הביטול, והוא "חי הנושא את עצמו". יתר על כן, מלשון ההסכם עולה כי התביעה לפיצוי מוסכם אפשרית על ידי מי מהצדדים בין שהחוזה בוטל בעקבות הפרתו ובין שלא בוטל. במקרה זה, סעיף 9 אינו בגדר הסעיפים שהפרתם עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם כאמור בסעיף 10 (א) להסכם, ולכן זכאי אייל לדרוש את השבת החלק היחסי של ההלוואה ובד בבד לדרוש פיצוי מוסכם בגין הפרות ההסכם על ידי אורן כפי שנקבעו בפסק הדין. אין מדובר בכפל פיצוי כפי שמרמז אורן בטענותיו ועוד אפשר לראות בפיצוי המוסכם כאמצעי נוסף שמבטיח הגנה מלאה על אינטרס אייל בהשבת הכספים שהשקיע בחברה (ראו ג' שלו, י' אדר דיני חוזים – התרופות (התשס"ט-2009) 523-524). 33. כך נקבע בפסיקה כי תנייה חוזית של פיצויים מוסכמים ממשיכה, מעצם טיבה, לחול אף לאחר ביטול ההסכם ובמנותק משאלת תוקפו של ההסכם. ראו לצורך כך את דברי כב' השופט גרוניס (כתוארו אז) בע"א 4162/02 רנדור נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4) 193: "ביטול של חוזה בשל הפרתו אינו פוטר, כשלעצמו, את הצד המפר מעולה של תנייה בדבר פיצויים מוסכמים. חוזה כולל, דרך כלל, חיובים אשר נועדו להגשים את תכלית ההתקשרות בין הצדדים. עניין זה ברור בעסקה דוגמת מכר, שכירות וקבלנות. חיובים מסוג זה פוקעים, על פי רוב, במקרה בו בוטל החוזה כדין. ואולם, ישנם חיובים שבגדרם מבקשים הצדדים להסדיר את היחסים המשפטיים ביניהם לאחר שהסתיימה, כשלה או השתבשה השגת התכלית הראשונית. חיובים אלה, מעצם טיבם, ממשיכים לחול אף לאחר ביטול החוזה (ראו ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3) 309, 318- 320; שלו, 545). תניית פיצויים מוסכמים הינה דוגמה מובהקת לחיוב מן הסוג האמור" (פסקה 7 לפסק דינו). [כן ראו דברי כב' השופט עמית ברע"א 4986/08 TYCO BUILDING SERVIES נ' אלבקס וידיאו בע"מ (לא פורסם, מתאריך 12.4.2010) שאימץ את קביעתו זו של השופט גרוניס; ע"א 4082/09 Machinefabriek Aardung B.V נ' שקבר השקעות בע"מ ואח' (לא פורסם, מתאריך 13.2.2012) פסקה 9]. 34. כפי שגם קבע בית משפט קמא, סעיף הביטול נועד לאפשר לאייל להחזיר עטרה ליושנה, דהיינו להחזיר את פעילות החברה לאותה מסגרת בה פעלה החברה טרם ההסכם, ומנגד לאפשר לו לקבל את "השקעתו" בחזרה. ברור כי אפשרות זאת נועדה דווקא למקרה ובו יסיק אייל כי אותה פעילות נוספת לא תניב את אשר היה מצופה כי תניב, ובהתאם לאשר אירע בפועל. כך נועד סעיף הביטול לאפשר לאייל לקבל בחזרה את חלקה היחסי של ההלוואה ולכן נצרכה גם ערבותו של אורן, כך גם התחייבותו לשחרר את אייל מהתחייבויות אישיות שלו שיינתנו במסגרת הפעילות הנוספת. 35. בד בבד, קמה זכותו של אייל, וגם ניצבה, לקבלת הפיצויים המוסכמים, ככל שהיה זכאי לכך לפי הוראות ההסכם. ודוק, אם כמפורט מעלה, גם ביטולו של חוזה מחמת הפרתו אינה מאיינת את זכות הצד המקיים לקבל פיצויים מוסכמים על סמך סעיף שכזה, על אחת כמה וכמה שהביטול אינו נעוץ בגין הפרה יסודית אלא נסמך על סעיף ביטול עצמאי. בלשון אחרת, עוד טרם ממימוש סעיף הביטול זכאי היה אייל לפיצויים המוסכמים, וכפי שקבע ובצדק בית משפט קמא, ולא הובא כל נימוק על ידי אורן מדוע לא יהיה זכאי אייל לכך לאחר מימוש סעיף הביטול. יתר על כן, בהנחה שלא היה קיים סעיף הפיצויים המוסכמים או שאייל לא חפץ היה לתבוע על פיו, האם בגין מימוש סעיף הביטול לא היה זכאי אייל להגיש תביעה כנגד אורן בגין נזקים שנגרמו לו נוכח הפרות אורן את ההסכם, דומה כי התשובה ברורה. לבסוף נציין כי לא נטען ובצדק כאילו סעיף הביטול הינה התרופה היחידה שזכאי לה אייל. ההיפך מכך, נקבע מפורשות כי לא כך הדבר. חיובים שלובים: 36. אכן, תוצאת מימוש סעיף הביטול, השבת החלק היחסי של ההלוואה, אולם גם החזרת פעילות אורן לאורן, לרבות התשתיות שהקימה החברה, ואת פירות ההשקעות שהשקיעה החברה (שתיהן "לצורך הפעלת פעילות אורן") כמפורט בהסכם (סעיף 9.ב (2)). כאמור, טענתו המרכזית של אורן, בנושא ערבותו להחזר ההלוואה קיום ההוראות דלעיל. בצדק קבע בית המשפט קמא כי אין לקבל טענתו זאת. 37. למעשה אורן התעלם בטיעוניו מההוראה המפורשת בסעיף האמור, לפיה "כנגד החזר יתרת ההלוואה לאייל תוחזר פעילות אורן במלואה לאורן..". כפי שקבע בית המשפט, אייל היה נכון לכך ובלבד שאכן יוחזר החלק היחסי של ההלוואה. אולם, לית מאן דפליג כי החברה לא יכולה הייתה לעמוד בכך וכך אף אורן. ודוק, לא נטען וכמובן שלא הוכח כאילו אורן היה נכון לפרוע את החזר ההלוואה אך בתנאי של החזרת הפעילות אלא הפוך מכך. יתר על כן, כפי שקבע בית המשפט קמא, אייל ניסה להציל את החברה, פרע חובותיה ועוד, תוך דחיית טענותיו של אורן בנושא זה. כך גם ביחס להחזר התשתיות נקבעו תנאים מוקדמים. האחד, שאורן ייקח על עצמו את כל ההתחייבויות שנטלה על עצמה החברה בקשר לתשתיות וישחרר את החברה מכל התחייבות כאמור. השני, כי על אורן לשחרר את אייל מערבותו האישית, לכל התחייבות ביחס לתשתיות שאייל נטל על עצמו, ככל שנטל. 38. למעלה מהנצרך נוסיף, מעבר לאשר פירטנו לעיל בנושא הקיזוז, כי למעשה אורן לא הוכיח כדבעי בפני בית משפט קמא, מה אכן הנזקים שנגרמו לו בגין טענתו אודות אי החזרת פעילות אורן אליו, למעט אמירות כלליות שלא נתמכו במאומה. 39. בהתייחס לטענה בדבר השבה הדדית, מעבר לאמור יוסף כי הזכות להשבה בעקבות ביטול ההסכם עשויה לקום מקום בו הוכחו חיובים כספיים שנזקפים לזכות הצדדים להסכם. בעוד שהחיוב הכספי שנזקף לזכות אייל גובש בעצם מתן ההלוואה לחברה, חיוב לו ערב אורן באופן אישי, הרי שאורן לא גיבש את החיוב הכספי אליו הוא עותר, וגם לא צירף כל אסמכתא שתעיד על גובה ההשקעה במטעים ועוד. אין די בטענה כללית של אורן בדבר הוצאות תפעול המטעים או בהערכת שווי כללית של מאות אלפי שקלים כולל צירוף הטענה ללא ביסוס מספק שכספים אלו "נכחדו עקב הזנחת המנהל השני בחברה" (ראו פרוטוקול הדיון מתאריך 28.11.2011, עמוד 3, שורות 4-5). 40. מסקנת האמור כי אין להתערב במסקנת בית משפט קמא בדחותו טענותיו אלו של אורן. פניה מוקדמת לערב: 41. בהתייחס לסעיף 8 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 עליו נסמך אורן בטענתו כי היה על אייל לפנות תחילה לחברה ולדרוש ממנה את ההחזר היחסי של ההלוואה, יש להזכיר כי זוהי הוראה מתונה יחסית ("מצומצמת ביותר" כלשונו של השופט א' גרוניס (כתוארו אז) ברע"א 1873/05 דואק נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם, 30.5.2005) פסקה 8 לפסק הדין). אין ספק כי אייל ידע היטב על מצב החברה ועל קשייה וחובותיה, וכך ככל הנראה גם אורן. דהיינו, ברור כי מדובר בטענה שמוטב היה לה שלא היתה נטענת. 42. אך גם אם נתייחס לטענה לגופא, כבר נקבע כי הפרשנות הנכונה שיש ליתן לנוסח התחייבויות חוזיות "היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב" וכי חזקה זו ניתנת לסתירה רק במקרה בו עולה מנסיבות ההתקשרות כי הצדדים כיוונו לתוצאה אחרת מהפרשנות העולה באופן אינטואיטיבי מלשון החוזה (ראו לאחרונה כב' השופט, המשנה לנשיאה, א' ריבלין בע"א 7664/08 עו"ד אסף ניב, כונס הנכסים על זכויות נ' נכסי נירד (לא פורסם, מתאריך 13.9.2011)). אורן מסכים בטיעוניו כי ההסכם כלל בתוכו סעיף ספציפי, תניית הגנה ספציפית בצורת ערבות אישית שנועדה להבטיח את החזר ההשקעה של אייל (סעיף 9.ב (1) בו נאמר: "אורן יהיה ערב אישית להחזרת יתרת ההלוואה לאייל ...").. כך גם ביחס למסמך בל"ל בו נכתב: "אורן יהיה ערב כלפי אייל בערבות שלמה ומוחלטת ובלתי חוזרת לסילוק כל סכום שידרש אייל לסלק בגין ערבותו לבנק לאומי ... "). ברי אפוא, כי כוונת הצדדים בקביעת הערבויות האישית של אורן כלפי אייל, היתה להעניק "רשת ביטחון" אישית של אורן להשקעות של אייל בחברה, במקרה בו לחברה לא תהיה האפשרות להחזיר לאייל את השקעותיו, כפי שאכן ארע. הנה כי כן, דומה כי ניתן לראות מנוסח ההתחייבויות עליהן חתום אורן משום ויתור מכללא בהתאם להוראת סעיף 8 (1) לחוק הערבות, לפיה אייל רשאי לדרוש מאורן את מילוי ערבותו (של אורן כלפיו) מבלי שדרש תחילה מהחברה את קיום חיובו, שכן אורן נתפס כמי שויתר על דרישה זו. ודוק, לא מדובר בערב זר אלא במי שהוא חלק בלתי נפרד מהחייב, קרי החברה, ולכן גם מבחינת טעמה של הדרישה המוקדמת מהחייב, אין לה מקום במקרה דנן. 43. לבסוף, בנושא זה, עצם העלאת הטענה הינה שלא בתום לב על כל המשתמע מכך. צירוף הראייה (התמליל) על ידי אורן: 44. למעלה מהנדרש נתייחס קצרות לנושא צירוף הראייה. לא רק שצדק בית המשפט קמא משסירב לאשר הגשתה, אלא שלא היה מקום להיזקק לה מעת שהמערער לא עתר להגשת ראיות נוספות, ואף "התיר" לעצמו לצרפה. 45. כלל ידוע הוא כי הדרך היחידה להתיר לבעל דין להגיש ראיות נוספות בערעור הוא על יסוד בקשה פורמלית, וכל דרך אחרת עולה כדי נוהג פסול (ראו למשל בע"א 989/06 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' קר פרי חולון בע"מ (לא פורסם, 28.1.2007) וכן ראו הנחיית נשיא 1/92 (מתאריך 17.11.2002 המפורטת בפסק דין הנ"ל בפסקה 6). משלא עמד המערער בחובותיו הדיוניות, אין מקום לקבל את תמליל הקלטת, מה עוד שכבר הכריע בית משפט קמא כי עניינו של תמליל הקלטת הוא בדברים אשר נאמרו במהלך משא ומתן והליכי פשרה בין הצדדים, ועל כן אין להתיר את צירופו של התמליל הנ"ל. וכבר נפסק לעניין זה על ידי כב' השופט י' דנציגר ברע"א 8320/08 א.ד אסולין השקעות ופיננסים בע"מ נ' החברה העירונית לפתוח אשדוד בע"מ (לא פורסם, 27.1.2009): "הלכה היא כי מסמכים ודברים אשר הוחלפו בין צדדים במסגרת משא ומתן לקראת פשרה אינם קבילים במשפט. פשיטא, שלא ניתן להגישם או להציגם במהלך המשפט ולא ניתן לקבוע על יסודם ממצאים כלשהם [ראו: רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי (לא פורסם, 27.6.06), פסקה 16 (להלן - עניין שירי); עניין סלע הנ"ל, בעמוד 333-334]. זהו, אם כן, כלל הנוגע לקבילות ראיות והמטרה אותה נועד הוא לקדם הינה עידוד פשרות ומניעת התדיינויות ממושכות בין כותלי בית המשפט". ויודגש כי בפסק הדין הנ"ל קבע כב' השופט דנציגר כי הגדרת הליך כ"הליך פשרה" היא הגדרה רחבה, שכן: " ... הואיל והכלל הוא כי לשם הגדרתו של מסמך כמסמך שנערך במסגרת הליכי פשרה, די בכך שמנסיבות עריכתו עולה בבירור ניסיון אמיתי להשיג פשרה ואין להגבילו למקרים בהם נעשה שימוש בלשון מסוימת דווקא כדי להעיד על קיומן של נסיבות כאלה" (שם, פסקה 10 לפסק הדין). 46. בנוסף לכל האמור, יוער כי גם אם הייתה מוגשת בקשה להבאת ראיות נוספות ואף אם היינו נעתרים לה, הרי שלא היה בכך להועיל לאורן. דווקא מדבריו של אייל עולה כי לא רק שלא הודה בחוב, אלא שטען מפורשות כי בכל במקרה ככל שזכאי אורן לסכום זה או אחר, הרי זכאי הוא לו מהחברה. סיכומם של דברים: 47. לאור כל האמור צדק בית משפט קמא בקביעותיו ומסקנותיו. לאור האמור הייתי ממליץ לחברותיי לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיב 21,000 ₪ שכ"ט עו"ד. כך גם כי הפקדון שהפקיד המערער יועבר למשיב באמצעות ב"כ ע"ח האמור. ישעיהו שנלר, שופט-אב"ד השופטת לבהר שרון: אני מסכימה. רות לבהר שרון, שופטת השופטת יהודית שבח: אני מסכימה. יהודית שבח, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט שנלר. שותפותדיני חברות