הסכם בין בעלי הדירות בבית המשותף

.1המבקש 1(להלן:נ"המבקש") והמבקשת 2(להלן:ב"המבקשת") הינם הבעלים של דירות בבנין ברח' אלקנה 8, שכונת תל-ארזה בירושלים, גוש 30079, חלקות 78, 79, 80ו- 81(להלן:ו"המקרקעין"). המבקש רכש את דירתו בשנת .1995המבקשת ירשה את הדירה מאחותה, הרוכשת המקורית של הדירה מידי הקבלן. המשיב 2, ביקש לפוטרו מלהופיע בתיק מאחר ואין לו עניין בתביעה וימלא אחר כל פסק דין שיינתן, וכך נעשה. המשיב 1(להלן:נ"המשיב"), הינו הבעלים של החברה שבנתה במקרקעין את הדירות. כיום, הינו הבעלים של מחסן במקרקעין הרשום על שמו בלשכת המקרקעין, אליו מוצמדים חלקים מהמקרקעין עליהם מבקש הוא לבנות, בהתאם לתוכנית בניה שאושרה. המחלוקת בין הצדדים היא האם רשאי המשיב לנצל את זכויות הבניה הקיימות, ואת העובדה שהוא בעלים של מחסן בבנין אליו צמודים חלקים במקרקעין, בכדי לבנות דירות על פי תוכנית הבניה שאושרה ברשות התכנון בקומת העמודים במקרקעין (להלן: "שטח המריבה"). העובדות: .2המקרקעין היו בבעלותה של חברת א. לשיכון חורשת אברהם בע"מ (להלן: "החברה"). - החל מאמצע שנות החמישים הקימה החברה בנייני מגורים במקרקעין, בשני שלבים. בשלב הראשון, הקימה החברה 6דירות, ובמקביל הגישה בקשה לרישום הבית כבית משותף. לבקשת הרישום הוסיפה החברה מסמך שכותרתו "הסכם בין בעלי הדירות בבית המשותף". בצו רישום הבית המשותף הוצמדו לדירה מס' 8, כבקשת החברה, חלקים ברכוש המשותף, כדי שזו תוכל להמשיך ולבנות את יתרת השטח. בשלב השני בנתה החברה 18דירות נוספות. בתום הבניה הגישה החברה בקשה להעביר את החלקים שהוצמדו לדירה מס' 8, אל גוש 30079חלקה 78תת חלקה 2(להלן: "יחידה מס' 2"). בקשתה אושרה. בתחילת ינואר 95פורקה החברה פירוק מרצון. יחידה מס' 2הועברה בחלקים שווים למשיב ולרעייתו. בפברואר 85אושרה ברשויות התכנון תוכנית מס' 3201, המתירה לבעלי הדירות להרחיב את דירותיהם בחדר נוסף לפחות, כפי שאכן נעשה בדירות המבקשים. בהמשך, תוקנה התוכנית, והוספה לה תוכנית מס' 4363, המתירה בניית 5יחידות דיור נוספות בשטח קומת העמודים בבית המשותף. לתוכנית האחרונה התנגדו חלק מדיירי הבית המשותף. טענות הצדדים: .3המבקשים, עותרים להצהרה שהסכם שנחתם בשנות החמישים אינו התקנון המחייב בבית - המשותף במקרקעין ויש להחיל כתקנון המחייב את התקנון המצוי בחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969(להלן: "חוק המקרקעין"). בנוסף, עותרים המבקשים להצהרה שזכויות הבניה עומדות לבעלי כל הדירות ברכוש המשותף במקרקעין. המשיב טוען, כי זכויות הבניה בשטח המריבה עומדות לו בלבד, מאחר והוא הבעלים של יחידה מס' 2במקרקעין, אליה מוצמד שטח המריבה. לראיה מביא המשיב הסכם עם נציג הדיירים, מר דויד לב, בו מכירים דיירי המקרקעין בזכויותיו של המשיב. החלטתי לדחות את העתירה הראשונה ולקבל את העתירה האחרונה מהטעמים שיפורטו בהמשך. עומדות בפני שתי שאלות להכרעה. האחת, האם השטח של קומת העמודים, המוצמד ליחידה מס' 2, נמצא בבעלות המשיב, או שמא שייך הוא לכל בעלי הדירות בבית המשותף. השאלה השנייה העומדת להכרעה היא למי שייכות זכויות הבניה בקומת העמודים, ואם הועברו למשיב זכויות הבניה. המסגרת המשפטית: .4בנית הדירות במקרקעין, כריתת החוזים עם רוכשי הדירות ורישום הבית כבית משותף אירעו בסוף שנות החמישים. הדין לפיו יבחנו השאלות המתעוררות במקרה דנן הינו חוק הבתים המשותפים תשי"ג- 1958(להלן: "חוק הבתים המשותפים"). חוק המקרקעין בעסקו בבתים משותפים אימץ לקרבו את חוק הבתים המשותפים בשינויים המחויבים, כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין: "(ד) בתים משותפים הוראות החוק הקיים לגבי בתים משותפים ייכללו בחוק המוצע בתיאומים מסוימם למצב שלאחר קבלת החוק המוצע." (הצ"ח 612, תשכ"ד עמ' 210): הצמדת השטחים למחסן המשיב רכישת הדירות במקרקעין בשנות החמישים: .5אין חולק, שבין החברה בשליטת המשיב לאחותה (ז"ל) של המבקשת, כמו גם עם יתר רוכשי הדירות נכרת חוזה מכר, בו התחייבה החברה לרישום הדירה כיחידה נפרדת בהתאם לחוק הבתים המשותפים. כן מוסכם, כי בחוזים לא צוין דבר בנוגע לשטחים המוצמדים לדירות. בתסריט שצורף לחוזים, נכתב כי לדירה מס' 8צמוד שטח המסומן בצבע שונה בתסריט. על דרך השלילה נכתב בתסריט מה כולל הרכוש המשותף. מכאן, שיתרת החלקים במקרקעין אינם כלולים בגדר הרכוש המשותף. הרכוש המשותף כלל מקלט, בור-מים, חדר מדרגות, מחסן כלי גינה וגג: "ההוצאה המפורשת של חלקים מן הרכוש המשותף יכולה גם להיעשות על דרך השלילה; דהיינו, אין מניעה כי ייקבע בפירוט מהם החלקים אשר יישארו ברכוש המשותף, כשלגבי כל יתר החלקים, מבלי לפרט, הקבלן מותיר לעצמו חופש פעולה להוצאה מהרכוש המשותף." (מ. דויטש קניין (בורסי תשנ"ז) כרך א עמ' 684). אכן, חוק המכר (דירות) התשל"ג- 1973קובע בס.6(א)(1) כי כל הוצאה של חלק מהרכוש המשותף חייב להיות כלול במפרט, על דבר הוצאת הרכוש המשותף להיות מצורף לחוזה המכר. אולם בעת כריתת החוזים חוק המכר (דירות) לא היה בתוקף, משום שנתקבל בכנסת רק 15שנים מאוחר יותר ואין בו כדי להועיל לענייננו. (ע"א 60/80 שטרן מנחם נ' מאירי יצחק פ"ד לו(3) 48). לא הונחה לפני כל תשתית ראיתית ועובדתית המלמדת שבחוזים שנכרתו היה משום פגם, הונאה או הטעיה, שיש בה כדי להקים עילה לפסילת החוזה מהטעמים הקבועים בחוק. די בכך שההצמדה מצאה את ביטויה בתסריט המצורף לחוזה, אף אם לא נכללה מפורשות בהסכם הכתוב בין הצדדים, כדי להקים לה הסכמה מצד המבקשים. (ת"א 118/61 (י-ם) משה פרלמן ואח' נ' חלקה 42בגוש 30024בע"מ פ"מ מ"ו 328, בהתבסס על ע"א 282/62 חברת שער אפרים בע"מ נ' יצחק בלאט פ"ד יז 281, 282). הרוכשים ידעו שבעתיד יוקמו מלבד דירותיהם דירות נוספות במתחם, על כן הצדדים לחוזה היו מודעים בפועל להצמדה שנעשתה. (ראה גם ע"א 30/70 יעקב ומינה וינטר ויהודה גרינולד נ' אשר פפר פ"ד כד(2) 541). הצמדת קומת עמודים .6שאלה מקדמית עליה יש להשיב היא, האם ניתן להצמיד את קומת העמודים לאחת מהדירות, או שמא הדין מונע הצמדתה. חוק הבתים המשותפים לא אוסר על הצמדת רכוש משותף זה או אחר, כל עוד נעשה הדבר בהסכמת בעלי הדירות באמצעות הסכם (ס.21(א) לחוק הבתים המשותפים). אף אם נחמיר כמצוות חוק המקרקעין, האוסר על הצמדה בהסכם של רכוש משותף שמטבעו הינו כזה, כדוגמת: חדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות (ס.55(ג) לחוק המקרקעין); אין בקומת העמודים כדי להוות אחת מהאמור. העובדה כי השכנים עשו שימוש בקומת העמודים, לכשעצמה אין בה כדי להעלות או להוריד. האם גג שהוצמד לאחד השכנים, ובפועל במשך שנים הדיירים עשו בו שימוש כבשלהם, הופך אותו למתקן המיועד לשמש את כל בעלי הדירות ושלא ניתן היה להצמידו?! דומה שהתשובה לכך שלילית. קומת העמודים, כמו גם גג, אינה מתקן המיועד לשמש מראש את כל בעלי הדירות. אין מניעה להצמדה של קומת העמודים לדירתו של המשיב. (ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ ואח' נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ פ"ד לה (3) .309 הצמדת שטח המריבה למחסן .7המבקשים טוענים כי לא ניתן להצמיד את שטח המריבה למחסן הרשום על שם המשיב, שכן שטח ניתן להצמיד לדירה ולא למחסן. עוד טוענים המבקשים כי המחסן אינו קיים כלל. יש לדחות טענות אלה של המבקשים. באשר לטענה בדבר אי קיומו של המחסן מוטב היה לה שלא תעלה כלל. אזכיר כי בתסריט הרשום של הבית המשותף מצוין שבקומת המרתף קיימים שני מחסנים, אחד בגודל 9מ"ר ושני בגודל 19מ"ר. האחד, ישמש את הדיירים ברכוש המשותף כמחסן כלי גינה. השני, בבעלותה של החברה. התסריט חתום על-ידי המהנדס שפירא המאשר כי: "אני הח"מ שמעון שפירא אדריכל מאשר בזה שהבנין המשורטט בתכנית זו הוא הבנין העומד על המגרש הידוע בתור חלקה מס' 81,80,79, 78בגוש 79ואשר בניתו נסתימה אחרי 1.4.58כמו כן הנני מאשר בזה שהתסריט כפי שהוא מופיע במסמך זה נותן תמונה נאמנה של הבית הנ"ל ושל כל דירותיו." צו הרישום אשר ניתן לפי חוק הבתים המשותפים הינו סופי. הרישום בפנקס הינו ראיה לתוכנו של הרישום. המבקשים המעונינים להלין על הרישום בפנקס היו צריכים לפעול בדרך הקבועה לשם כך בחוק. אין להסתפק בטענתם הסתמית כי המחסן כלל לא נבנה, טענה הנוגדת את נכונות הרישום. באשר לטענה כי לא ניתן להצמיד את שטח המריבה למחסן, מגדיר חוק הבתים המשותפים בס. 1מהי "דירה": "דירה" פירושו- חדר או תא אחר, או מערכת חדרים או תאים אחרים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת לצורך דיור או לצורך עסק או לכל צורך אחר שהוא;" הגדרת המונח "דירה" בס. 52לחוק המקרקעין כפי שפורשה בפסיקה, רלוונטית אף במקרה דנן. התשתית לפרשנות המונח דירה בחוק המקרקעין הונחה בע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ ואח' נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ פ"ד לה (3) 309: "המונח "דירה" מתייחס לחדר או לתא או למערכת חדרים או תאים, היינו לאיזור בנוי, להבדיל משטח ריצפה פתוח, שתחומיו חזותיים וברורים, כי אין לך חדר או תא שאין לו רצפה, גג וקירות. מרכיב שני של ההגדרה של המונח "דירה" מתייחס ליעודו של החדר או התא והחלופות הנכללות במרכיב זה הן בעיקר שתיים: חלקו האחד, אדריכלי וחלקו האחר מתייחס למטרה העניינית אותה תשמש היחידה. המרכיב אותו כיניתי אדריכלי וחלקו האחר מתייחס למטרה העניינית אותה תשמש היחידה. המרכיב אותו כיניתי אדריכלי מתייחס למילים "נועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת" ותיאור זה הוא בגדר תוספת מצמצמת: לא מספיק לעניין זה שמדובר על איזור המותחם בקירות, ריצפה ותקרה, אלא צריך שתיווצר יחידה שלמה ונפרדת שיש לה קיום עצמי לאחת מן המטרות שהובאו שם, שתיים מהן ספציפיות ואחת כללית, היינו "מגורים" או "עסק" שהן מטרות ספציפיות או "לכל צורך אחר", שהוא כמובן ביטוי כללי החובק עולם ומלואו. ... המסקנה העולה מכאן היא איפוא כי "הצורך האחר" אשר בהגדרת המונח "דירה" בא להוסיף על המגורים או על העסק, אך אינו יכול לכלול צרכים שהם ממטרותיו של הרכוש המשותף." גם המלומד י. וייסמן בספרו "דיני קניין בעלות ושיתוף" מפרסום המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר תשנ"ז- 1997בעמ' 355(להלן: "ספרו של י. וויסמן") מלמד על הגדרת המונח "דירה": "על פי ההגדרה שבחוק נודעת ל"דירה" משמעות מיוחדת בהקשר של בית משותף: "דירה'- חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;". לפי זה, הדירות שמדובר בהן אינן חייבות להיות במשמעות המילונית של המילה דירות, דהיינו, מקום למגורים. תא המשמש לכל צורך שהוא (כגון מחסן) מספיק כדי שייחשב כ"דירה", בהקשר של בתים משותפים, ובלבד שמדובר ביחידה שלמה ונפרדת. התנאי בדבר היות הדירה יחידה שלמה ונפרדת מחייב שהן מבחינה חזותית הן מבחינת הייעוד התא הוא נפרד ואינו מהווה חלק מיחידה אחרת שבבית, כגון שיש לו כניסה נפרדת, מונה חשמל נפרד ואספקת מים עצמאית." איני רואה מדוע לא ניתן לראות במחסן, המצוי בקומת הקרקע של המבנה ומנותק פיסית ורעיונית מיתר הדירות, כחדר שיעמוד בהגדרת דירה בחוק הבתים המשותפים. המדובר ביחידה נפרדת, אשר עומדת בפני עצמה ונועדה לשמש למגורים, לעסק, או לכל שימוש אחר שאינו נופל בהגדרת רכוש משותף. (ראה ע"א 122/65 יואל משה ולילי אלשטיין ואח' נ' גבריאל ורחל דוביצקי פ"ד יט(2) 454, 457: השופט קיסטר לא שלל את יכולתו של חדר כביסה להוות "דירה" כמשמעותה בחוק; וע"א 310/64 אחים גולדשטיין בע"מ נ' ז'אק יעקב פ"ד יט(2) 72, 77: השופט ברנזון לא שלל את היות המחסן "דירה" כמשמעה בחוק). המסמך שכותרתו "הסכם בין בעלי הדירות בבית המשותף": .8בעת רישום הבית כבית משותף, הוסיף המשיב למסמכים הדרושים לצורך הרישום הסכם, אשר נחתם עם בעלי הדירות בבית המשותף, ובו נכתב: " .1חברה א. לשכון חורשת אברהם בע"מ או כל מי שיבוא במקומה או מטעמה מורשית לעשות את הדברים הבאים וכל אחד מהם. א. להמשיך ולבנות את הבניין ו/או הבנינים על השטח המסומן בתסריט המצורף לבקשה לרישום בית משותף בקו כחול. ב. להשתמש לשם כך, כפי שתמצא לנכון, ללא תשלום, בקירות החיצוניים ובחלקים המשותפים של הבית המשותף הקיים. ג. להגיש בקשה לתיקון רישום הבית המשותף בתנאים ובאופן שתמצא לנכון מבלי צורך לקבל חתימת יתר בעלי הדירות ו/או הסכמתם, ומבלי שיתר בעלי הדירות בבית יוכלו להתנגד לכל הפעולות דלעיל. .2החלטה זו לא תהא ניתנת לשינוי אלא בהסכמה מפורשת בכתב של חברה א' לשכון חורשת אברהם בע"מ, הנזכרת לעיל." לטענת המבקשים, חתם המשיב את ההסכם עם עצמו ולא עם רוכשי הדירות כנדרש, לפיכך ההסכם אינו תקף ולבטח אינו מהווה תקנון בין בעלי הדירות. לטענת המשיב, יש לראות בהסכם תקנון הרשום עשרות בשנים, ומחייב את כל בעלי הדירות במקרקעין. בדפי הנסח של המקרקעין נכתב מפורשות כי לבית המשותף קיים תקנון מוסכם. הרישום מהווה ראיה להיות ההסכם תקנון בבית המשותף. אם מעונינים המבקשים להסיג על תוכן הרישום, עליהם לעשות כן בדרך הקבועה בחוק, פנייה אל המפקח על הבתים המשותפים וזאת בטרם יפנו אל בית משפט זה. זאת ועוד, לא הובאה בפני כל ראיה כי בעלי המקרקעין לא ידעו על דבר התקנון ולא היו בשתיקה צד לו. להלכה, במשך כל השנים הרבות לא התקומם אף אחד מהדיירים על התקנון האמור. גם אם אניח, כטענת המבקשים, שההצמדות לא היוו חלק מההסכם בין הרוכשים למשיב, עדיין ניתן להכיר במסמך בין הצדדים כתקנון. חוק המקרקעין מאפשר לרשום תקנון בידי בעלים אחד בלבד וזו לשונו: " .63תקנון שנערך על ידי יחיד תקנון ניתן לרישום אף בשעה שהבית המשותף על כל דירותיו הוא בבעלותו של אדם אחד." בעת כתיבת המסמך והגשתו לרשם המקרקעין, היה המשיב הבעלים היחיד בדירות שנבנו. ס.23(ג) לחוק הבתים המשותפים קובע: "על אף האמור בחוק זה רשאים בעלי הדירות לקבוע בהסכם שחלק מסוים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית ומשעשו כן לא יחולו לגבי אותו חלק הוראות חוק זה בנוגע לרכוש המשותף." חוק הבתים המשותפים בנוסחו המקורי אינו מתיר מפורשות לקבוע תקנון בידי בעלים יחיד, אולם תיקון שתוקן לחוק הבתים המשותפים מתיר לרשום תקנון בידי בעלים יחיד. התיקון הנ"ל פותח במלים "למען הסר ספק", דהיינו, אף בטרם התיקון ניתן היה לרשום תקנון בידי בעלים יחיד: תיקון סעיף 21 בסעיף 21לחוק העיקרי, אחרי סעיף קטן (ב) יווסף: "ב(1) למען מנוע ספק נקבע בזה, כי אין בסעיף קטן (ב) כדי למנוע רישום הסכם כמשמעותו בסעיף זה גם כשכל דירות הבית המשותף הן בבעלותו של אדם אחד, ובלבד שההסכם הוא רק בדבר זכויותיו בכל הקשור לקביעת דרכי השמירה על הדירות ועל הרכוש המשותף, הבדק שלהם והשימוש בהם, או בדבר הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה פלונית כאמור בסעיף .23" (ההדגשות שלי מ.ש.א). ס. 3לחוק בתים משותפים (תיקון מס' 3) תשכ"א-.1960 על הרציונאל שעמד במתן האפשרות ליחיד לרשום תקנון בחוק המקרקעין כשהוא הבעלים של כל הדירות במקרקעין, לעמוד גם בנוגע לחוק הבתים המשותפים ובמקרה דנן. ניתן לרשום תקנון בידי בעלים אחד, אף טרם הובהר הספק בתיקון לחוק הבתים המשותפים, מה גם שמדובר בו על ביאור ספק בלבד. המסמך הנדון הוגש במעמד הגשת הבקשה לרישום הבית כבית משותף, ביום ה-26.8.58, כאשר החוזה עם גברת ארליכמן ז"ל נכרת ב- .10.12.58ללמד כי המשיב היה הבעלים של המקרקעין ובעל הדירות שנבנו עליו, בזמן שהגיש את התקנון לרישום. לפיכך, המסמך דלעיל הינו התקנון הרשום של הבית המשותף במקרקעין. החלפת ההצמדה מדירה 8ליחידה מס' 2: .9בפברואר 1960אישר הפקיד המוסמך לפי חוק בתים משותפים (להלן: "הפקיד המוסמך") להעביר את ההצמדה מדירה מס' 8ליחידה מס' .2הדבר נעשה בעקבות בקשת החברה ובהתבסס על התקנון. המבקשים טוענים, כי עת הוגשה הבקשה להעברת ההצמדה, לא התבקש ועל כן לא התקבל אישורם של בעלי הדירות במקרקעין להעברת ההצמדה. אין מקום לטענתם זו של המבקשים. חוק הבתים המשותפים אינו מחייב את הפקיד המוסמך לשלוח הודעה לדיירי הבית המשותף במקרקעין, או לקבל את הסכמתם לתיקון צו הבית המשותף: "תיקון צו רישום (א) פקיד מוסמך רשאי, על פי בקשת מעונין, לתקן צו רישום שניתן לגבי בית משותף" (ס.17א לחוק בתים משותפים (תיקון) תשי"ד-1954): אף התקנון של הבית המשותף מאפשר בס.1(ג) להגיש בקשה לתיקון רישום הבית המשותף ללא כל הודעה לדיירים על עיתוי השינוי ומהותו. זאת ועוד, דייריו הרבים של הבית המשותף לא הלינו ולא ערערו על ההצמדה ועל תקפותה. לא כל שכן, שלא ניזוקו מהחלפת נשוא ההצמדה. מהות ההצמדה נותרה בעינה, מה לי אם יוצמד לדירה מס' 8או ליחידה מס' .2 גם אם כיום חוק המקרקעין מחייב את המפקח על רשום המקרקעין לשלוח הודעה בדבר תיקון צו בית משותף לדיירי הבית המשותף בכדי לאפשר לצד המעונין בכך לטעון את טענותיו בנוגע לשינוי בהצמדה: "הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, ניתן להעבירו לדירה אחרת בבית ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים ובלבד שנתקיימו הוראות סעיף .145" ס.62(א1) לחוק המקרקעין. אין בהודעה משום עניין קונסטיטוטיבי ואין היא מחוללת את מעבר ההצמדה מדירה אחת לרעותה. הטעם לחקיקת הסעיף אינו לקבלה של הסכמה זו או אחרת מדיירי הבית המשותף, אלא טעמו ליידעם על מהות השינוי האמור. זאת למדים מדברי ההסבר לחקיקת הסעיף האמור בחוק המקרקעין: "בסעיף 62לחוק העיקרי מוצע להוסיף הוראה שלפיה אם הוצמד חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, ניתן להעביר את החלק המוצמד לדירה אחרת בבית ללא צורך בקבלת הסכמה של כל בעלי הדירות האחרים, ובלבד שיתקיימו הוראות סעיף 145לחוק, דהיינו, שצו הרישום של הבית יתוקן בהתאם".(הצ"ח 2090התשנ"ב בעמ' 82). מהעובדות לא הוברר האם נשלחו הודעות על השינוי לדיירי המקרקעין, אולם בעת האמורה היה בתוקף חוק הבתים המשותפים ובו לא היתה הוראה המחייבת את הפקיד המוסמך להודיע לבעלי הדירות בבית המשותף על שינוי הצמדה מדירה זו לאחרת בבית המשותף. זאת ועוד שאף על פי שלא הוברר אם נשלחה הודעה מהפקיד המוסמך על דבר השינוי, לפחות הדיירים שדירותיהם ניבנו בשלב השני של הבניה ( 18במספר) ידעו על השינוי האמור, מאחר וצו רישום הבית המשותף לא כלל רק את החלפת היחידות להן מוצמד שטח המריבה, אלא גם את רישום היחידות החדשות שניבנו במקרקעין. על כן ההצמדה והחלפתה שרירה וקיימת. ההצמדה תלווה את המשיב ודיירי הבית המשותף במקרקעין, עד אשר יוותר המשיב על ההצמדה מרצונו, או שתוסר כדין באמצעות שינוי התקנון בידי בעלי הדירות. זכות העמידה של המבקשים לשאלת ההצמדה: .10המבקש הינו הבעלים של דירה במקרקעין שרכשה ממר שפירא אליהו בסוף שנת 1995פפר המבקשת הינה הבעלים של דירה במקרקעין, מכוח ירושת אחותה ז"ל, אשר רכשה את הדירה מהקבלן בשנות החמישים. לאור מסקנתי, כי המסמך אותו הגיש המשיב לפקיד המוסמך הינו תקנון הרשום כדין בפנקסי רישום המקרקעין, כפופים המבקשים לתקנון. התקנון משנרשם מחייב את רוכש המקרקעין המאוחר לרישומו. (ס.21(ה) לחוק הבתים המשותפים וס.62(ג) לחוק המקרקעין). אינני מקבלת כמהימנים את דברי המבקשת בתצהירה ועדותה, כי בעקבות שיחה עם אחותה ז"ל היא למדה שבמיוחד השטח שבין בעמודים מתחת לדירתה הינו בגדר רכוש משותף. לא ניתנה תשובה מדוע שתי אחיות תדברנה בבוקר בהיר אחד ללא כל סיבה מספקת על הנושא האמור. ולא זאת גם זאת, אצטט כלשונם, את דברי סיכומו של המשנה לנשיא, השופט שמגר (כתוארו דאז) בע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ ואח' נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ פ"ד לה (3), 309, 320: "בנסיבות המתוארות אין לגלות כל עילה לכך מדוע נסטה מן הכלל שנקבע על ידי חברי הנכבד, השופט י. כהן בע"א 30/70 הנ"ל ואשר לפיו: "מי שמקבל העברת דירה בבית משותף, ומקבל אותה בהתאם לצו הרישום, ואת האמור בצו אינו מתישב עם זכויות מקבל ההעברה לפי החוזה, הרי בהעדר מחאה או בטוי אחר של שמירה על הזכויות, כאשר לא נסתרה החזקה בדבר ידיעת המצב על ידי הקונים, יש לראות בקבלת ההעברה ויתור על אותה הזכות לפי החוזה, שאינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם צו הרישום." זאת ועוד, בשלב בו נכנסה המערערת הראשונה למעמד של בעלים של יחידה אחת או יותר בבית המשותף, היה כבר מאוחר לטעון לשינוי המצב שהוא תולדה של השתלשלות שקדמה למתן צו הרישום, עת היו היחידות בידי אחרים, שקדמו למערערת הראשונה. כיום אין עוד אפשרות להחזיר את הגלגל אחורה. המצב הקיים הוא ללא ספק תולדה של רבדים שונים של ליקויים, ... עתה, אחרי שחלפו שנים מעת מתן צו הרישום והבעלים הראשונים לא עשו דבר, אין עוד אפשרות להעלאתו של נושא זה מחדש." לסיכומם של דברים, ההצמדה של שטח המריבה למשיב נעשתה כדין, בהתאם לתקנון שנרשם ותקפה גם לאחר העברת ההצמדה מדירה מס' 8ליחידה מס' .2 בעלי הדירות במקרקעין, ביניהם גם המבקשים, לא הלינו בעבר על הפעולות האמורות והזכויות שנובעות מהן. לא הונחה בפני תשתית מספקת לקביעה בה מעונינים המבקשים, כי הדיירים הבינו, או הוטעו לחשוב, כי קומת העמודים הינה חלק מרכושם המשותף, או שהוצמדה שלא כדין למשיב. זכויות הבניה: החלטת הועדה לתכנון ובניה: .11הועדה לתכנון ובניה דנה בהיבטים התכנוניים של הבקשה להיתר הבניה, ולא מעניקה זכויות קנייניות בנכס: "בהליכים אלו הוחלט שלענין הקצאת אחוזי הבניה הנוספים לצורך בניה על הגג, אין זיקה בין הצד התכנוני לבין דיני הקנין, ואין בהחלטת ועדות תכנון המעניקות תוספת זו של אחוזים, כדי להשליך על "הבעלות" באותה טובת הנאה של תוספת אחוזי הבניה, רוצה לאמר: תוספת אחוזי הבניה מיועדת אמנם מבחינה תכנונית אך ורק לגג כדי להוסיף שם, ורק שם, בניה. חרף זאת, "הבעלות" באחוזי הבניה אינה נתונה מכח החלטה תכנונית זו לבעל דירת הגג, ואפילו לא למי שהגג צמוד אליו בהצמדה מיוחדת." ה"פ 229/95 (י-ם) לולה נייגר נ' הוועדה המחוזית (טרם פורסם); ע"א 1578/90 אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א (לא פורסם). השאלה הקניינית תוכרע בהתאם לנכס נשוא הדיון. כאן, האם זכויות הבניה במקרקעין הם לבעלי הדירות, או למשיב בלבד. המשיב ביקש את היתר הבניה וההיתר ניתן לרכוש המוצמד לדירתו, ברם עדיין נותר לבדוק למי עומדות זכויות הבניה בשטח המריבה. זכויות הבניה למי? .12המבקשים טוענים, שזכויות הבניה במקרקעין שייכות במשותף לכל בעלי הדירות. לטענת המשיב, התקנון כולל בחובו את העברת זכויות הבניה למשיב. עוד טוען המשיב, שאחוזי הבניה אינם נופלים בהגדרת "רכוש משותף" בחוק המקרקעין, ושזכויות הבניה אינן זכות נוספת במקרקעין אלא נלוות לעצם הבעלות. לטענתו, מתן זכויות הבניה לרשותו לא תקטין את זכויות הבניה ליתר הדיירים, מאחר ואלו כבר קיבלו אישור להרחבת דירותיהם. לחילופין טוען המשיב, כי זכויות הבניה הוענקו למשיב מכוח התקנון. אקדים ואומר כי טענותיו של המשיב אין להן על מה להתבסס. ניצול זכויות בניה מצד אחד הדיירים בבית המשותף, מקטין בהכרח את ערכן של הדירות הקיימות. (ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן פ"ד יז(3) 1722, 1726). לסוגיית זכויות הבניה, או אחוזי הבניה כפי שמכונים בחוק המקרקעין, פסק בית המשפט העליון כי אחוזי הבניה אינם חלק מ"הרכוש המשותף", אך הם נכס בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף: "ייתכן שהוא לא דייק בלשונו כשהוא כינה בהקשר זה את אחוזי הבניה כרכוש משותף של כל בעלי-הדירות כאשר הדיבור "רכוש משותף" הוא מושג משפטי בעל משמעות מוגדרת בחוק ואחוזי בניה אינם כלולים בו. ... אולם אחוזי בניה בלתי מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד. . .. ניצולה של זכות כזאת, בשלמותה או בחלקה, על-ידי אחד השותפים בהכרח שהוא מקטין את ערך הדירות הקיימות." (ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן פ"ד יז(3) 1722, 1726). ובמקום אחר נאמר: "זכויות הבנייה הינן נכס בבעלות משותפת, אף-על-פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבנייה עליה שייכות להם במשותף. אולם בעלים במשותף של זכויות בנייה יכול לוותר עליהן ולהעבירן לאחר." (ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב פ"ד מ(4) 673, 680; וכן ראה ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט פ"ד לז(2) 497, 501; מ. דויטש קניין (בורסי תשנ"ז) כרך א עמ' 693). אין בידי להשלים גם עם טענתו החלופית של המשיב, כי זכויות הבניה הוענקו לו בתקנון הבית המשותף, וזאת מהטעמים הבאים: (א) לא נכתב מפורשות בתקנון כי הצמדת שטח המריבה לחברה כוללת גם את מתן אחוזי הבניה, ולבטח שלא את אחוזי הבניה לעתיד. התקנון עוסק בהצמדה קניינית של חלק מהרכוש המשותף בלבד. (ראה ע"א 151/85, 219 ש. ארצי, חברה להשקעות נ' אורי רחמני פ"ד מג(3) 489, 504). (ב) הצמדת זכויות הבניה במקרקעין היא חוזית ולא קניינית. נדרשת היתה תוספת חוזית המצמידה את אחוזי הבניה, בנוסף להצמדת שטח המריבה למשיב. כפי שנעשה בה"פ 229/95 (י-ם) לולה נייגר נ' הוועדה המחוזית (טרם פורסם) וכפי שמבאר י. וייסמן בספרו בעמ' 419: "בסיכום, הצמדה של אחוזי בניה לדירה כלשהי בבית משותף, בדומה להצמדה של חלקים מן הרכוש המשותף, אינה אפשרית. הסכמים שבהם מעניקים זכות לניצול אחוזי בניה אינם בגדר עיסקה קניינית; אין הם עשויים להביא לשינויים בבעלות על אחוזי הבניה. הסכמים שכאלה עשויים להוליד זכויות שאופיין חוזי גרידא." (ג) גם אם אניח כי הכתוב בתקנון ניתן לפירושים שונים, יש לפרש את התקנון באופן הפוגע פחות בזכויותיהם של יתרת הדיירים בבית המשותף. (מ. דויטש קניין (בורסי תשנ"ז) כרך א עמ' 657-649). נראה לי לקבוע כי התקנון הקנה לחברה את האפשרות להשלים את יתרת 18הדירות, כפי שהותר לה בתוכנית הבניה שאושרה בשנות החמישים ולא מעבר לכך. התקנון אינו מעניק למשיב זכויות בניה במקרקעין בכל תוכנית לבניה שתאושר בעתיד בידי רשויות התכנון. עובדה היא שהתנגדותם של בעלי הדירות במקרקעין לבניה בשטח המריבה החלה כבר מהשלב התכנוני להיתר הבניה בשטח המריבה ולא היתה קיימת קודם לכן, עת השלימה החברה את בנית 18הדירות במקרקעין בשנות החמישים: " ראינו, כי המדיניות הכללית בתחום ההצמדות אינה מסתפקת בהצמדה משתמעת של רכוש משותף. הכללים שפותחו בתחום של זכויות הבנייה נוקטים במדיניות מצמצמת דומה. יחד עם זאת, כאמור, אחוזי בנייה אינם "רכוש משותף", ועל כן ההיבטים הפורמליים של כללי ההצמדות אינם חלים עליו, וכל צורה של הסכמה (לרבות התחליף לה- המניעות) תהיה תקפה בנדון. לעניין הדרישה להסכמה מפורשת יש לציין, בהמשך לאותו קו, כי הפסיקה בעניין אחוזי הבנייה אינה דורשת בהכרח הסכמה מפורשת. ... יחד עם זאת, קיים מרחק דק ביותר, אם בכלל, בין גישתה של הפסיקה לבין כלל אשר מחייב הסכמה מפורשת ממש." (ההדגשות במקור מ.ש.א) (מ. דויטש קניין (בורסי תשנ"ז) כרך א עמ' 694). (ד) התקנון נוגע לתסריט ולתוכנית בניה מסוימת וספציפית. זכויות הבניה שהוקנו למשיב תקפות לאותה שעה בה חולקו, בהתאם לתוכניות הבניה שתקפות היו עת מתן הזכויות ואינן נוגעות לזכויות בניה עתידיות בנכס. החברה מורשית היתה, כפי שנרשם בתקנון, לבנות אך ורק בשטחים המסומנים מפורשות בצבע שונה בתסריט: " .1חברה א. לשכון חורשת אברהם בע"מ או כל מי שיבוא במקומה או מטעמה מורשית לעשות את הדברים הבאים וכל אחד מהם. א. להמשיך ולבנות את הבניין ו/או הבנינים על השטח המסומן בתסריט המצורף לבקשה לרישום בית משותף בקו כחול." (ההדגשה שלי מ.ש.א) (וראה ה"פ 2226/94 (ת"א) סלומון ישורון נ' ויצו הסתדרות עולמית לנשים ציוניות (לא פורסם)). (ה) אף המשיב עצמו מכיר בכך שאחוזי הבניה אינם בבעלותו בלבד, אלא שייכים לו בהתאם לחלקו ברכוש המשותף: "ש. למי לדעתך שייכות זכויות הבניה בבניין? ת. לכל אחד יש זכות מסוימת ולא יותר. ש. מחר בבוקר ניתנות זכויות בניה לבנין שלך שלטענתך יש בו 19מטר זכויות בבנין זה, למי שייכות זכויות הבניה? ת. לכל הדיירים. ולי רק 19לרבות עוד חלקים שיש לי." (פרוטוקול מיום ה- 6.12.98בעמ' 21ו-22) המשיב עצמו הכיר בבעייתיות תוכנית מספר 4363הן מהיבטיה החיצוניים, כלפי וועדת התכנון והבניה. והן מהיבטיה הפנימיים, כלפי יתרת בעלי הדירות במקרקעין, על כן ניסה להגיע להסכמה עם כל הנוגעים בדבר, כדי שלא יוגשו ערעורים לוועדות התכנון והבניה וכדי שדיירי הבית המשותף יאפשרו לו לבנות. אולם הסכמה לא הושגה כפי שיפורט להלן וזכויות הבניה אינן שייכות למשיב בלבד אלא לכלל דיירי הבית המשותף. לאור כל האמור אני קובעת, כי אחוזי הבניה הינם בשותפות של כל בעלי הדירות במקרקעין. ההסכם .13לטענת המשיב נכרת הסכם בינו לבין כל בעלי הדירות בבית המשותף, בו האחרונים פפר מכירים בזכויותיו לבנות במקרקעין. לטענת המבקשים לא ניתן ייפוי כוח כדין מצד בעלי הדירות בבית המשותף לעו"ד מינץ ו/או למר דויד לב לייצגם ולחתום בשמם על ההסכם האמור. העובדות הצריכות לעניין: .14ביום ה- 31ביולי 1995שלח עו"ד דוד מינץ, בא כוחם של חלק מהדיירים בבית המשותף מכתב למזכירות המחלקה לרישוי ובניה, בו הביע את התנגדות בעלי הדירות לתוכנית מס' 4363, מהטעמים הבאים: א. הבניה מותנית בנטילת חלק משטח החניה בבניין לשם הרחבת הרחוב הסמוך. ב. הבניה מותנית בהפיכת חלק משטח הגינות לשטח חניה עם זיקת הנאה לציבור. ג. הבניה תמנע את אפשרות הדיירים במקרקעין לבנות מחסנים בקומת העמודים, או מתחת למפלס קומת העמודים. בעקבות המכתב ניהלו המשיב, עו"ד מינץ ומר דויד לב משא ומתן. בתומו נכרת הסכם, בו הוצהר כי הואיל: "וברצון הצדדים להגיע להסדר כולל בענין טענות הדיירים כפי שבאו לידי ביטוי בהתנגדות ובענין גורל הרכוש המשותף" בהסכם התחייבו הדיירים להסיר את התנגדותם לתוכנית, פרט לשאלת החניה. המשיב והחברה מנגד, התחייבו להסיט את המרפסות שיבנו לעורף הבנין ולבנותם במפלס הדירות, כך שמתחת למרפסות, בשילוב עם הנמכת הקרקע, ייווצר חלל הראוי למחסנים. המשיב והחברה התחייבו להגיש בקשה למתן היתר בניה עבור המחסנים האמורים. עוד התחייב המשיב, לשפץ את חזית הבית בשפריץ, לפתח את החצר, לרצף את המקלט ולחברו לחשמל, ולאכלס בדירות החדשות שיבנו למגורים דיירים בהתאם ל"רוח המקום". בתום העבודות התחייב המשיב לשנות את צו הבית המשותף בהתאם לתוספות האמורות, ולשנות את תקנון הבית המשותף. ההסכם נחתם בהכרזת הצדדים כי: "הסכם זה בא לכדי לפתור את מכלול הסכסוכים בין הצדדים ועם ביצועו לא יהיו לצדדים טענות או תביעות זה כנגד זה ככל שנוגעים לעניינים המפורטים להסכם זה." כתוצאה מההסכם דלעיל פנה עו"ד דוד מינץ ב- 23ביולי 1996למחלקת הרישוי בעירייה, וצמצם את התנגדות הדיירים לשאלת החניה בלבד. התנגדותם נדחתה. ביום ה- 18ביולי 1996רכש המבקש את דירתו של מר שפירא בבית המשותף. קרוב לשנה לאחר מכן, הגיש ערעור על ההחלטה לדחות את התנגדות הדיירים בשאלת החניה. ערעורו נדחה. אין חולק כי המסמך שכותרתו "רשימה של מתנגדים להיתר הבנייה" (להלן: "המסמך"), אשר נחתם בידי 22מבעלי הדירות בבית המשותף הוא שמשמש לכאורה כייפוי כוח המסמיך את מר לב ו/או את עו"ד מינץ לייצג את הדיירים בבקשות שהוגשו לעירייה ובהסכם שנכרת עם המשיב. עוד מוסכם כי המסמך נושא את חתימתם של 22בעלי דירות בבית המשותף בלבד (מתוך 30דירות לפחות). על כן אין במסמך כדי להוות את הכרת הדיירים, כטענת המשיב, בזכויותיו של האחרון במקרקעין: ראשית, אין במסמך כדי ללמד על ייפוי כוח כלשהו. זאת גם עולה מעדותו של מר שפירא, דייר במקרקעין בעת האמורה שמכר את דירתו למבקש. מר שפירא חתום על הנייר האמור, אך טוען כי לא ויתר על התנגדותו לבניה כקבוע בהסכם שנחתם עם המשיב. איני מקבלת את טענתו של מר שפירא כי החתימה שמתנוססת בגאון על המסמך אינה חתימתו, אך ברור לי מעדותו כי לא ניתן לייחס לחתימתו את הסרת התנגדותו לעצם הליך הבניה. שנית, גם אם נכיר במסמך כייפוי כוח לעשות את כל שנעשה בשמו, עדיין חתומים עליו 22מבעלי הדירות בבית המשותף בלבד ולא כל הדיירים במקרקעין כפי שנדרש. גם מעדותו של המשיב לא השתכנעתי כי כל הדיירים מודעים היו לזכויותיהם בדבר חלקם באחוזי הבניה: "ולא עוד אלא שבהרחבת שטח דירתם לוקחים המשיבים לעצמם חלק מאחוזי הבניה של הבית השייכים לכל בעלי הדירות. דבר זה מפחית את ערכן של הדירות האחרות, וגם הוא דבר שבעל דירה אחת אינו רשאי לעשותו אלא בהסכמת כל בעלי הדירות האחרות." (ההדגשות שלי מ.ש.א) (ע"א 188/76 זלמן וברוריה רוזנוקס נ' חנה הוטרר פ"ד לא(1) 381, 388). כאשר אנו מצויים במקרה בו בעל אחוזי בניה מעביר את זכותו בנכס לאחר עליו לעשות כן בדרך שאינה משתמעת לשתי פנים. כך גם אדם הטוען כי הועברו לו זכויות הבניה עליו להוכיח כי מעביר הזכות העביר את הזכות לידיו באופן מוחלט. אמת, לעתים ניתן ללמוד על ההסכמה להעברת זכויות מנסיבות המקרה, אפס במקרה דנן הנסיבות מלמדות דווקא על התנגדותם של הדיירים למתן אחוזי הבניה למשיב. הדיירים התאגדו ביניהם ו- 22מהדיירים חתמו על מסמך שכותרתו מלמדת על המטרה לשמה נחתם, התנגדות לבנייה האמורה. אני מגיעה למסקנה, כי הדיירים במקרקעין לא הקנו כדין את חלקם באחוזי הבניה למשיב. על כן אחוזי הבניה עדיין עומדים לכל דייר בבית המשותף בהתאם לחלקו ברכוש המשותף. סיכום כללי: .15לעתירתם הראשונה של המבקשים, אני מצהירה כי זכויות הבניה, ובכללם זכויות הבניה בקומת העמודים בבניין ברח' אלקנה 8בתל ארזה בירושלים, גוש 30079חלקות 78, 79, 80, 81, שייכות בשותפות לכל דיירי הבניין, כאמור בהחלטתי. אני דוחה את עתירתם השניה של המשיבים להצהרה כי התקנון המצוי בחוק המקרקעין הינו התקנון של הבית המשותף. התקנון כפי שרשום בפנקסי המקרקעין הינו התקנון של הבית המשותף כפי שפירטתי בהחלטתי. עתירתם השלישית של המבקשים, לקבוע כי המסמך משנת ב- 1958בטל נדחית, מאחר והמסמך הנדון הינו התקנון המוסכם של הבית המשותף, והוא יישאר ככזה, עד אשר ישונה בידי הדיירים במקרקעין בהתאם להוראות החוק. אני מחייבת את המשיב לשלם למבקשים הוצאות ושכר טרחה בגובה 000, 10ש"ח, שיישאו ריבית והצמדה על-פי חוק פסיקת ריבית והצמדה החל מהיום. ניתן היום ט"ו בסיון תשנ"ט, 30.5.1999 בהעדר הצדדים.בתים משותפיםחוזה