מתן זיקת הנאה מחייבת הסכם בכתב

בית המשפט ציין כי מתן זיקת הנאה, היא הענקת זכות קנינית (וראה סעיף 5 לחוק המקרקעין ובספרו של המלומד מיגל דויטש "קניין" כרך ב' עמ' 419), ומחייבת, לכן, הסכם בכתב (וראה סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969- (להלן "חוק המקרקעין"). להלן פסק דין בנושא זיקת הנאה במקרקעין: השופטים י. גריל-אב"ד וש. שטמר: ההליכים ורקע עובדתי: 1. לפנינו שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, והם על פסק-דינו של ביהמ"ש השלום בעכו (כב' השופט מר ג'. נאסר) מיום 18.10.2000 בת.א. 2565/93 ו-ה"פ 206/97. 2. להבהרת המחלוקת ראוי להתייחס תחילה לעובדות הצריכות לעניין: חלקה 69 גוש 18535 (בשטח של 21 דונם) מצויה באדמות כפר מכר והיתה בבעלות המנוח שביב נחלה בשארה (להלן: "המנוח"), שנפטר ביום 5.5.1978. המנוח השאיר אחריו, לפי צו הירושה של בית הדין של העדה היוונית קתולית מיום 5.6.93 את היורשים הבאים: אלמנתו ג'מאל בשארה (משיבה 7 בע.א. 1884/00) וששה בנים: פהד, שהוא משיב 1 בע.א. 1884/00, ח'ליל ז"ל, שנפטר ביום 24.5.00, וארבעת המשיבים הפורמליים: עמאד, דרוויש, עבוד, בשארה. כן ירשו את המנוח, על פי אותו צו, גם ארבע בנותיו, שהן עפיפה שביב אבו חנא, רסמיה איוב, אלמאזה איוב וורדה אליאס, שהן המשיבות בשני הערעורים. כך גם בוצע רישום הירושה ביחס לחלקה 69 בפנקסי רישום המקרקעין ביום 1.2.94. נקדים את המאוחר ונציין, שבינתיים גם הלך לעולמו הבן ח'ליל בשארה ז"ל, ובדיון לפנינו הורנו על צירוף יורשיו של ח'ליל ז"ל, כמשיבים נוספים. 3. בסמוך לחלקה 69 ממוקמת חלקה מס' 56 שבבעלות ד"ר מוניר טנוס ומר טנוס טנוס (להלן – "טנוס"). 4. טנוס הקימו על חלקה מס' 56 מסעדה ואולם שמחות ונזקקו לדרך גישה מחלקתם לכביש הראשי. לשם כך חתמו מוניר וטנוס, ביום 20.1.88, על הסכם עם אלמנת המנוח, ג'מאל, ועם הבנים: ח'ליל ז"ל, עמאד, דרוויש, פהד, עבוד, ובשארה, כדי להבטיח להם בתחומי חלקה 69 (שהיתה ידועה בעבר כחלקה 44) זכות מעבר לצמיתות, ברוחב 6 מ', אורך 250 מ', ובשטח כולל של כ- 1,500 מ"ר. זאת כנגד תשלום כספי, בסכום של 35,000 ₪, כמפורט בגוף ההסכם שנערך ע"י עורכת-הדין, מהא חורי-חזאן, וכמתואר בתצהירה מיום 21.6.93 שבתיק ה"פ 206/97. 5. בכל הנוגע לה"ה טנוס, אלה מישכנו את זכויותיהם לבנק לפיתוח ולמשכנתאות כבטחון להלוואות שקיבלו. הבנק המחה את זכויותיו, לרבות השיעבודים שניתנו להבטחת הזכויות לחברת בולוס ובניו (המערערת ב-ע.א 1889/00). הואיל וההלוואות של טנוס לא נפרעו, נקטה חברת בולוס בהליכי מימוש משכונות. 6. ראש ההוצל"פ בנצרת החליט ביום 22.12.92 לאשר את מכירת המשועבדים לחברת בולוס, ואולם בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ שהוגשה ע"י טנוס בבר"ע 415/97 בביהמ"ש המחוזי בנצרת, נתקבלה ביום 12.1.00. ביהמ"ש המחוזי בנצרת הורה על ביטול מכירת המקרקעין לחברת בולוס ועל החזרת התיק לראש הוצל"פ בנצרת לצורך קיום הליכי מכירה מחודשים. בקשת רשות ערעור שהוגשה לביהמ"ש העליון נדחתה ביום 3.7.00 (רע"א 1038/00), כך שפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בנצרת מיום 12.1.00, בדבר ביטול מכירת המקרקעין לחברת בולוס, הפך לחלוט. 7. מכאן נחזור לבעלים של חלקה 69: חלקה 69 היתה כאמור בבעלות המנוח שביב נחלה בשארה, אשר נפטר ביום 5.5.1978. אין חולק, שארבע הבנות שלו אינן חתומות על ההסכם מיום 20.1.88 עם טנוס בכל הנוגע לזכות המעבר למסעדה ולאולם השמחות שבחלקה 56. גם הבן פהד בשארה איננו חתום על ההסכם, והוא שהה בחו"ל בזמנים הרלוונטיים, אם כי נטען על ידי המערערים, שבן אחר של המנוח, דרוויש, חתם על ההסכם מיום 20.1.88, גם בשם עצמו, וגם בשם פהד. על כך יש להוסיף, שבמקרקעין טרם בוצעה חלוקה. העזבון טרם חולק, וממילא כל אחד מן היורשים יורש (באופן יחסי) חלק בלתי מסויים של החלקה. 8. עד כאן הרקע לשני הליכים משפטיים שננקטו. ההליך האחד: ב-ת.א. 2565/93 של בית-משפט השלום בעכו הוגשה תביעה של ארבע בנותיו של המנוח והבן פהד כנגד טנוס, וכנגד חברת בולוס. בתביעה זו נטען, כי נפגעה שלא כדין זכותם הקניינית של התובעים במקרקעין, ואין כל רשות לטנוס, וחברת בולוס לעשות שימוש כלשהו בדרך המעבר בחלקה זו. הם עתרו למתן סעד של צו מניעה, וכן סילוק יד, כנגד טנוס וחברת בולוס. ההליך הנוסף: חברת בולוס נקטה בהליך של המרצת פתיחה בתיק ה"פ 82/94 בביהמ"ש המחוזי בחיפה למתן סעד הצהרתי כנגד כל יורשי המנוח, ובה נתבקש ביהמ"ש להצהיר, שחברת בולוס היא בעלת זכות מעבר בדרך העוברת בחלקה 69, המחברת את כביש הגישה לכפר מכר עם המסעדה ואולם השמחות בחלקה 56. המרצת פתיחה זו נדונה בבית-המשפט המחוזי בחיפה, וביום 28.8.95 ניתן פסק-דין ע"י כב' השופט (בדימוס) א. כהן, אשר הצהיר בפסק דינו כמבוקש על ידי חברת בולוס. אולם, ב-רע"א 1254/97, ע.א. 6269/97 בביהמ"ש העליון, בוטל פסק-הדין של ביהמ"ש המחוזי בהסכמה ע"י ביהמ"ש העליון (ביום 9.4.97) בגין חוסר סמכות עניינית. ביהמ"ש העליון קבע בפסק-דינו, שהפרוטוקולים של הדיון והמוצגים, יועברו לבימ"ש השלום, יצורפו לפרוט' הדיון המתנהל בת.א. 2565/93 של בימ"ש שלום עכו ויהוו חלק ממנו. ביהמ"ש העליון הוסיף וקבע: "עדים שהעידו לא ייקראו להעיד בשנית. אין בכך כדי למנוע מבית-המשפט השלום מלהזמין מי מהעדים לצורך התרשמות בדבר אמינות. אין מניעה מהצגת פסק-הדין - אשר בוטל על ידינו - כענין שבעובדה, מבלי שיחייב". 9. הליך זה של סעד הצהרתי, שהוגש ע"י חברת בולוס, נדון בבימ"ש שלום עכו כ-ה"פ 206/97 במאוחד עם ת.א. 2565/93, בפני כב' השופט מר ג'. נאסר שקבע בעמ' 2 של פסה"ד: "לא ראיתי לנכון לשמיעה חוזרת של העדים אשר העידו בבית-המשפט המחוזי ובפני העידו רק עפיפי, אלמאזה וורדה". כאמור, ביהמ"ש השלום עיין בעדויותיהם של אותם עדים, שהעידו בביהמ"ש המחוזי, מבלי ששמע אותם מחדש, וב"כ הצדדים הגישו בפניו את סיכומיהם בכתב. 10. חברת בולוס התבססה, בין היתר, על צו ראש ההוצל"פ בנצרת מיום 22.12.92, לפיו נמכרו לחברת בולוס הנכסים והזכויות נשוא המשכנתאות והמשכונים, לרבות זכות המעבר בדרך, ואולם צו זה של ראש ההוצל"פ בוטל, כפי שכבר ציינו, בבר"ע 415/97 בימ"ש מחוזי נצרת מיום 12.1.00. פסק דינו של בימ"ש מחוזי נצרת אושר בהחלטת ביהמ"ש העליון מיום 3.7.00 (רע"א 1038/00). מכאן שאין חברת בולוס רשאית עוד להתבסס על דבר היותה הבעלים של זכות המעבר בדרך מכח צו ראש ההוצל"פ, שבוטל כאמור. 11. ואולם, חברת בולוס מתבססת בנוסף לכך גם על הטענה, שהיא רכשה בהמחאת זכות את זכויותיו של בנק המשכנתאות על פי ההסכם מיום 20.1.88 עם טנוס. לכן, עבר בימ"ש קמא לבחון האם ההסכם עם טנוס מיום 20.1.88 מחייב גם את היורש פהד, ואת ארבע בנותיו של המנוח, שהם התובעים בת.א. 2565/93 בימ"ש שלום עכו. קביעותיו של בימ"ש קמא בפסק הדין: 12. מסקנתו של בימ"ש קמא היתה, שההסכם מיום 20.1.88 איננו בתוקף הואיל ולא כל בעלי הזכויות בחלקה חתמו עליו. בימ"ש קמא צייין, ש11- המשיבים בהמרצת הפתיחה, הם כל היורשים על-פי דין של המנוח, ומכאן שזכותו של כל אחד מיורשים אלה היא, באופן יחסי, על חלק בלתי מסוים מן החלקה, כל עוד לא חולק העזבון. בימ"ש קמא קבע, שהעובדה שהמו"מ התנהל עם חלק מן היורשים, איננה הופכת את שאר היורשים לצד לא מעונין או לא רלוונטי, ועדיין יש לקבל את הסכמת כל היורשים, ללא יוצא מן הכלל, במטרה לקיים עיסקה חוקית, שיש בה משום פגיעה בזכויות הקנייניות במקרקעין אלה. 13. עוד ציין בימ"ש קמא, שהן חברת בולוס והן ה"ה טנוס, ידעו מי הם כל היורשים לרבות שמותיהם, ובנקל ניתן היה לברר את הפרטים ולחתום הסכם עם כולם. בימ"ש קמא דחה את טענת חברת בולוס, לפיה גילו בנותיו של המנוח את כוונתן להסתלק מן העזבון (ולכן לא היה צורך בחתימתן), וכן דחה בימ"ש קמא את הטענה, לפיה הבן פהד, שהיה בחו"ל, גילה הסכמתו, בכך שייפה את כוחו של אחיו (דרוויש) לחתום בשמו. 14. לגבי הטענה, שדרוויש חתם בשם אחיו פהד על ההסכם מיום 20.1.88 על-פי יפוי כח, קבע בימ"ש קמא שטענה זו לא הוכחה כלל. עוה"ד מהא חורי-חזאן (שערכה את ההסכם וניסחה אותו) אמנם העידה, שהיה ברור ומוסכם, שדרוויש חותם על ההסכם גם כמיופה כח של אחיו פהד, וכי היא ניסחה את ההסכם לפי הנחיות, שקיבלה מטנוס ומחליל (שבינתיים כאמור נפטר), וכן העידה עו"ד מהא חורי-חזאן, שזכור לה פתק קטן המהווה לכאורה יפוי-כח, אך בימ"ש קמא דחה טענה זו, בקבעו (עמ' 5 סיפא של פסה"ד): "אך למרות כל הניסיון שנעשה להראות כי פהד ייפה את כוחו של אחיו דרויש, הרי לא הוכח דבר כזה. במהלך הרגיל של הדברים אדם מייפה את כוחו של אדם אחר במסמך בכתב, וגם אם תאמר שלפעמים קורה שהסכמה נעשית בעל-פה, הרי במקרה שלנו לא הוכח הדבר". עוד ציין בימ"ש קמא, שהוכח כדבעי, כי ארבע האחיות לא הסכימו למתן זכות מעבר, וגם לא הסכימו לכך בדיעבד. 15. בנוסף לכל האמור לעיל, קיבל בימ"ש קמא את טענת התובעים ב-ת.א. 2565/93 (ארבע האחיות, ופהד) שהשימוש המיועד עפ"י ההסכם מיום 20.1.88 הוא שימוש החורג מייעודה של הקרקע, דהיינו, ייעוד הקרקע הוא חקלאי, ואילו השימוש לצורך דרך ומעבר בחלקה 69 אל המסעדה ואולם השמחות בחלקה 56 הוא שימוש חורג, שיש בו כדי לפגוע בזכויותיהם של התובעים בשימוש בחלקתם. 16. גם את הטענה בדבר זיקת הנאה מחמת כורח דחה בימ"ש קמא בציינו, שבמקרה שבפנינו טנוס (הבעלים של חלקה 56) לא מכרו את חלקתם לחברת בולוס, ולא זו בלבד, אלא שלא הוכח כלל כי הדרך, נשוא הדיון, היא הדרך היחידה להגיע לחלקה 56. 17. אשר לטענה נוספת של חברת בולוס, לפיה זכותה של חברת בולוס גוברת מכח סעיף 34 א' של חוק המכר (גם אם הזכות של טנוס פגומה) קבע בימ"ש קמא, שלחברת בולוס אין מעמד של בעלים הואיל וצו ראש ההוצל"פ מיום 22.12.92 בוטל, וכל שנותר בידי חברת בולוס היא זכות חוזית. מעבר לכך ציין בימ"ש קמא, שסעיף 34 א' לחוק המכר איננו מעניק לקונה עדיפות על זכות בעלות (מלאה או חלקית בנכס), וכן אין סעיף זה מעניק זכויות, שלא נועדו להבטחת חיוב כספי. עוד סבר בימ"ש קמא, שחברת בולוס לקתה בענין זה בחוסר תום-לב, שכן מי שאינו בודק את מצב הרישום בלשכת רישום המקרקעין איננו יכול לטעון אח"כ כאילו רכש את המקרקעין בתום-לב, בסוברו שהמוכר הוא הבעלים. 18. גם את הטענה לפיה רכשה חברת בולוס רישיון שימוש במקרקעין דחה בימ"ש קמא, שכן בימ"ש קמא סבר, שארבע הבנות של המנוח והבן פהד מעולם לא נתנו את הסכמתם לשימוש מעין זה, ואפילו מדובר היה ברישיון הרי זהו רישיון מכללא, ללא תמורה, הניתן לביטול בכל עת. עוד טענה חברת בולוס שבמשך חמש שנים נעשה שימוש בדרך המעבר, וכי ה"ה טנוס וחברת בולוס, הסתמכו על שתיקתם של התובעים והוציאו סכומים גבוהים להקמת והפעלת אולם שמחות, ובכך נוצר רישיון, דהיינו, ע"י השתק העולה כדי רשות בלתי - הדירה. גם טענה זו של שתיקה על פני חמש שנים דחה בימ"ש קמא כטענה שלא הוכחה, הואיל וארבע האחיות, וכן פהד, מעולם לא נתנו הסכמתם לשימוש שנעשה. מציין בימ"ש קמא בעמ' 7 של פסה"ד: "משידעו על השימוש והפגיעה בזכויותיהם פעלו לסילוק הפגיעה הנ"ל עד שהגישו את עתירתם לבית-המשפט. זכותם של התובעים לבטל את הרישיון, וזאת אם יימצא מי שיגרוס שנוצר בנסיבות הענין רשיון מכללא ללא תמורה". 19. חברת בולוס עתרה לסעד חלופי נוסף: להצהיר שהיא זכאית לפיצויים בגין מצג שוא רשלני, תרמית, רשלנות, או מחדל, בענין שלילת זכות המעבר ממנה. ביהמ"ש קמא קבע, כי לא מצא בראיות שבפניו הוכחת הטענות של תרמית, רשלנות או מחדל, ולכן אין חברת בולוס ראויה להענקת הסעד ההצהרתי האמור. יחד עם זאת הוסיף בימ"ש קמא וקבע שאין הוא מכריע בענין תביעת הפיצויים, וכי חברת בולוס רשאית להגיש תביעת פיצויים ככל שתמצא לנכון. 20. בימ"ש קמא הוסיף וקבע, שההסכם מיום 20.1.88 עם ה"ה מוניר וטנוס איננו הסכם חוקי, ואיננו הסכם תקף. מדובר בהסכם הסותר את הוראות חוק התכנון והבניה וכן עוסק הוא בשימוש חורג ללא היתר. לא זו אף זו: עסקינן בהסכם שאיננו תקף הואיל ולא כל היורשים כדין חתמו על ההסכם, ואין ההסכם יכול להתייחס לחלק מסויים של מקרקעין. גם הטענה בדבר זכות הנאה בגין כורח לא הוכחה, וכן לא הוכח מתן רשיון שימוש במקרקעין, וככל שמדובר ברשיון מכללא, ללא תמורה, הרי הוא ניתן לביטול בכל עת. השימוש שנעשה בדרך המעבר בתחומי חלקה 69 הינו שימוש שלא כדין, והתובעים זכאים לקבל את ההגנה הראויה של זכויותיהם הקניניות. 21. התוצאה היתה, שבימ"ש קמא דחה את המרצת הפתיחה של חברת בולוס בדבר הסעד ההצהרתי (ה"פ 206/97), ואילו, תביעת התובעים: ארבע האחיות והבן פהד (ת.א. 2565/93) נתקבלה ובימ"ש קמא הורה למוניר ולחברת בולוס להמנע מכל שימוש בחלקה 69 ולסלק ידם מן המקרקעין. על ההליכים לפנינו: 22. מוניר וטנוס הגישו ערעור על פסק-הדין (ע.א. 1884/00), כך גם חב' בולוס (ע.א. 1889/00), ושני הערעורים נדונו בפנינו במאוחד. 23. הליך הדיון בערעורים אלה היה ממושך למדי. תחילתו בהרכב השופטים י. יעקובי-שווילי (ס. נשיא, אב"ד), ס. ג'ובראן, מ. נאמן, בפניהם התקיימה ישיבה ראשונה ביום 15.5.01, וניתנה לצדדים אפשרות לנהל מו"מ לפשרה. ביום 20.6.01 הופיע עו"ד מ. מויס, ב"כ של מוניר וטנוס, בפני ס. הנשיא כב' השופט י. יעקובי-שווילי, הודיע שלא הושגה הסכמה, וס. הנשיא הורה על העברת הדיון בפני הרכב אחר. בפנינו הופיעו ב"כ הצדדים ביום 4.9.01, שוב נעשה ניסיון להביא את הצדדים להסדר, ניסיון שלא עלה יפה. בהחלטתנו מיום 4.9.01 הורינו לעו"ד מ. מויס לצרף כמשיבים נוספים את יורשיו של חליל ז"ל (אחד מבניו של המנוח), שהלך לעולמו, ומשהוגשה לנו רשימת יורשיו של חליל ז"ל (אלמנתו וילדיו, עיינו: בש"א 14193/01) אכן הורינו על צירופם בהחלטה מיום 15.10.01. קבענו בהחלטה מיום 4.9.01, וכן ב- 13.11.01, שהצירוף חל הן לגבי הערעור של טנוס, והן לגבי הערעור של חברת בולוס. נציין עוד, שארבעת הבנים האחרים של המנוח ואלמנתו, שאכן חתמו על ההסכם מיום 20.1.88, (האלמנה והבנים: ג'מאל, עמאד, דרויש, עבוד, ובשארה) צורפו לערעורים כמשיבים פורמליים, והם מיוצגים ע"י עוה"ד א. סאדר. סברנו שראוי ליידע את עוה"ד א. סאדר בדבר הליכי ערעור אלה כדי לאפשר לו להתייצב ולטעון בפנינו. הורנו על כך הן בישיבת ביהמ"ש מיום 4.9.01, והן בישיבה נוספת שהתקיימה לפנינו ביום 13.11.01. בישיבת 13.11.01 הצטרף לדיון עוה"ד חנא ג'ריס כמייצג יורשיו של הבן חליל בשארה ז"ל ואיפשרנו לו 45 יום להגשת עיקרי טיעון מטעמו, ואלה אכן מונחים בפנינו. ראוי לציין, שעמדת יורשיו של הבן חליל בשארה ז"ל, כעולה מעיקרי הטיעון, שהוגשו ע"י עוה"ד חנא ג'ריס, היא שהם תומכים בתוצאות פסק-דינו של בימ"ש קמא, דהיינו, בעמדת המשיבים 1-5 המיוצגים ע"י עוה"ד סבית. עוד הונחה לפנינו, ביום 5.2.02, תגובת ב"כ המערערים טנוס ומוניר (עוה"ד מ. מויס) לעיקרי הטיעון שהוגשו ע"י ב"כ יורשי עזבון המנוח חליל ז"ל. יצוין שעו"ד מ. מויס ביצע מסירה כדין של החלטתנו מיום 4.9.01 לעוה"ד א. סאדר (עיינו בתיק בש"א 14193/01 כולל אישור המסירה). גם ביום 13.11.01 הורינו לעו"ד מ. מויס לבצע מסירה אישית של פרוט' ישיבת 13.11.01 לעוה"ד א. סאדר, ואיפשרנו לעו"ד א. סאדר להגיש עיקרי טיעון ככל שימצא לנכון, ובמקביל איפשרנו לעו"ד סאדר להודיע לביהמ"ש האם התפטר מייצוג מרשיו ולצרף לצורך זה החלטת בית-משפט שאישרה את התפטרותו, אם אמנם ניתנה החלטה כזו. גם החלטתנו זו, מיום 13.11.01, הומצאה ע"י עוה"ד מ. מויס, כנדרש, לעו"ד א. סאדר (עיינו הודעת עוה"ד מ. מויס לבית-משפט זה מיום 30.1.02), אך לא נתקבלה מעוה"ד א. סאדר תגובה כלשהיא נכון להיום. דיון בטענות הצדדים: 24. נקדים ונקבע, כי, לדעתנו, הוכיחו המערערים במידה הדרושה במשפט אזרחי, שהמשיבות 2-5 (האחיות) העניקו למערערים רשיון בתמורה, שאינו ניתן לביטול בשלב זה, וכי על פי רשיון זה, זכאים המערערים לעשות שמוש במקרקעין לצורכי דרך גישה לחלקתם. כן סבורים אנו, ששימוש זה זהה לשימוש על פי ההסכם להענקת זיקת ההנאה של שימוש בחלקה, בגבולות על פי ההסכם לצורכי דרך, הסכם, עליו חתומים האם וששת האחים. דעתנו היא שהוכח גם, כי האח פהד הסכים לתוכנו של ההסכם, וכי שלוח מטעמו, האח דרוויש, חתם על ההסכם בשמו, תוך כדי הוספת האות "ב" לפני החתימה לציון שהוא חותם בשמו של האח פהד. 25. בימ"ש קמא לא שמע את חלק הארי של העדים. רוב העדים נשמעו בהליך בבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א. כהן): האחים, פהד, ג'מאל, עימאד, דרוויש, עבוד, וכן ה"ה טנוס, מוניר ובולוס. האחיות, לעומת זאת, בחרו שלא להעיד לפני השופט כהן, למרות שגם לפניו, כמו לפני בימ"ש קמא, עיקרה של המחלוקת היה בשאלה, אם האחיות והאח פהד הסכימו למתן זיקת ההנאה. מאוחר יותר, לאחר שניתן פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, אשר נתן אמון מלא בגירסתם של המערערים ודחה את גירסת המשיבים 6-11, ולאחר שהוגש ערעור על פסק דינו של כב' השופט כהן, ופסק הדין של ביהמ"ש המחוזי בוטל בהסכמה בגין חוסר סמכות עניינית, והמחלוקת הובאה לפני בימ"ש קמא, רק בשלב מאוחר זה, מסרו האחיות (וליתר דיוק, שלוש מתוך ארבע) את גירסתן בעדות לפני בימ"ש קמא. זאת ועוד: בימ"ש קמא, בפסק הדין הנתון לבקורתנו, לא ביסס מסקנתו על אמון שנתן בעדות האחיות לפניו, אלא על נימוקים שבהגיון (וראה סעיפים 9-11 לפסק הדין). המערערים טענו, כי בימ"ש קמא טעה בכך שלא חזר ושמע את העדים, שהעידו לפני כב' השופט כהן בביהמ"ש המחוזי. לא מצאנו פגם בהחלטתו של בימ"ש קמא, שלא לחזור ולשמוע עדים שכבר העידו, אולם, בנסיבות אלה, כאשר מירב העדים נשמעו על ידי שופט אחר, וכאשר בימ"ש קמא לא קבע ממצאים של מהימנות לגבי העדים ששמע, אין עדיפות לערכאה הדיונית על ערכאת הערעור, וערכאת הערעור רשאית להתערב גם בממצאיו העובדתיים של בימ"ש קמא (וראה, בין היתר, ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, פ"ד נ1) 185, 189 סעיף 2, וע"א 700/88 אסטראחן נ' בר חורין מה(3) 720, 728). 26. נדגיש, כהשלמה לרקע העובדתי, כי ההסכם להענקת זיקת ההנאה נחתם ביום 20/1/88. זכות המעבר היתה חיונית למערערים, שתכננו באותה עת של חתימת ההסכם, להקים על חלקה 56 שבבעלותם אולם וחצרות לחתונות ומסעדה, ומטבע הדברים היה הכרח להבטיח גישה לאותה חלקה. הגישה היחידה הבאה בחשבון היתה מהכביש הראשי שבכניסה לכפר מכר דרך חלקה 69. מאז שנחתם ההסכם הספיקו המערערים להקים על חלקה 56 אולם חתונות ומסעדה, כאשר במשך כל הזמן, עד למועד הגשת התביעה בבימ"ש קמא במאי 1993 או ממש בסמוך לתאריך זה, המשיבים לא התנגדו לשימוש שעשו המערערים בדרך. 27. שוכנענו, כי המשיבים, שחתמו על ההסכם למתן זיקת הנאה, החליטו שלא לקיים את ההסכם מסיבות שלהם, בין אם בשל סכסוך על כספים בין חליל לבין מוניר, על רקע טענות, שהיו לחליל בגין עבודתו אצל מוניר (וראה סעיף 14 ו15- לתצהירו של חליל בהמרצת הפתיחה), ובין כיוון שהגיעו למסקנה, שאם יתנערו מההסכם, יזכו להטבות כספיות נוספות או גדולות יותר מאשר אם יקיימו אותו. כדי להביא לביטולו של ההסכם, לא נמנעו האחים, המשיבים 6-10, מלטעון בביהמ"ש (לפני כב' השופט א. כהן) שעל אף שהם חתומים על ההסכם למכירת זכות ההנאה, הם כלל לא ידעו שהמדובר במתן זכות מעבר לצמיתות. הם חשבו, לטענתם, כי הזכות היא זכות מעבר זמנית, עד שהועדה תאשר לטנוס דרך אחרת (ובנתוני החלקה, לא היה ריאלי לצפות לכך שטנוס ימצאו דרך אחרת למעבר, וראה בין היתר עדותו של בולוס בעמ' 38 לפ' המרצת הפתיחה). כן טענו האחים, למעט חליל, כי הם לא ראו שניתנה תמורה עבור זיקת ההנאה וכי הם לא קיבלו אותה. כל זאת על אף עדותה של עורכת הדין חזאן, שהיא הסבירה להם ולאמם את מהותו של ההסכם בעת חתימתו, וכי היא הביאה אתה את התמורה ומסרה אותה לידי האחים באותו מעמד (וראה עדותו של האח בשארה, לפיה הוא לא קרא את החוזה וחשב שמדובר בזכות זמנית (עמ' 116 לפ'). הוא הדין באח דרוויש (מעמ' 112 לפ'). לעמדתם של האחים, הטעתה אותם עורכת הדין חזאן, כאשר אמרה, כי מדובר בזכות זמנית ללא תמורה. חליל לעומתם טען, כי הוא ואחיו ביטלו את ההסכם מאחר ולא שולמה להם כל התמורה, והם קיזזו את מה ששולם להם, 30,000ש"ח, מחוב בגין שכר עבודה, שטנוס היו חייבים לו כביכול (וראה סעיף 10 לתצהיר הנ"ל). בעדותו לפני השופט כהן, טען חליל, כי עשה קנוניה עם מוניר טנוס, לפיה הם יסתירו מאחיו שהזכות היא בתמורה וכי היא זכות לצמיתות. חליל קיבל את הכסף ובזבז אותו (וראה עמ' 63 לפ' המרצת הפתיחה, החל מש' 14). חליל רימה, לטענתו, את אחיו ואת אמו, שלא קראו את החוזה, ואמר להם, שהזכות היא זמנית. ריבוי הגירסאות והסתירה שבהן, מראה כי הגירסאות הן שקריות. גם כב' השופט כהן בפסק דינו שבוטל, קבע כי טענות אלה, היו שקריות. שוכנענו, כפי שגם השופט כהן שוכנע בפסק דינו, כי שקרים אלה של האחים מצביעים על הקנוניה שלהם לבטל את ההסכם, עליו התחייבו. לדעתנו, הם גררו לאותה קנוניה גם את האחיות, והאחיות מסרו עדות שקר לעניין זה. 28. לעמדתנו, ידעו האחיות ופהד על כך שניתנה זכות מעבר למערערים. כמו כן סבורים אנו, כי מכירת הזכות היתה בהסכמתם. על ידיעתן של האחיות ושל האח פהד, ניתן ללמוד מעדותו של בולוס (עמ' 34 מש' 7 ומעמ' 36 מש' 6 לפ' המרצת הפתיחה) וכן מראיות נסיבתיות, על פי התנהגותם, בתקופה שלאחר ההסכם. הבניה של אולמות האירועים החלה במהלך 1988, עוד לפני חתימת ההסכם ב1989-. בסמוך לאחר החתימה, נסללה הדרך ע"י טנוס, צופתה באספלט והוצבו עמודי תאורה לאורכה. האחיות היו צריכות לתת הסבר בעדותן לפני בימ"ש קמא, כיצד יתכן, שכאשר כולם גרים באותו הכפר, הן או בעליהן לא הבחינו שהדרך נסללת על אדמת אביהם, שגם הן יורשות שלו, הכל כדי לסלול דרך אל אולמי השמחות, שנבנו על חלקת המערערים. לא רק זאת אלא גם זאת: בשנת 1989, מספר חודשים לאחר שהמערערים החלו בהפעלת המסעדה ואולם השמחות, התקיימה באולם של המערערים חתונתו של אחד האחים, עימאד. האחיות אישרו בעדותן (וראה עדותה של האחות אלמזה בעמ' 17 לפ' ת"א 2565/93), כי הן עברו דרך אותה דרך למסיבת החתונה וכי הם ראו את המוזמנים מגיעים לאולם האירועים דרך אותה דרך. ועוד ראיה על ידיעתן של האחיות על הזכות, שהוענקה למערערים: פורסמה ידיעה בעיתון אל-חיאד, לפיה עמדו בהוצל"פ למכור את זכויותיהם של טנוס בחלקה לרבות זכות המעבר. זה היה ב06/05/92-. איש מבני המשפחה לא הגיב על כך. כל המשפחה לא נקפה אצבע לעמוד, כביכול, על זכויותיהם, עד שהמערער בולוס, בא וטען שהוא רכש את הזכויות בחלקתם של טנוס. בולוס העיד לפני השופט כהן, הן לעניין תיאורה של הדרך, והן על כך שהאחיות ידעו על קיומה של הדרך ומטרתה: "אני אישית ישבתי פעמים בביתו של מר חליל, פגשתי שם את בני המשפחה וביניהן האחיות, אף פעם לא שמעתי מילת התנגדות, וידעתי גם שעשו חתונה גדולה לאחד האחים שלהם לאחד בשם עימאד, והיו שם גם האחיות וברכו על הדרך. לדרך של אספלט עמודי חשמל + קירות משני הצדדים" (עמ' 36 מש' 8). 29. למעשה, האחיות לא הכחישו שהן ידעו על כך, שנסללה דרך אל חלקת המערערים, ושהדרך משמשת את הבאים אל חלקת המערערים. ההסבר שלהן לכך, שהן לא מנעו את הקמתה ואת השימוש בה היה, שהן סברו כי הזכות ניתנה באופן זמני. כך, האחות, עפיפה אבו חנא, מסרה בעדות, כי "כשאמא שלי הסכימה באופן זמני ואני הסכמתי לכך.." (עמ' 6 ש' 6). גם האח חליל מסר בעדותו, כי הוא סיפר לאחיותיו (כמו גם לאחיו, שחתמו על החוזה) על כך שהעניק זכות מעבר זמנית, והן הסכימו (עמ' 65 לפ' המרצת הפתיחה). הסבר זה, שהאחיות הסכימו, כיוון שסברו שהזכות היא זמנית, איננו מתקבל על דעתנו: הן לא העידו, שהיה קרע כלשהו במשפחה, כך שהיה לאם וליתר האחים אינטרס לרמות אותן. למעשה, מעיון בעדותן עולה בבירור כי לאורך כל עדותן הן נמנעו מלטעון שהאחים הונו אותן. טענתן שהן סברו שהוענקה זכות מעבר זמנית, כאמור, איננה מקובלת עלינו, כפי שגם השופט כהן לא האמין לאחים, שניסו להאחז בה, כשתבעו לבטל את ההסכם בינם לבין המערערים או לקבוע כי הוא בטל. 30. איננו סבורים, כי זכות המעבר הוענקה למערערים ע"י פהד והאחיות רק ע"י התנהגות שבשתיקה. דעתנו היא, שהתנהגותם זאת, שתיקתם לאורך השנים, היא ראיה נסיבתית בעלת משקל. ראיה זו מלמדת, שטענתם של מוניר טנוס ושל עו"ד חזאן, כי האחים שחתמו על ההסכם הודיעו להם, שהאחיות מסכימות למתן זכות המעבר, מכיוון שהן עומדות לותר על חלקן בירושה, היתה נכונה לאותה עת ונאמרה בהסכמה מלאה של האחיות. הוא הדין לגבי ההצהרה במעמד חתימת ההסכם, לפיה פהד הסכים להענקת הזכות וכי חתם על ייפוי כח לדרוויש לחתום בשמו על ההסכם. לעמדתנו, טענתם של האחים והאם במעמד חתימת החוזה, והתנהגותם של האחיות ופהד לאחר ההסכם ולאחר סלילת הדרך והשמוש לאורך שנים, שנעשה בה על ידי המערערים, האינטרס הכספי של האחיות, של פהד ושל יתר היורשים לבטל את זכות המעבר (וזאת כשהם אינם מציעים להחזיר את הכסף שטנוס שילמו להם), העובדה, שהאחיות ופהד לא תבעו את חליל ואת האחים שחתמו על ההסכם, ולו לחילופין, לשלם להם פיצויים עקב הענקת זכות המעבר, כביכול שלא בהסכמתם, מקימה תשתית ראייתית מבוססת למדי, לטובת גירסת המערערים. 31. האחיות ופהד, לא הביאו כל ראיה בעלת משקל לערער תשתית ראייתית זאת. הקורא את עדותן של האחיות בפרוטוקול ביהמ"ש אינו יכול להמנע מהתרשמות, שמדובר בעדות מתואמת, שנאמרה כמעט על ידי מי שלמדו את הגירסה בעל פה, כאשר עיקרה הוא, שהן ידעו על כך שניתנה זכות מעבר, אולם לא התנגדו כיוון שסברו שמדובר בזכות זמנית, וזאת על אף שהזכות המשיכה להתקיים לאורך שנים, מבלי שהם עשו דבר כדי לבטלה. 32. לגבי טענתו של פהד, שהוא לא נתן יפוי כח לאחיו, לא מתקבל על דעתנו, שעו"ד חזאן, אשר העידה, כי היא החתימה את הצדדים על ההסכם, בחרה דווקא בדרוויש שיחתום כמיופה כח בשם האח פהד, אלמלא ראתה בידו יפוי כח מפהד. אם אומנם שיקרה עו"ד חזאן בעדותה, נשאלת השאלה מדוע עמדה על כך במעמד חתימת ההסכם, כפי שעולה מתצהירה (ת/2) ומעדותה (וראה החל מעמ' 3 לפ' המרצת הפתיחה ובעיקר בעמ' 5 לפ'), כי יירשם, שדרוויש חתם בשם אחיו. מדוע לא התירה לאחים, הזוממים כביכול לנשל את יתר היורשים, לחתום בשם האח פהד, כך שייראה כי הוא עצמו חתם, כביכול, מבלי לציין כי הוא מיופה כח. זאת ועוד: מדוע בחרה עו"ד חזאן דווקא באח דרוויש, איתו נפגשה רק במעמד החתימה על ההסכם, ולא באח חליל, שהיה "המוציא והמוביל" בעסקה. שותפים אנו לדעתו של השופט כהן, אשר ראה ושמע את עו"ד חזאן ואת מוניר טנוס מעידים לעניין זה, כי עו"ד חזאן, אכן, ראתה מסמך, אשר הסמיך את האח דרוויש לחתום בשמו. כמו כן הסבירה עו"ד חזאן, כי האחים הצהירו לפניה, שתוך חודש יוצא צו ירושה, וכי האחיות עומדות לותר על חלקן. היא האמינה להצהרה זאת, שנאמרה בנוכחות האם והאחים, מה גם שעומדת לפנינו גירסה, לפיה לא בלתי מקובל הוא, במגזר הערבי, שאחים ידברו בשם האחיות (עמ' 19 לפ' בהמרצת הפתיחה, וראה גם את עדותו, המאמתת גירסה זאת של מוניר, בעמ' 48 לפ' מש' 28). לאחר שבחנו את עדותה של עורכת הדין חזאן הרשומה בפרוטוקול בימ"ש קמא, סבורים אנו שהיא נראית רצופה ומעוררת אמון, כפי שגם קיבל אותה כב' השופט כהן. ועוד: חזאן תארה את המסמך כדף לא גדול. אם חזאן חפצה לשקר, מה קל היה לה מלתאר שראתה יפוי כח מסודר, חתום על ידי עורך דין בחו"ל. גם הסברה של עו"ד חזאן, שהיא בקשה בעת חתימת ההסכם, בבית המשיבים, שהאחים ידאגו להביא לה צילום מיפוי הכח, איננה בלתי מתקבלת על הדעת. 33. חיזוק לטענה, כי האח פהד הסכים להסכם, היא התנהגותו לאחר ההסכם: האח פהד, שהעיד על עצמו, שהוא המשכיל מבין האחים (עמ 98 מש' 30 לפ' המרצת הפתיחה), לא עשה כל פעולת מחאה או דרישה וחקירה כאשר חזר ארצה ושהה בה בין 5/88 ועד 11/88, בין 9/7/91 ועד 27/8/91. וכן מאז 2/12/91 ועד היום, כאשר כתב התביעה הוגש על ידו, כאמור, רק במאי 1993. לא מתקבל על דעתנו, שהוא לא ראה את הדרך הנסללת, מה גם שאחיו חליל מתגורר ממש על הדרך. גם פהד, כמו אחיותיו, הודה, שהוא ידע על כך שניתנה זכות מעבר, אולם הוא סבר שזאת זכות זמנית (וראה עמ' 97 לפ' המרצת הפתיחה, מש' 4). טענה זאת איננה אמינה עלינו, כפי שגם טענתם של האם והאחים שחתמו והאחיות שלא חתמו, שהם הוטעו לחשוב שזכות המעבר היא זמנית, לא היתה אמינה עלינו. סבורים אנו, כי העסקה של מכירת זיקת ההנאה, היתה עסקה משפחתית, בהשתתפותה ובהסכמתה של האם, בהסכמתם המלאה של כל האחים, כולל פהד ובהסכמת האחיות, שבאותו שלב לא התנגדו למתן זיקת ההנאה. נוסיף עוד, כי לפי עדותו של מוניר טנוס, הרי הסכום ששולם היה שווה ל22,500- דולרים בעת חתימת ההסכם, כאשר המדובר היה בקרקע חקלאית, שמחירה לדונם באותה עת לא עלה על 4,000 דולרים (עמ' 46 לפ' מש' 4). 34. נעיר, כי אפילו יפוי הכח שפהד נתן לאחיו דרוויש, היה ללא אישור נוטריון או ללא אישור עורך דין (וראה סעיף 20(א) לחוק הנוטריונים וסעיף 91 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א1961-), הרי הפסיקה קבעה הלכה, לפיה שליחות להתחייבות לעשיית עיסקה איננה חייבת להיות בכתב, אלא אם זאת שליחות לעצם ביצוע העיסקה (כלומר לרישומה) (וראה בספרם של ד. פרידמן ונ. כהן "חוזים" כרך א' עמ' 413). 35. מהות הזכות שהוענקה על ידי האחיות ופהד: מתן זיקת הנאה, היא הענקת זכות קנינית (וראה סעיף 5 לחוק המקרקעין ובספרו של המלומד מיגל דויטש "קניין" כרך ב' עמ' 419), ומחייבת, לכן, הסכם בכתב (וראה סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969- (להלן "חוק המקרקעין"). מאחר שהאחיות אינן חתומות על ההסכם, יש לבדוק אם התחייבותן, שניתנה באמצעות שלוחיהם, האחים שחתמו על ההסכם, או בהסכמתן על פי התנהגות, מעניקה זכות אחרת כלשהי, שאיננה מחייבת הסכם בכתב. לדעתנו, הזכות שהאחיות העניקו למערערים היא זכות שמוש או רשיון בדרך, הזהה בתוכנה לזכות, שהעניקו האחים בהסכם (למעט הזכות לרשום את הרשיון בלשכת רישום המקרקעין, שעומדת למי שרוכש זכות במקרקעין, וראה בספרו הנ"ל של המלומד דויטש בעמ' 425). יש לראות את האחיות, לעמדתנו, כמי שהעניקו למערערים רשיון בתמורה, לפיו גם יצרו מצג, כי הרשיון הוא בלתי הדיר, כי הוא בתמורה, וכי הוא ישאר בלתי הדיר, כל עוד יזדקקו המערערים למעבר בחלקה. זכות כזו, איננה דורשת מסמך בכתב. 36. שלא כדעת בימ"ש קמא ושלא כטענת המשיבים, אין אנו סבורים, כי ההסכם, על פיו הוענקה זכות המעבר, הוא הסכם בלתי חוקי ולכן בטל (וראה סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג1973-. הדן ב"חוזה פסול"). ההסכם אינו בלתי חוקי, אפילו אם בעת עריכתו ועד היום עדיין לא ניתן היתר מטעם הרשויות הממונות על מתן היתרי בניה. אם יעשה שימוש חורג בקרקע הוא יהיה בלתי חוקי, אולם עצם הענקתה של זכות התלויה בהיתר, איננה תניה בלתי חוקית בהסכם. נציין גם, כי מעיון בפרוטקול ביהמ"ש עולה, שמוניר וטנוס הגישו לועדה המקומית תכנית, לפיה יועד השמוש בקרקע לדרך אל המסעדה ואל אולם האירועים, אולם תוכנית זאת לא אושרה או עוכבה, כיוון שהמשיבים הגישו התנגדות בטענה לא נכונה, שהם לא העניקו למערערים זיקת הנאה. 37. משהגענו למסקנה כי המערערים הם בעלי זיקת הנאה של שמוש בחלק מהחלקה כדרך ובעלי רשיון מאת היורשות על אותו חלק של החלקה ולאותה מטרה, נתייתר הדיון ביתר קביעותיו של בימ"ש קמא. בקליפת האגוז נתייחס למספר טענות של הצדדים: מסכימים אנו עם בימ"ש קמא, כי המערערים לא יכלו לזכות בערעורם מכח הטענה של "כורח", שכן זכות זאת ניתנת למי שרכש ממוכר מקרקעין את המקרקעין, ולא נאמר במפורש בהסכם המכר, כי נמכרת לו גם זיקת הנאה לדרך לאותם מקרקעין. במקרה כזה, רואים בהסכם תניה מכללא להעניק לקונה זיקת הנאה של גישה למקרקעין במקרקעי המוכר (וראה מאמרו של א. רייכמן "השפעת זיקת ההנאה על הלכות שכנים" עיוני משפט ד' (תשל"ה1974-) 121, 122, 125-126). מאחר שהמקרקעין לא נמכרו על ידי המשיבים, אין מקום לטעון נגדם, כי הם הותירו בידי הקונה את הזכות לזיקת הנאה בחלקתם הסמוכה. המערערים טענו לחילופין, ואם בית המשפט לא יקבל את טענתם, שהאחיות ופהד היו שותפים להסכם, כי הם זכאים שבית המשפט יורה על פירוק השיתוף בין האחים בחלקה, כך שהאחים שחתמו על ההסכם והאם, יקבלו את אותם חלקים, עליהם עוברת הדרך. מסכימים אנו שההסכם מיום 20/1/88 לא הקנה לטנוס זכות לדרוש את פירוק השיתוף בחלקה 69, כך שכל אחד מהיורשים של המנוח, יקבלו חלק מסויים ומוגדר בתוך החלקה כך, שהאחים שחתמו על ההסכם, יקבלו את החלקים בחלקה, עליהם עוברת הדרך. אולם, אין אנו שוללים, שיתכן שהיתה קמה למערערים עילת תביעה נגד החתומים על ההסכם, לפיה עליהם לדרוש את פירוק השיתוף, כך שהדרך תעבור בתוך החלקים שיוחדו להם. נעיר, עוד כי חליל בנה את ביתו על החלקה, והדרך המיועדת עוברת ממש ליד ביתו, כך שנראה, לפחות לכאורה, כי טענתם של היורשים, שהם מתכוונים למכור את החלקה בשלמותה מבלי לפרק את השיתוף בה, איננה ריאלית, בהתחשב בכך שחליל בנה כבר, כאמור, את ביתו על חלק מהחלקה. 38. שקלנו, אם ניתן היה להגיע למסקנה, שהענקת זכות המעבר למוניר, טנוס, וחברת בולוס, ע"י רוב השותפים במקרקעין, היא בגדר ניהול רגיל של המקרקעין ושימוש רגיל בהם, לפי סעיף 30 (א) של חוק המקרקעין, או שמא מדובר בדבר החורג מניהול או שימוש רגילים, ואזי יש צורך בהסכמת כל השותפים, לפי סעיף 30 (ג) של חוק המקרקעין. נפנה לדברי כב' השופט (כתארו אז) א' ברק ב- ע"א 810/82 זול-בו נ. זיידה, ל"ז (4) פד"י, עמ' 737, בעמ' 740 - 741: "ניהול ושימוש רגילים מה הם? נראה לי, כי ניהול ושימוש רגילים משמעותם עשיית כל אותן פעולות (מטריאליות ומשפטיות), אשר על-פי מהותו של אותו נכס, טיבו וייעודו טבעיות הן לגביו. היקפן של פעולות אלה נקבע על-פי נסיבות הענין. איני רואה כל סיבה עקרונית שלא להכיר בהשכרת מקרקעין, שהם נושא הבעלות המשותפת, כפעולה אשר בנסיבות מתאימות ניתן לראותה כפעולת ניהול ושימוש רגילה לגבי אותו נכס. הדבר תלוי בטיב הנכס, בשימוש שנעשה בו בעבר ובגורמים אחרים הקובעים את אופיו. עשויים להיות נכסים אשר השכרתם על-ידי רוב בעליהם היא לגביהם פעולת ניהול ושימוש רגילה (כגון בית דירות המיועדות להשכרה), ועשויים להיות נכסים, אשר השכרתם על-ידי רוב בעליהם היא לגביהם פעולה יוצאת דופן וחריגה (כגון השכרה של דירת מגורים לבית עסק)..." בענייננו: אין המדובר, כמובן, בהשכרה, אלא בהענקת זכות מעבר, כשלפי ההסכם מיום 20.1.88, עמ' 2, זכות השימוש היא לצמיתות וללא הגבלת זמן, ולכן אין הזכות כלולה במושג של ניהול רגיל או שימוש רגיל במקרקעין. 39. מסכימים אנו עם בימ"ש קמא, כי חברת בולוס לא רכשה את זיקת ההנאה מכוחו של סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח1968-, לפיו "אם נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי". נכון הוא, כפי שפסק בימ"ש קמא, כי צו המכירה של ראש ההוצל"פ בוטל, ולכן עומדת לחב' בולוס רק זכות חוזית ולא זכות קנינית. זאת ועוד, השיעבוד של הזכויות של טנוס במקרקעין לטובת חב' בולוס, היה להבטחת חיוב כספי. מכאן שלא נתמלאו תנאיו של סעיף 34א לחוק המכר. 40. לסיכום: מחליטים אנו לקבל את שני הערעורים. אנו מבטלים את פסק דינו של בימ"ש קמא. אנו דוחים את התביעה של המשיבים 1-5 בת"א 2565/93, ואנו מצהירים, כמבוקש בה"פ 206/97, דהיינו, שהמערערים רכשו זיקת הנאה על הדרך, שהוענקה להם על פי ההסכם עם המשיבים 1, 6-11, וכן רשיון, שהוענק להם על ידי המשיבות 2-5, להשתמש באותו חלק של החלקה, שעליה ניתנה זיקת הנאה. 41. איננו באים לקבוע, אם זכות הרשיון תהא הדירה, אם יפנו המשיבות 2-5 בדרישה לבטלה תמורת תשלום פיצויים או עם פירוק השיתוף. בשלב של פירוק השיתוף, יקח, בוודאי המפרק בחשבון, את העובדה שחלק מהבעלים העניקו בקרקע זיקת הנאה, וחלק אחר העניק רשיון על הדרך עליה הוענקה זיקת ההנאה. על כל פנים, על כל ההליכים הנ"ל, תחול הדוקטורינה של "תום הלב", אשר במקרה שלפנינו תפעל, כך ניתן להניח, לרעת האחיות והאח פהאד. 42. אנו מחייבים את המשיבים (כל היורשים והאם) לשלם, יחד ולחוד, למערערים טנוס הוצאות וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 11,000, ₪ ולחברת בולוס סך של 11,000. על סכומים אלה יש להוסיף מע"מ וכן ישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית חוקית החל מהיום. י. גריל, שופט - אב"ד ש. שטמר, שופטת ר. ג'רג'ורה, שופט: 1. השאלות שבמחלוקת ופסק דינו של בית המשפט קמא נסקרו בצורה ממצה בחוות דעתם של עמיתיי המכובדים. אוסיף רק כי בהמרצת הפתיחה עתרה המערערת, בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ, להלן: "החברה", לקבלת פסק דין הצהרתי על פיו "הנה בעלת זכות המעבר בדרך..." וזאת על פי ההסכם שנערך ביום 20.01.88, ולחילופין זכאית החברה לפיצויים מהמשיבים (באותה המרצה). צר לי שאינני יכול להסכים לתוצאה אליה הגיעו עמיתיי ולחלק מנימוקיהם. אומר מיד כי עיקר נימוקיו וקביעותיו של בית המשפט קמא מקובלים עלי ולדעתי אין מקום להתערב בהם או לשנותם, פרט לסעד שהוא העניק לבנות ולפהד. להלן אסביר את עמדתי ואת נימוקי. [ההדגשות בחוות דעתי הן שלי אלא אם נאמר אחרת]. 2. בסעיף 24 לחוות דעתם קבעו עמיתיי, כי "המערערים הוכיחו, במידה הדרושה במשפט אזרחי, שהמשיבות, האחיות, העניקו למערערים רשיון בתמורה שאינו ניתן לביטול בשלב זה וכי על פי רשיון זה זכאים המערערים לעשות שימוש במקרקעין לצרכי דרך גישה לחלקתם, וכי שימוש זה זהה לשימוש על פי ההסכם להענקת זיקת הנאה של שימוש בחלקה בגבולות על פי ההסכם עליו חתומים האחים והאם וכי האח פהד הסכים לתוכנו של ההסכם, וכי אחיו דרויש, שליח מטעמו, חתם על ההסכם בשמו תוך כדי הוספת האות "ב" לפני החתימה לציין שהוא חותם בשמו של האח פהד". לדעתי לא הובאה בפני בית המשפט קמא, וגם בפנינו אין שום ראיה, ממנה ניתן לקבוע שהבנות העניקו רשיון בתמורה. מי שטוען שקיבל רשיון לשימוש בקרקע תמורת תשלום חייב להוכיח זאת ונטל השכנוע מוטל עליו. המערערים, הה' טנוס והחברה, לא הרימו נטל זה. לא הוכח גם, והנטל מוטל על המערערים, כי הבנות ידעו את מהותו ופרטיו של ההסכם. הידיעה של הבנות צריכה להיות לא רק לעצם קיומה של זכות השימוש בדרך שהעניקו האחים לפי ההסכם, אלא גם ידיעה המתייחסת לטיבה ומהותה של הזכות שניתנה למערערים. מדובר בזכות קניינית, שעוד לפני חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוכרה כזכות בעלת מעמד על. כדי לפגוע בה או לגרוע ממנה, ובעניינינו, מתן זכות שימוש "בדרך" לצמיתות ללא הגבלת זמן, חייבת שתהיה ראיה ברורה וחד משמעית שהגבלה זו היתה ידועה וברורה לבעל הזכות שהסכים או שמבקשים להסיק את הסכמתו בנסיבות אותו עניין. אין בפנינו ראיה על כך שהבנות ידעו על טיבו ומהותו של ההסכם או שקיבלו תמורה כלשהי. לעניין הפגיעה בזכות הקניין, ראה בר"ע 6339/99 משה צוקר ואח' נ. משה סלומון ואח', תק-על 99 (4), 1 וכן ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ. י. זיידה ואח', פ"ד ל"ז (4), 737, בעמ' 740. 3. אינני סבור, כפי שעולה מסעיף 25 ש' 4-11 לחוות דעתם של עמיתיי, שיש לתת משקל לעובדה שהבנות לא העידו בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי, הרי ממילא פסק הדין בוטל בהסכמה מחוסר סמכות עניינית. משבוטל פסק הדין אין לו כל נפקות, לרבות הקביעות העובדתיות שבו, המבוססות על האמון או חוסר האמון, שנתן בית המשפט המחוזי בעדים שהעידו בפניו. פסק דין שניתן מחוסר סמכות "בטל מעיקרו וכמוהו כאפס", ומכאן כל קביעה או מסקנה שבו אין לה, לעניות דעתי, כל נפקות. ראה ספרו של עו"ד מ. קשת "הזכויות הדיוניות בסדר הדין במשפט האזרחי הלכה ומעשה", מהדורה משנת 2000, עדכון מס. 11, החל מעמ' נב' 5. ביהמ"ש העליון קבע עוד שפסק הדין של בית המשפט המחוזי, שבוטל, יוצג "כעובדה מבלי שהדבר יחייב". מקביעה זו אני מבין שפסק הדין אינו מחייב לרבות הקביעות העובדתיות או המסקנות שהסיק בית המשפט מהעובדות שהיו בפנינו אך הראיות שנשמע והמוצגים שהוצגו יונחו בפני בית משפט השלום הרשאי להתייחס לחומר הראיות לפי שיקול דעתו. חיזוק לדעתי זו אני מוצא בקביעתו של בית המשפט העליון עצמו לפיה "עדים שהעידו לא יקראו להעיד בשנית. אין בכך כדי למנוע מבית משפט השלום מלהזמין מי מהעדים לצורך התרשמות בדבר אמינות". לאחר מכן באה תוספת ש"אין מניעה מהצגת פסק הדין - אשר בוטל על ידינו - כעניין שבעובדה, מבלי שיחייב". בית משפט השלום לא מצא לנכון "לשמיעה חוזרת של העדים אשר העידו" בהליך בבית המשפט המחוזי אך הוא הסתפק בהעדתם של שלוש מהבנות. בסעיף 5 לפסק דינו קבע בית המשפט קמא כי "אין כל בסיס משפטי לטענת חב' בולוס בסיכומיה כי יש לאמץ את הקביעות העובדתיות שנקבעו בפסק הדין הנ"ל". מסקנתו של בית המשפט קמא מקובלת עלי והיא תוצאה מתחייבת מעצם ביטול פסק הדין. 4. עמיתיי המכובדים קבעו בסעיף 25 לחוות דעתם שלא מצאו פגם בהחלטתו של בית המשפט קמא כשהחליט לא לשמוע את העדים מחדש ובכך מוכן אני, לאחר היסוס והתלבטות, להסכים עם דעתם ודעתו של בית המשפט קמא, אם כי אני הייתי נוהג אחרת: מדובר במחלוקת עובדתית בין הצדדים ביחס לשאלה אם אלה שחתמו על ההסכם ידעו בוודאות על מה הם חותמים ואם הבנות ידעו על מהותו וטיבו של ההסכם, והסכימו לו, ובמחלוקת עובדתית נוספת, לא פחות בסיסית, אם ובאיזה מידה היה האח דרויש רשאי או מוסמך לחתום בשם האח פהד. פהד הכחיש שהוא נתן יפוי כח לאחיו דרויש כדי שזה האחרון יחתום בשמו. דרוויש מציין כי עו"ד חזאן ביקשה ממנו לחתום בשם אחיו פהד והוא חתם. הוא מוסיף ואומר - עמ' 112, לפרוטוקול ישיבת ביהמ"ש המחוזי, בישיבה מיום 12/07/95: "אני חתמתי על יפוי הכח פעמיים. פעם בשמי פעם בשם אחי פהד, לא היה לי יפוי כח ממנו. עוה"ד יודעת שאין לי יפוי כח ממנו והיא ביקשה ממני לחתום", והוא חתם. בס' 11 לפסק דינו, קבע בית המשפט קמא שהטענות בעניין יפוי הכח לא הוכחו. קביעה זו מבוססת על חומר הראיות שהיה בתיק. מעדותה של עו"ד גב' חזאן, בעניין יפוי הכח, עולה כי לא היה ברשותה יפוי כח אלא "פתק קטן". פהד הכחיש שנתן יפוי כח לאחיו כדי לחתום בשמו. לא מספיק שהגב' חזאן תטען כי היה לה יפוי כח אלא צריך להוכיח זאת, באופן פוזיטיבי, גם אם ניתן להסתמך על יפוי כח בעל פה. יש לבדוק אם יפוי הכח כולל מתן סמכות לאחר לחתום על הענקת זכות שימוש בקרקע לאחרים ללא הגבלת זמן. ענין חשוב וחיוני הוא לבדוק אם יפוי הכח מתאים ומסמיך את האח לחתום בשם אחיו. הגב' חזאן היתה צריכה לדאוג לקבל העתק או צילום מאותו "פתק קטן" לפני שהחתימה את המיופה כח ולא להסתפק בכך בהודעה שימציאו לה העתק ממנו לאחר מכן, העתק שבכלל לא הומצא גם לא במהלך הדיונים עד כה. אעיר כאן כי בס' 8 להסכם אמורים היו הנהנים לרשום את זיקת ההנאה בטאבו ומכאן יש צורך, לדעתי, מלכתחילה ביפוי כח בכתב. לא נראית לי, עם כל הכבוד, ההבחנה בין יפוי כח לביצוע עסקה לבין יפוי כח להתחייבות לעשות עסקה שבעניינה יפוי הכח יכול להיות בעל פה, אך לא אדון כאן בסוגיה זו. אביא כאן את דבריה של הגב' חזאן בעמ' 5 לפרטיכל הישיבה מיום 11/01/95, וכך היא אומרת: "אז זכור לי היטב שאמרו לי שיש לו ייפוי כוח, ביקשתי לראות, ...זכור לי היטב שראיתי פתק קטן בשפה הערבית... שלפיו פהד מייפה כוחו של דרוויש לחתום בפני בעיסקה, משהו בנוסח זה ואז הבנתי שכל המשפחה מסכימה... ודרוויש הולך לחתום בשם פהד וכך זה היה". בעמ' 19 שורה 30 אומרת: "הומצא לפני פתק נייר שכתוב עליו כאילו שדרוויש מייצג את פהד. בהמשך היא אומרת שלא ידוע לי תאריך". בתשובה לשאלה אם ידוע לה מה תוכן יפוי הכח, לשם מה נמסר יפוי הכח השיבה בעמ' 20 שורה 11: "אני מניחה שהתוכן התייחס לאותו עניין שאני טיפלתי בו". בהמשך היא אומרת, בשורות 24-23: " “שאינה יודעת לציין אם יפוי הכח היה בנושא הדרך". האם על דברים כאלה ניתן לקבוע, כעובדה, שברשות הגב' חזאן היה יפוי כוח? סבורני שהתשובה צריכה להיות לא מוחלט. מדובר בפתק קטן שאפילו הגב' חזאן אינה בטוחה מה היה תוכנו ומהותו. אינני מוכן לקבוע כי ברשות הגב' היה יפוי כוח המסמיך את דרוויש לחתום בשם פהד. אני מוכן לקבל את טענת עו"ד גב' חזאן כי האחים אמרו לה שיצא צו ירושה תוך חודש וכי הבנות עומדות לוותר, אך, כאמור, אין בכך כדי להצדיק או לרפא את הפגיעה בזכויות הקנין של הבנות. אולי בשלב מסויים היו לבנות "מחשבות" לוותר על זכויותיהן בירושה אך מחשבות אלה אינן מתגבשות והויתור אינו נכנס לתוקף אלא על פי ולפי חוק הירושה. כל זמן שהויתור לא נחתם בכתב רשאי כל יורש לחזור בו ממחשבתו לוותר או להסתלק מהירושה. העובדה שגב' חזאן האמינה להצהרה שנמסרה על ידי האם והאחים (ובהעדר הבנות - כך מסתבר) אינה יכולה לפגוע בזכויותיהן הקניניות של הבנות. נראה לי, עם כל הכבוד, שנימוקיו וקביעותיו של בית המשפט קמא בעניין ההסתלקות מהעזבון מעוגנות בהוראות הסעיפים 6 ו7- לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965 ואין לומר כי הקביעה של בית המשפט קמא אינה נכונה או הגיונית. 5. בסעיף 27 לחוות דעתם הגיעו חבריי למסקנה, על פי ראיות שפירטו, כי האחים עשו ביניהם קנוניה לביטול ההסכם כפי שגם כב' השופט כהן קבע, ולדעת חברייי "הם גררו את הבנות לאותה קנוניה". מוכן אני להניח, אם כי לדעתי אין ראיות על כך, כי האחים אכן רצו להשתחרר מההסכם אך מכאן ועד הקביעה כי הם "גררו" את האחיות לקנוניה, המרחק רב, והייתי אומר רב ביותר. אין לקביעה זו תשתית ראייתית כלשהי ואפילו הבנות לא נחקרו בעניין זה בבית המשפט קמא. בע"א 292/64, כהן נ. אשד, פד"י י"ט (1),414, היה מדובר בתביעה כספית המבוססת על טענת תרמית ומעילה, ובעמ' 416 של פסק הדין נאמר מפי כב' השופט ברנזון ז"ל: "טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך טבעי הדבר, שבית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור". לדעתי אותו עקרון חל לגבי טענת הקנוניה, והראיה הדרושה צריכה להיות בטיב הראיה כפי שנקבע בפסק דין כהן, וראיה כזו אינה בחומר הראיות. 6. אני מוכן לצאת מתוך הנחה כי האחיות ופהד ידעו על כך שניתנה זכות מעבר למערערים, כפי שקבעו עמיתיי בסעיף 28 לחוות דעתם, אך אינני יכול להיות שותף לקביעתם כי הבנות הסכימו להעניק את הזכות מלכתחילה. אין לקביעה זו שום תשתית ראייתית, להיפך, הבנות הכחישו זאת. מוכן אני גם להניח שהאחיות ידעו, בשלב יותר מאוחר, על ההסכם, אם כי אין בפנינו ראיה אם ידעו עליו במועד חתימתו. מכל מקום, הן והאח פהד ראו את הדרך והשמוש בה ושתקו ולא נקטו שום פעולה נגד שימוש זה, ובכך נוצר, לכל היותר, רשיון מכללא, ללא תמורה שניתן לביטול בכל זמן על ידי מתן הודעה לביטולו וכבר נפסק שעצם הגשת התביעה מהווה הודעה מספקת לביטול ההסכם. במשך התקופה של 5 שנים מאז שנחתם ההסכם עד למועד הגשת התביעה, ראו הבנות ופהד, או כך יש להניח, שהדרך קיימת והם שתקו עד שהגישו את התביעה. האם יש בכך כדי להוות מחסום בפניהם כדי לממש את זכויותיהם בקרקע? סבורני שאין לראות "בשתיקה" זו משום ויתור על זכויותיהם הקניניות בקרקע, ולכל היותר, כפי שכבר ציינתי, ניתן לראות בכך משום מתן רשות מכללא לשימוש בדרך, רשות ללא תמורה הניתנת לביטול. מכל מקום, הבנות הסבירו את האיחור בהגשת התביעה בכך שהמתינו לאח פהד לחזור לארץ. על הנסיבות והתנאים בהם ניתן לבטל רשיון ללא תמורה ושלא לתקופה קצובה, ראה הסקירה בפסק דינה של כב' השופטת בייניש שניתן ברע"א 2701/95, תחסין כנעאן נ. אחמד עבד אל לטיף, פ"ד יג' (3), 151, עמ' 157-156: "כאשר מתעוררת בפני בית המשפט טענה בדבר ביטול רשיון במקרקעין ומתבקש סילוק ידו של בעל הרשיון... על בית המשפט לבחון, על פי נסיבות המקרה, האם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים...". וכן סיכום ההלכה בספרו של פרופ' דויטש, דיני קניין, כרך "ב", עמ' 415-414 וכן בתחתית עמ' 416: "כאשר ההרשאה שניתנה היא הרשאת חינם, נפסק לא אחת כי המקנה זכאי לבטל את ההרשאה "כהרף עין", עם גילוי דעתו על כך שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרשיון". יחד עם זאת ממשיך המחבר המלומד וכותב (שם): "כי במשך השנים הוכפפו כללי הביטול של רשיון לסוגיו לעקרונות של צדק, ובעיקרם שיקולי ההסתמכות של בר הרשות והשבחת הנכס על ידו. לעניין זה, ההכרעה הסופית היא לעולם נסיבתית, ובכלל זה קיימת האפשרות לקשור פינוי בתשלום לבר הרשות בגין השבחת הנכס על ידו, ואף להתנות הפינוי בתשלום הנ"ל" (שם, עמ' 415, וכן בעמ' 416). ב"כ הצדדים לא התייחסו לסוגיה זו והיא אף לא התבררה בבית המשפט קמא. מן הראוי לשקול ולברר אם ובאיזו מידה יש מקום, אם בכלל, לתשלום פיצוי לחברה ו/או לטנוס בעקבות וכתוצאה מביטול הרשות לשימוש בדרך. 7. עמיתיי מציינים בסעיף 30 לחוות דעתם כי האחיות הסכימו למתן הזכות וזאת על פי עדותו של טנוס ועו"ד גב' חזאן שהאחים הודיעו להם, למר טנוס ועו"ד חזאן, שהם, האחים, סיפרו לאחיות על ההסכם והן הסכימו. מבדיקת חומר הראיות, עדויותיהם של טנוס ועו"ד חזאן, לא מצאתי שיש תשתית ראייתית לקביעה זו. להיפך, הבת אלמזה העידה ואמרה - בעמ' 19 לפרוטוקול, ישיבה מיום 29.4.99, "מעולם לא היה הסכם שאנו מוותרות על הזכויות שלנו ומעולם לא הסכמנו לכך". מצד שני, נטען כי הבנות עמדו לוותר על זכויותיהן בחלקה ולהסתלק מן הירושה. נראה לי, עם כל הכבוד, כי יש כאן לכאורה סתירה פנימית - אם האחיות היו צריכות לוותר על הירושה, מדוע היה צורך להודיע להן או לקבל את הסכמתן, ומכל מקום היה יותר סביר ומתקבל על הדעת לקבל את חתימתן והסכמתן תוך ציון שהן חותמות למרות שהן עומדות לוותר על זכויותיהן בחלקה, או בכפוף לכל הסתייגות אחרת. צעד זה היה מתחייב לאור העובדה שבעת החתימה על ההסכם הבנות היו "עדיין" בעלים של הזכויות. אין מחלוקת שבסופו של יום הבנות לא ויתרו ואין בפני הסבר מדוע עו"ד חזאן לא ביקשה להחתים אותן. 8. הגב' חזאן אמרה בעמ' 5 לפרוטוקול הישיבה מיום 11/01/95, בבית המשפט המחוזי כי: "לפי ידיעתי יותר מ- 98% מהנשים הערביות מסתלקות מן העזבון". לי לא ידוע על נוהג לפיו 98% מהנשים הערביות מסתלקות מן העזבון. כמו כן, לא ידוע לי על "נוהג במגזר הערבי שהאחים ידברו בשם האחיות" כפי שקבעו חברייי בעמ' 17 ש' 11-2. אולי, ואני מדגיש את המילה אולי, "נוהג" זה היה לפני יותר משלושים - ארבעים שנה, וגם אז לא בין כל השכבות. מכל מקום, קיומו של נוהג זה כאמור מחייב תשתית ראייתית ולא הובאה שום תשתית כזו, ואינני מוכן, לענין זה, להסתפק בעדויותיהם של טנוס ובולוס שהם בעלי דין מעוניינים. 9. מסכים אני, עם כל הכבוד, לקביעתם של עמיתיי בסעיף 35 לחוות דעתם כי מתן "זיקת הנאה" היא הענקת זכות קניינית - דויטש - שם, כרך ב' עמ' 419": זיקת הנאה היא זכות במקרקעין הניתנת לרישום בפנקסי המקרקעין והקנייתה היא בגדר ‘עסקה’ על פי ס' 34(א) לחוק המקרקעין". ממשיכים חברייי וקובעים כי מאחר והאחיות אינן חתומות על ההסכם, "יש לבדוק אם התחייבותן, שניתנה באמצעות שלוחיהם האחים שחתמו על ההסכם או בהסכמתן על פי התנהגותן, מעניקה זכות אחרת כלשהי שאיננה מחייבת הסכם בכתב", ומסקנתם היא כי הזכות שהעניקו האחיות היא "אותה זכות שהעניקו האחים בהסכם (למעט הזכות לרשום את הרשיון בלשכת רישום המקרקעין...) והפנו לספרו הנ"ל של דויטש, בעמ' 425. דעתי, עם כל הכבוד, אינה כדעתם של עמיתיי. להנחה ולמסקנה אליה הגיעו אין כל תשתית ראייתית. אפילו האחים לא טענו כי בחתימת ההסכם הם פעלו בשם הבנות. 10. בית המשפט קמא קבע כי ההסכם בו הוענקה זכות המעבר הוא "הסכם בלתי חוקי" מאחר והוא נוגד את חוקי התכנון והבניה והמאפשר שימוש בקרקע שלא בהתאם לתוכניות התכנון שבתוקף. כמו עמיתיי גם אני בדעה שעצם הענקת הזכות כמפורט בהסכם אינו הופך את ההסכם לבלתי חוקי גם אם השימוש בקרקע, לצרכי דרך, מחייב קבלת היתר מרשויות התכנון והבניה. לאור התוצאה אליה הגעתי לא ארחיב בסוגיה זו. 11. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא שהמערערים אינם יכולים לטעון לזכות על הדרך מכח הטענה של "כורח". כפי שקבע בית המשפט קמא המערערים לא הוכיחו שאין דרך אלטרנטיבית כדי להגיע לבניינים שהקימו בחלקתם. אולי הדרך שקיבלו לפי ההסכם היא יותר טובה וקצרה אך אין בכך כדי לכפות על הבנות ועל פהד לתת למערערים זכות שימוש בקרקע ובכך לפגוע בזכויותיהם קנייניות. 12. עמיתיי העלו אפשרויות לפתרון הסכסוך בין הצדדים - ס' 37 ש' 28-16. אינני מוצא לנכון להביע דעה ביחס לאפשרויות אלה והמערערים או מי מהם רשאי לנקוט בצעדים לפי שיקול דעתם כדי להביא לסיומו של סכסוך מורכב ומתמשך זה שלידתו בכך שבזמן עריכת ההסכם לא ניתנה תשומת לב מספקת לעובדה שאין מקום להעניק זיקת הנאה או זכות מעבר בקרקע של אחרים מבלי לקבל את הסכמתם של כל הבעלים של "המקרקעין הכפופים" - המשיבים בשני הערעורים. אני מסכים גם עם דעתם של עמיתיי שבמקרה שבפנינו אין מקום להיזקק להלכת ס' 30(ג) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 - שלטון הרוב. 13. חלק מבעלי הקרקע, האחיות ופהד, לא חתמו על ההסכם. לגביהם הוא בטל ואין לו כל נפקות. מאחר ולא ניתן, מבחינה משפטית, לקיים הסכם ביחס לשימוש בקרקע מבלי לקבל את הסכמתם של כל בעלי הזכויות בקרקע, הרי הסכם זה הוא בטל ואין לו נפקות. אי אפשר לכפות על הבנות ופהד להסכים למתן הרשיון לשימוש בזכויותיהן בקרקע, ומכאן לדעתי יש לדחות את הערעור בע.א 1889/00. בפני המערערת פתוחה הדרך, אם רצונה בכך, להגיש תביעה לפיצויים. לאור התוצאות אליה הגעתי כמפורט לעיל, אני דוחה גם את הערעור בע.א. 1884/00. יחד עם זאת, ומאחר והגעתי למסקנה שהאחיות ופהד הסכימו, מכללא וע"י התנהגותם לתת רשות שימוש בדרך, סבורני שאין להעתר לתביעתם לתת צו סילוק יד מהחלקה בלי לשקול את הפיצוי המגיע, אם בכלל, לבעלי הרשות, המערערים בשני הערעורים הנ"ל. סוגיה זו לא נשקלה על ידי בית המשפט קמא והצדדים לא טענו ביחס לשאלה זו. אם דעתי נשמעת, הייתי מחזיר את התיק לבית משפט השלום כדי לדון בתנאים ובפיצוי המגיע למערערים, אם בכלל, כתוצאה מביטול הרשיון שניתן למערערים בשני הערעורים. אני מחייב את המערערים בכל אחד משני הערעורים לשלם למשיבי בכל ערעור הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000.- ש"ח להיום בצירוף מע"מ. ר. ג'רג'ורה, שופט לפיכך (בדעת רוב של השופטים י. גריל, אב"ד, וש. שטמר, שופטת, ובדעת מיעוט של כב' השופט ר. ג'רג'ורה), אנו מקבלים את שני הערעורים ומורים כמפורט בסעיפים 40 ו42- לפסק הדין של כב' השופטים י. גריל-אב"ד וש. שטמר. זיקת הנאהחוזה